網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭認定

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)視頻網(wǎng)站經(jīng)營者以網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽工具提供商為被告提起的訴訟案件頻發(fā)，法院在審理此類案件時，基本采取認定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭的立場。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對于法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)存在質(zhì)疑，諸多問題有待厘清。我們可以借鑒美國與德國對處理屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告行為遵循的消費者利益考量標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)現(xiàn)階段的發(fā)展特征，進行探究與思考。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽;不正當(dāng)競爭;消費者利益

自獵豹瀏覽器視頻廣告屏蔽案以來[1]，因視頻廣告屏蔽引發(fā)的糾紛時而發(fā)生，例如愛奇藝訴“極路由”、聚力訴“Adsafe凈網(wǎng)大師”、愛奇藝訴“VST全聚合軟件”等經(jīng)典案例?？偟膩碚f，我國法院以往對于視頻廣告屏蔽的態(tài)度較為一致，認為屬于不正當(dāng)競爭行為。

但在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴廣州唯思軟件股份有限公司不正當(dāng)競爭一案中，廣州市黃埔區(qū)人民法院認為唯思公司不構(gòu)成不正當(dāng)競爭[2]。隨后，在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京世界星輝科技有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛一案的判決中，北京市朝陽區(qū)法院認定被告世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營具有選擇性屏蔽、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為[3]。

一、法院判定網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的依據(jù)

（一）視頻網(wǎng)站與視頻屏蔽軟件之間競爭關(guān)系厘清

我國《反不正當(dāng)競爭法》中第二條規(guī)定，在市場競爭中，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、等價有償，信守誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德;本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指在市場交易活動中，經(jīng)營者違反了本法中相關(guān)規(guī)定，損害市場競爭秩序，侵害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。只要競爭者的行為導(dǎo)致其他競爭者的利益不正當(dāng)受到損害，二者利益發(fā)生此消彼長性，便可認定存在競爭關(guān)系。

因此，視頻廣告屏蔽軟件可以屏蔽視頻網(wǎng)站的視頻廣告，導(dǎo)致其廣告的播放量、點擊量或者瀏覽量下降，從而影響其廣告費計費基礎(chǔ)，造成廣告主的流失，影響了視頻網(wǎng)站的正常經(jīng)營模式，干擾了視頻網(wǎng)站參與市場競爭;而且視頻屏蔽網(wǎng)站從中獲取了競爭優(yōu)勢和消費者注意力資源，故二者具有競爭關(guān)系。

（二）行為的商業(yè)道德違背性

商業(yè)道德是市場競爭中，競爭者之間形成的公認的約束規(guī)范，如公平交易、誠實守信、公平競爭原則等，尊重他人的商業(yè)模式是商業(yè)道德之一。法律尊重市場規(guī)律，鼓勵民事主體進行創(chuàng)新，不保護某種商業(yè)模式永久存在;但是如果是通過破壞其他人的正常商業(yè)模式的方式進行競爭，違背誠實信用原則和商業(yè)道德，那么將被責(zé)難。

如今視頻網(wǎng)站通常的商業(yè)模式主要為“免費+廣告”的商業(yè)模式，不僅合理且目前看來會在很長時間內(nèi)繼續(xù)運用。網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為通過對視頻網(wǎng)站的廣告進行攔截，進而增加自身用戶數(shù)量，從而賺取收入，這種通過降低對方正當(dāng)經(jīng)營性利益而使得自身收益的行為不僅不是值得鼓勵的技術(shù)創(chuàng)新，相反會引起正常市場競爭秩序的混亂，法律當(dāng)然不應(yīng)予以保護。

（三）行為對消費者利益的損害

確實，當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)視頻運營商在廣告數(shù)量和質(zhì)量方面存在著許多問題，這就就導(dǎo)致了消費者對某些長時間廣告頗有意見，而屏蔽功能似乎亦足以滿足絕大多數(shù)用戶的需求。但是，于網(wǎng)絡(luò)視頻運營商而言，廣告收入是其收入來源中最重要的部分，“免費+廣告”模式將繼續(xù)維持未來主流模式的地位，并與用戶支付模式長期依存。廣告屏蔽工具的使用將導(dǎo)致視頻行業(yè)運營商由于廣告收入的下降而不得不更改其業(yè)務(wù)模式，這也導(dǎo)致無法再向用戶提供可選的“免費+廣告”或“注冊會員”的服務(wù)模式，并強制執(zhí)行線上視頻全額付款。這注定與公眾期望背道而馳。這一模式似乎保護了消費者的選擇，但實際上是消費者為商業(yè)模式轉(zhuǎn)換的成本埋單。因此，從長遠角度來看，屏蔽在線廣告的行為不利于保護消費者的合法權(quán)益。

（四）行為不屬于中立技術(shù)

“技術(shù)中立”是指如果某產(chǎn)品可能被廣泛用于合法且無爭議的非侵權(quán)目的，即使制造商和銷售商知曉其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能判定其被故意提供于他人侵權(quán)和幫助侵權(quán)，但如果有證據(jù)表明銷售方有任何言論或行為協(xié)助他人侵權(quán)，則不能免除其實質(zhì)性的非侵權(quán)行為。[4]具體到廣告屏蔽的行為而言，首先，作為一個理性消費者，在得知視頻廣告可通過其他方式進行屏蔽后，會以節(jié)省時間成本為目前，選擇使用相關(guān)軟件或瀏覽器插件，而使提供視頻的網(wǎng)站廣告收益直線下降，多數(shù)相關(guān)軟件開發(fā)者設(shè)計該功能的目的即為吸引視頻網(wǎng)站的原始客戶群，并引流至其他合作網(wǎng)站，以謀取中間利益，所以對該功能經(jīng)常進行過分宣傳，這種行為具有很強的主觀惡意。此外，對視頻廣告屏蔽的功能并不足以證明可能被用于合法或無爭議的非侵權(quán)用途。倘若屏蔽廣告功能被認定合法，那么其他軟件開發(fā)商定然會紛紛效仿，進而導(dǎo)致實質(zhì)上的非法侵權(quán)行為。因此，該技術(shù)并不能證明被用于合法或無爭議的非侵權(quán)用途。[5]即使表面上沒有通過具體的提示，但該行為實質(zhì)上就是鉆法律之漏洞，不能得到“技術(shù)中立”的保護。

二、對法院判定網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭依據(jù)的質(zhì)疑

（一）對“免費+廣告”商業(yè)模式的競爭法地位的質(zhì)疑

沒有某種商業(yè)模式是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模浔旧硪蔡幱诓粩喟l(fā)展的自我完善狀態(tài)。比如物聯(lián)網(wǎng)給傳統(tǒng)零售業(yè)帶來的巨大沖擊、網(wǎng)約車給傳統(tǒng)汽車租賃行業(yè)造成了重大影響，就連傳統(tǒng)電視行業(yè)也受到了網(wǎng)絡(luò)視頻帶來的極大競爭和挑戰(zhàn)。這些都是技術(shù)創(chuàng)新背景下的商業(yè)模式改革，法律也從未因各傳統(tǒng)行業(yè)受沖擊而判定這些競爭模式屬于非法不正當(dāng)行為。視頻網(wǎng)站“免費視頻+投放廣告”的商業(yè)模式也正是由于科技的發(fā)展，并在互聯(lián)網(wǎng)“開放、平等、協(xié)作、分享”的理念條件下孕育而生。不過科技對商業(yè)模式的作用具有雙向性，不能因為技術(shù)對某種商業(yè)模式產(chǎn)生了負面影響，就判定其損害他人權(quán)益進而認為相關(guān)技術(shù)是不中立的并從價值上予以否定?；ヂ?lián)網(wǎng)的商業(yè)模式隨著經(jīng)濟、技術(shù)的發(fā)展而不斷進化，這是一個專業(yè)性復(fù)合問題，法院在對其進行評判時應(yīng)該保持更客觀謹慎的態(tài)度。把技術(shù)問題交予技術(shù)專家探討，市場問題回歸市場的選擇，尊重客觀技術(shù)要求和市場調(diào)節(jié)手段。即使商業(yè)模式本身遭到適度破壞，這也只是市場競爭下正常損耗，不應(yīng)當(dāng)通過法律宏觀調(diào)控對其進行過度保護。

（二）對法官創(chuàng)設(shè)的“非公益必要不干擾”原則的質(zhì)疑

“非公益必要不干擾”原則是北京市高級人民法院石必勝法官從“百度訴360插標(biāo)案”的審理中對于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為提出的創(chuàng)新型規(guī)則所做的總結(jié)。法官創(chuàng)設(shè)“非公益必要不干擾”原則的初心是為了針對互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為的先進性和不可知性的特征。

法官的出發(fā)點雖好，但 “非公益必要不干擾”原則還是因存在許多問題而遭到外界多方的質(zhì)疑。首先，對“公益”概念定義在不明確的情況下，急于推行該原則，法官的自由裁量權(quán)擴大，審判過程中難以把握。其次，此原則丟棄了“惡意”要件，互聯(lián)網(wǎng)競爭紛繁復(fù)雜，但是干擾并不都出自惡意，此規(guī)則肆意擴大“惡意”的范圍，是違反法規(guī)的表現(xiàn)。另外，該原則更傾向于對經(jīng)營者的利益的保護，“免費+廣告”的商業(yè)模式并沒有被正式賦予合法權(quán)利。市場本身就具有斗爭性，擴大經(jīng)營者利益的保護范圍，反而會對自由競爭產(chǎn)生約束。

三、國外網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽行為判定司法實踐

（一）德國Zeit Online & Handelsblatt公司訴Eyeo公司

全球最大的廣告屏蔽軟件Adblock Plus起源于德國。2015年，Eyeo公司因廣告屏蔽軟件Adblock Plus被數(shù)家媒體公司陸續(xù)在漢堡、慕尼黑、克隆等地的法院推上被告。2015年4月21日，漢堡地區(qū)法院率先裁決，駁回原告Zeit Online和Handelsblatt的訴訟請求。

首先，法院認為科技發(fā)展過程中新競爭者的出現(xiàn)勢必會降低市場上其他競爭者相關(guān)收入，但這并不一定屬于故意妨礙競爭的非法行為。因為廣告屏蔽技術(shù)公司的初衷并不是妨礙競爭者，而是為互聯(lián)網(wǎng)消費者提供新產(chǎn)品、新服務(wù)。其次，市場上在相關(guān)網(wǎng)站運營的背景下具有可替代技術(shù)。廣告屏蔽對消費者而言具有更重要價值，網(wǎng)站因而喪失其廣告利潤本質(zhì)上是自我退步的表現(xiàn)，是不值得同情的，因為所有競爭者都應(yīng)該適時創(chuàng)新，隨時做好技術(shù)進步所帶來的巨大沖擊與挑戰(zhàn)。最為關(guān)鍵的是，法院認為Eyeo公司的相關(guān)軟件并不干擾Zeit Online的業(yè)務(wù)，因為用戶擁有最終白名單選擇權(quán)，用戶可以根據(jù)不同需求，自行屏蔽廣告內(nèi)容。

（二）美國Zango公司訴Kaspersky公司

原告Zango公司是音樂、視頻、游戲等在線內(nèi)容提供商，被告Kaspersky公司主營生產(chǎn)殺毒安全軟件。2007年9月，Kaspersky殺毒軟件將Zango公司軟件識別為惡意廣告軟件予以攔截。原告Zango公司對被告以第三人干涉合同侵權(quán)、商業(yè)誹謗、禁令救濟、違反華盛頓州消費者保護法和不當(dāng)?shù)美葹橛商岢隽艘幌盗性V訟請求?；趯怖娴目紤]和對用戶權(quán)益的保護，華盛頓州法院最終駁回了Zango的訴訟請求。2009年6月原告提出上訴，聯(lián)邦第九巡回法院以保護用戶自由選擇權(quán)利再次駁回了原告的上訴。

在此案中，法院認為應(yīng)該充分尊重群眾自主選擇權(quán)，用戶個人切實利益得到了極大的保護。一方面，選擇是否使用具有廣告屏蔽功能的殺毒軟件是用戶的個人自由，不應(yīng)該也無理由過度干預(yù)。另一方面，交互式計算機服務(wù)商作為被告為他人提供技術(shù)，限制訪問不良內(nèi)容，本質(zhì)上是擴大了消費者對于網(wǎng)絡(luò)信息接收選擇權(quán)。法院認同安全軟件提供商可以根據(jù)CDA法案做出惡意軟件的認定，Kaspersky公司因“提供技術(shù)手段限制不良信息的訪問”而得以獲得《通信規(guī)范法案》中避風(fēng)港規(guī)則的豁免，并認定為不構(gòu)成侵權(quán)。由此可見，美國《通信規(guī)范法案》中的避風(fēng)港規(guī)則賦予了網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽工具的提供者以十分寬容的保護，此案法官也以不作為的方認同了消費者利益在行為合法性判定中的重要作用。

（三）國外司法實踐對我國的啟示

綜合來看，美國和德國法院的裁判角度基本相當(dāng)，經(jīng)營者的利益角度只是判斷的一個標(biāo)準(zhǔn)，對比經(jīng)營者利益，用戶利益才是更加重要的一個判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，兩國法院都堅持在維持市場穩(wěn)定的同時，謹慎對待技術(shù)進步和市場競爭帶來的相關(guān)問題。雖然側(cè)重點不同，但都值得深思與借鑒。我國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)也應(yīng)當(dāng)在實踐中建立一個以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會為核心、以網(wǎng)絡(luò)用戶投票機制為輔的白名單制度，以此來抑制互聯(lián)網(wǎng)中的不正當(dāng)競爭亂象，充分保護網(wǎng)絡(luò)消費者合法權(quán)益。

四、結(jié)語

相關(guān)軟件對網(wǎng)絡(luò)廣告進行屏蔽的行為近年來在司法領(lǐng)域涉訴不斷，在理論界也引起很多爭議。由于對抽象原則的理解不同，行為性質(zhì)的判定也就不同。是隱藏在合理化外衣下的不正當(dāng)競爭行為，還是創(chuàng)新進取的正當(dāng)商業(yè)競爭行為，準(zhǔn)確對該行為的定性不僅僅是對屏蔽網(wǎng)絡(luò)廣告行為的解決，更是為杜絕當(dāng)下及未來可能出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為提供有益的判斷方向。我們在判斷行為性質(zhì)時，不光要將企業(yè)利益作為考慮之一，更需要將消費者的切實利益作為考量的重要標(biāo)準(zhǔn)，并將利益平衡標(biāo)準(zhǔn)作為判斷的合法標(biāo)準(zhǔn)，在借鑒國外判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上結(jié)合我國現(xiàn)實國情與市場，以此促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的綠色、穩(wěn)定的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻

[1] 參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字3283號。

[2] 參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2017）粵0112民初737號民事判決書。

[3] 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。

[4] Sony corp.of America v. Universal City Studios，Inc.464U.S.417（1984）。

[5] 梁志文.論《反不正當(dāng)競爭法》下廣告屏蔽軟件的合法性判斷[J].電子知識權(quán)，2018（01）：12-20。

作者簡介：王睿（1996—），女，漢族，安徽安慶人，揚州大學(xué)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。