淺議建設(shè)工程造價(jià)鑒定的疑難問題和法律適用

陳偉良

摘 要：近幾年來，隨著建設(shè)工程案件數(shù)量的大幅增長，工程造價(jià)鑒定也越來越多，不僅涉及到土建、市政，還涉及到裝潢裝修及設(shè)備安裝等建設(shè)領(lǐng)域的方方面面，而且標(biāo)的額越來越大。建設(shè)工程的造價(jià)鑒定直接關(guān)系到案件的審理結(jié)果，一個(gè)建設(shè)工程案件的輸贏很大程度上取決于工程造價(jià)鑒定結(jié)論。而造價(jià)鑒定的疑點(diǎn)和難點(diǎn)，以及法律適用問題，一直爭論不休。筆者根據(jù)多年來從事建設(shè)工程法律事務(wù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，針對建設(shè)工程造價(jià)鑒定中遇到的法律適用疑難問題談幾點(diǎn)看法。

關(guān)鍵詞：工程造價(jià)；司法鑒定；鑒定資料；結(jié)算；工期索賠

1 前言

雖然工程造價(jià)的計(jì)算是非常具有專業(yè)性的，但涉及到具體的案件，單純的依靠專業(yè)技術(shù)方法生硬的計(jì)算出一組數(shù)據(jù)并不能反映復(fù)雜的合同主體之間的交易，甚至更不符合各方主體的交易目的。因此，在訴訟中啟動(dòng)造價(jià)鑒定程序，不僅需應(yīng)用鑒定機(jī)構(gòu)專業(yè)的造價(jià)知識，更應(yīng)該合理的考慮合同的契約性質(zhì)，從而輔助司法裁判維護(hù)各方當(dāng)事人合法的交易規(guī)則。工程造價(jià)鑒定所涉及的相關(guān)程序問題及工程造價(jià)實(shí)體問題更是造價(jià)鑒定的重中之中，在筆者辦理的相關(guān)涉及鑒定的案件中，有很多需要鑒定的案件因?yàn)榇嬖诔绦蛏系蔫Υ枚斐设b定結(jié)論無效，還有很多鑒定依據(jù)的使用不適當(dāng)?shù)膯栴}最終導(dǎo)致二次重新鑒定。當(dāng)下，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋二”）已經(jīng)正式適用，筆者將以本次司法解釋二關(guān)于鑒定問題的相關(guān)規(guī)定同時(shí)結(jié)合鑒定實(shí)踐中的部分問題作以詳解。

2 工程造價(jià)司法鑒定程序的三大問題

2.1 委托鑒定的證據(jù)是否需事先經(jīng)過質(zhì)證的問題

目前，全國各法院及仲裁委員會(huì)對于工程造價(jià)鑒定的案件，委托鑒定的資料是否需要先經(jīng)過質(zhì)證，再移交給鑒定機(jī)構(gòu)，沒有統(tǒng)一的做法。有的法院直接把鑒定資料移交給鑒定機(jī)構(gòu)，有的法院將所有的資料先組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，然后將質(zhì)證意見和證據(jù)材料一并移交給鑒定機(jī)構(gòu)。

（1）沒有經(jīng)過質(zhì)證的鑒定資料，鑒定機(jī)構(gòu)無法就這些資料的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性作出判斷。特別是對存在多份施工合同的情形，如“黑白”合同，鑒定機(jī)構(gòu)無法自己作出判斷。因此，往往會(huì)出現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)將鑒定資料退回給法院或仲裁委員會(huì)的情形。

（2）根據(jù)司法解釋二第15條規(guī)定：“人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證”。第16條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”。

筆者認(rèn)為，為了提高鑒定的效率和公正性，應(yīng)當(dāng)先將證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，再移交給鑒定機(jī)構(gòu)，這不僅符合當(dāng)下法制改革的基本要求，更能體現(xiàn)裁判者對移交送鑒證據(jù)負(fù)責(zé)任的態(tài)度，從而最終保證鑒定結(jié)論的客觀性。

2.2 關(guān)于工程造價(jià)鑒定的范圍不明確如何解決的問題

在司法實(shí)踐中，由于雙方當(dāng)事人沒有明確約定具體的鑒定范圍，法院或仲裁委員會(huì)往往會(huì)對整個(gè)工程進(jìn)行造價(jià)鑒定。這樣不僅鑒定費(fèi)用畸高，而且非常費(fèi)時(shí)費(fèi)力，雙方對鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告爭議極大。

根據(jù)司法解釋二第15條規(guī)定：“人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證”。因此，在提交鑒定之前，應(yīng)當(dāng)對雙方無爭議的工程量或造價(jià)進(jìn)行固定，僅對有爭議的部分進(jìn)行鑒定。這樣不僅可以減少當(dāng)事人大量的鑒定費(fèi)，而且可以縮短鑒定時(shí)間，最終出具的鑒定結(jié)論也不會(huì)有太大的爭議，這對雙方當(dāng)事人規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)具有極其重要的意義。筆者根據(jù)多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出以下幾種不需要進(jìn)行鑒定情形：（1）雙方當(dāng)事人或授權(quán)的代表已達(dá)成結(jié)算協(xié)議的；（2）當(dāng)事人僅主張進(jìn)度款，而未主張整個(gè)工程的結(jié)算款的；（3）固定總價(jià)的合同（若非要鑒定，僅對增減的工程量進(jìn)行鑒定）。

2.3 關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)是否可以會(huì)見雙方當(dāng)事人的問題

由于大多數(shù)造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)，主要的業(yè)務(wù)來源于財(cái)政審計(jì)，也就是針對公建項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)，而國家機(jī)關(guān)或國有企業(yè)都要造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)簽訂承諾書承諾不得私下會(huì)見施工單位。鑒于這種根深蒂固的思想，鑒定機(jī)構(gòu)一般都是不會(huì)接見雙方當(dāng)事人，鑒定機(jī)構(gòu)往往只能閉門造車，根據(jù)施工圖等書面資料進(jìn)行造價(jià)鑒定，對很多聯(lián)系單中涉及到工程量、工期等爭議問題，無法作出準(zhǔn)確的判斷，鑒定稿反復(fù)修改，導(dǎo)致當(dāng)事人對鑒定機(jī)構(gòu)的公正性、專業(yè)性提出很大的質(zhì)疑，同時(shí)也損害了司法的公信力。

筆者認(rèn)為，關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)是否可以會(huì)見雙方當(dāng)事人的問題，法律既沒有作禁止性的規(guī)定，也沒有作支持的規(guī)定。只要在公開的場合，召集雙方當(dāng)事人核對有爭議的工程量或者其他有爭議的聯(lián)系單等事項(xiàng)，不僅有利于造價(jià)鑒定報(bào)告的準(zhǔn)確性，也有利于雙方當(dāng)事人認(rèn)可鑒定報(bào)告，減少反復(fù)出具鑒定報(bào)告意見稿，從而有利于當(dāng)事人息訴，促進(jìn)案件的順利解決。

3 工程造價(jià)鑒定過程中常見的幾類難點(diǎn)問題

3.1 關(guān)于如何認(rèn)定聯(lián)系單效力的問題

（1）聯(lián)系單是工程造價(jià)的重要組成部分，工程中的聯(lián)系單包括工程量聯(lián)系單、單價(jià)聯(lián)系單、停工和復(fù)工等各種聯(lián)系單。一份完整的聯(lián)系單，在形式上，往往有建設(shè)單位、施工單位和監(jiān)理單位三方簽字或蓋章認(rèn)可（有的重大設(shè)計(jì)變更還涉及到設(shè)計(jì)單位和勘察單位等）。但在實(shí)踐中，很多聯(lián)系單往往只有監(jiān)理單位簽字，沒有建設(shè)單位簽字，或者監(jiān)理單位和建設(shè)單位均沒有簽字，只有施工單位簽字。在這種情況下，很多鑒定機(jī)構(gòu)往往不認(rèn)可上述聯(lián)系單的效力，作出很多錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論。

（2）審判實(shí)踐中，很多省份的高級人民法院都有明確的意見或建議，如：《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第10條規(guī)定：“哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)？雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)”。