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    中國法家刑法法律思想探索

    2019-10-21 16:36:53陳道遠(yuǎn)
    新生代·上半月 2019年8期
    關(guān)鍵詞:商君書生命權(quán)罪刑

    陳道遠(yuǎn)

    眾所周知,近代刑法三原則,罪刑法定,罪責(zé)刑適應(yīng),平等原則,據(jù)通說,這三個(gè)原則起源于貝卡利亞《犯罪與刑罰》一書,這些基本事實(shí),并不存在有意義的爭議。同時(shí),也有一些觀點(diǎn)提出,罪刑法定原則最早可以追溯到英國十二世紀(jì)《大憲章》第三十九條之規(guī)定,依據(jù)客觀解釋論,將當(dāng)時(shí)的封建主義法制理論,根據(jù)其基本語義進(jìn)行文理解釋,完全可以得出“罪行法定”的基本原則,在《刑法分則的解釋原理》中,張明楷教授認(rèn)為將大憲章第二十九條“自由”,可以進(jìn)行客觀解釋,擴(kuò)大解釋為人身自由,也充分應(yīng)證了這一觀點(diǎn)的可行性。此外,我們也深知傳統(tǒng)與現(xiàn)在的辯證關(guān)系,即抽象繼承,也沒有人和一個(gè)人否認(rèn)我們應(yīng)當(dāng)走具有中國特色的社會(huì)主義道路,這一觀點(diǎn)是符合具體問題具體分析等等基本原理,也都是不需要論證的。

    基于以上基本認(rèn)為,站在客觀主義的解釋立場上,對(duì)中國傳統(tǒng)文化,特別是中國法制史中占據(jù)重要地位的法家思想經(jīng)典著作,進(jìn)行抽象繼承,并符合我國特色社會(huì)主義基本國家,這在邏輯上是毫無問題的,也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。根?jù)以上理論,商鞅作為法家代表人物之一,其與其后人所合著的《商君書》即具有極高的研究價(jià)值,在這里,僅就其內(nèi)容進(jìn)行簡要介紹與分析。

    《商君書》漢代時(shí)有二十九篇,現(xiàn)存二十四篇,刑約第十六、御盜第二十一已遺失,徠民第十五之中記有“周軍之勝、華軍之勝、長平之勝“已與商君所處年代相差甚遠(yuǎn),之后應(yīng)為后人所著,現(xiàn)介紹書中重點(diǎn)的幾章內(nèi)容,務(wù)求反映商鞅的基本法制理念。

    鑒于目前為止沒有任何證據(jù)證明商君書為偽作,故認(rèn)為記錄為真,故根據(jù)書中記載,

    開塞第七:“夫利天下…莫大于治…莫廣于勝法…藉以刑去刑“

    壹言第八:“秉權(quán)而立,垂法而法治(原文,非“制”)

    靳令第十三:法已定矣,不以善言害法

    修權(quán)第十四:法者,君臣之所共操也

    賞刑第第十七:所謂壹刑者,刑無等級(jí)…不從王令…罪死不赦

    之二:夫先王之禁…非求傷民,以禁奸止過也

    商鞅的法治(注非“制“,原文即為”治“),無論是在哪個(gè)年代,無論是哪種學(xué)派,一致認(rèn)為是主張明法重刑,其所主張的諸多政治法治思想,對(duì)比于現(xiàn)今的刑事法律原則,有些部分甚至連做擴(kuò)大解釋的必要都沒有,即可以直接適用,如壹言第八、靳令第十三與罪刑法定原則 有些稍作擴(kuò)大解釋即可直接適用,如修權(quán)第十四與平等原則 有些進(jìn)行抽象繼承,完全可以理解為平等原則?!渡叹龝分蟹ㄖ嗡枷胫冗M(jìn),生命力之強(qiáng)盛,以至于都沒有過多的必要進(jìn)行論述,而只是摘抄語句即可,即便錯(cuò)誤的認(rèn)為商鞅所推崇的法治是封建主義的法”制“,維護(hù)的是地主階級(jí)的根本利益,難道同等情況之下,十二世紀(jì)大憲章所維護(hù)的、保障的就是根本不存在的資產(chǎn)階級(jí)的利益?前文之中所提到的對(duì)西方法律思想的批判繼承,為什么不能同等的用于批判繼承傳統(tǒng)法家思想呢?之所以稱這是一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí),是因?yàn)樯眺北旧砭褪巧硖幱诜饨ㄖ贫鹊臍v史背景之下,馬克思主義清晰的闡述了生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的客觀規(guī)律,難道商鞅就應(yīng)該直接制定一整套社會(huì)主義法律,脫離當(dāng)時(shí)的一個(gè)基本社會(huì)現(xiàn)實(shí)?縱然我們一錯(cuò)再錯(cuò)的就是強(qiáng)行要求公元前390年的商鞅應(yīng)當(dāng)制定一部社會(huì)主義法律,縱然我們要脫離實(shí)際要求商鞅充分認(rèn)識(shí)到2000余年當(dāng)今中國社會(huì)、一大群刑法學(xué)家搞了一輩子都沒搞懂的今天,”夫利天下之民莫大于治,而治莫大于君“前句明白無誤的提出”利天下之民“,是值得肯定的,后一句認(rèn)為只有君主才能保護(hù)人民,盡管在當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力情況是完全正確的,不妨我們就認(rèn)定他是錯(cuò)誤的,即使如此,三人行必有我?guī)熝桑瑩衿渖普叨鴱闹?,其不善者而改之,因此,?duì)傳統(tǒng)法家思想的學(xué)習(xí)和繼承無論從那個(gè)角度而言都是值得肯定和應(yīng)當(dāng)重視的。但現(xiàn)實(shí)情況是怎樣的呢,刑法言必談德日,甚至有不少學(xué)者主張照搬三階層理論,必談貝卡利亞,必談某某某,必談?wù)l誰誰,卻從來沒有人對(duì)傳統(tǒng)法家思想有過深刻研究和了解,我且不說封建主義、資本主義法律,相比于社會(huì)主義法律本質(zhì)是五十步笑百步,我就不明白,為什么大憲章第三十九條(以積極的方式)能成為罪刑法定的淵源,而早了1500余年的《商君書》壹言第八,靳令第十三不能成為罪刑法定的淵源?是因?yàn)檫@是中國人寫的嗎?根據(jù)通說,認(rèn)為法學(xué)是西學(xué),也有不少學(xué)者認(rèn)為近代意義上的法學(xué)產(chǎn)生于西方,我不禁好奇,西方的法學(xué)是從天上掉下來的嗎?事實(shí)早就證明了西方法律也是對(duì)自身法律傳統(tǒng)批判繼承而來,我國難道就不能對(duì)自身法律傳統(tǒng)批判繼承,形成具有社會(huì)主義中國特色的法律?認(rèn)為中國古代沒有法律,沒有法治(注非“制“)思想,我是不贊成的,認(rèn)為中國近代沒有形成現(xiàn)代意義上的法學(xué),我也是不贊成的,但在此,不做討論。

    《商君書》具體有哪些法制思想,是很容易理解的,基本事實(shí)是非常清楚的,真正體現(xiàn)法治思想的章節(jié)其實(shí)也并不多,而且我認(rèn)為這并不重要,我認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律思想最重要的點(diǎn)不在于某個(gè)原則,某條法律如此淺顯的層面,我認(rèn)為法家最值得肯定的,是他們務(wù)實(shí)的法治思想,現(xiàn)就一些基本事實(shí),進(jìn)行進(jìn)一步的討論。

    商君,天資刻薄寡恩之人也,這是司馬遷在史記中對(duì)商鞅的描述,真的是這樣的嗎?難道商鞅不懂得仁愛的道理嗎?同在史記之中記載,秦孝公求賢四方,商鞅投秦國,三見秦王,一見談堯舜大道,二見談湯武王道,三見談齊桓晉文霸道,秦孝公一見怒,二件昏,三見側(cè)坐,這是什么原因呢?商鞅三見退而長嘆,“然亦難以比德于殷、周矣“,這是為何?是商鞅不懂仁愛嗎?是秦國當(dāng)時(shí)特定的條件下,需要的變法強(qiáng)勁之人,是因?yàn)榍貒毙璧氖歉淖冐毴醯膰椰F(xiàn)實(shí),是秦孝公”安能邑邑待數(shù)十百年以成帝王乎“的迫切需要,基于這樣的基本事實(shí)情況,商鞅開始改革變法,采取了農(nóng)戰(zhàn)、獎(jiǎng)勵(lì)軍功、什伍連坐、明法重刑等等一系列措施,開始,經(jīng)過,結(jié)果也都是眾人所熟知的,也是眾人所忽視的,而法家最核心的務(wù)實(shí)思想,”茍可以強(qiáng)國,不法其故 茍可以愛民,不循其禮“(更法第一)更是得不到認(rèn)同,順帶強(qiáng)調(diào)一下,商鞅雖論于秦孝公面前,同樣強(qiáng)調(diào)了國家強(qiáng)大,人民利益是最重要的,實(shí)際上我們客觀的來看,不說中國上下五千年,說中外上下五千年,可有任何一個(gè)所謂的法學(xué)家在十年之內(nèi)讓一個(gè)內(nèi)憂外辱的國家崛起成西陲霸主,鞭笞天下?商鞅針對(duì)秦國現(xiàn)實(shí)情況,有效的解決了社會(huì)問題,促進(jìn)了國家發(fā)展,這種務(wù)實(shí)精神不知道比一群空談闊論的學(xué)者高明了多少檔次,甚至都沒有可比性,螢火之光豈可與日月爭暉?

    先來談一個(gè)老的問題,且不談傳統(tǒng)的自然法學(xué)派,即便來談新自然法學(xué)派,至始至終都沒有解釋清楚一個(gè)最為核心最為原始最為基礎(chǔ)的概念,即正義,特別是正義問題之中,為什么不正義的問題,什么是自然權(quán)利?一般為解釋人從自然帶來的公認(rèn)的不可侵犯的權(quán)利,那么,哪些權(quán)利是自然帶來的權(quán)利呢?公認(rèn)的,最重要的、第一位的是生命權(quán),但是,能不能殺人和應(yīng)不應(yīng)當(dāng)殺人是兩碼事,客觀來講,殺人越貨的行為是有利于施暴者的,有利于其個(gè)體生存環(huán)境優(yōu)化的,同時(shí),這當(dāng)然不利于社會(huì)整體利益,但這是應(yīng)當(dāng)層面的價(jià)值評(píng)價(jià),而不是能不能的事實(shí)評(píng)價(jià),人并不當(dāng)然的享有生命權(quán),而是出于保護(hù),出于發(fā)展等等一切現(xiàn)實(shí)理由,約定相互之間承認(rèn),其本質(zhì)是約法,據(jù)此,生命權(quán)不是自然權(quán)利,而是通過約法、立法而來的法律權(quán)利,既然連生命權(quán)都是通過立法等現(xiàn)實(shí)手段確定下來的,出于現(xiàn)實(shí)需要,通過立法方式來保障權(quán)利,又有什么不可呢?

    再來談一個(gè)現(xiàn)在的問題,監(jiān)察法草案的違憲性最近引起了廣泛的爭議,實(shí)際上,這就是典型的沒有學(xué)習(xí)法家務(wù)實(shí)精神的原因,且不說技術(shù)細(xì)節(jié),難道憲法就不能修改嗎?難道有什么權(quán)利,即使是生命權(quán),是不可通過法律來確立的嗎?難道監(jiān)察法草案,真的違反了憲法最高位階,最高宗旨以人民利益為核心嗎?我國現(xiàn)在吏治不清基本情況如此,針對(duì)現(xiàn)實(shí)需要制定法律,以遏制貪腐現(xiàn)象,這不僅僅是為人民服務(wù)的具體體現(xiàn),更是為人民服務(wù)的最高體現(xiàn),且不談諸多學(xué)者的動(dòng)機(jī)如何,“不循秦國之故,更禮以教民,恐天下之議“的態(tài)度,我是不贊成的。

    綜上所述,《商君書》一書客觀的體現(xiàn)了罪刑法定的思想,體現(xiàn)了守法的平等,同時(shí)提出了“以刑去刑“值得深究的一些問題,在一些篇章之中,也系統(tǒng)的提到了功利主義的基本原理,將封建統(tǒng)治的手段原理闡述得面面俱到,其所體現(xiàn)的最為核心的務(wù)實(shí)精神,更是值得我們深刻的學(xué)習(xí)與運(yùn)用。另一個(gè)方面,不可否認(rèn)的是其封建的一面,但我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到時(shí)代的局限性與當(dāng)時(shí)具體情況下的合理性 還有一個(gè)方面關(guān)于商君用刑過苛的情形,這是值得我們警惕的,批判的,但不能因?yàn)槭侄蔚牟徽_就一概而論的否認(rèn)其思想上的合理性部分,任何主張和學(xué)科必然有其合理與不合理的成分,學(xué)科應(yīng)用于實(shí)踐,也很有可能存在不一致的客觀情形,比如我國在社會(huì)主義道路的探索過程中,也存在不少”出發(fā)點(diǎn)是好的,手段錯(cuò)誤“的情況,難道因此否定社會(huì)主義?我是不贊成的。

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