三權(quán)分置：農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新的權(quán)能分離之法理考量

劉禹宏 楊凱越

(天津商業(yè)大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院，天津 300134)

一、引言

作為最為重要并且稀缺的資源之一，土地的有效利用問題一直以來都是世界范圍內(nèi)所需面對的重要挑戰(zhàn)(Ganser et al.，2018)。隨著科斯的產(chǎn)權(quán)理論的提出，越來越多的研究者認識到，若要解決土地有效利用的問題，則勢必應(yīng)當對其背后的土地產(chǎn)權(quán)歸屬及流轉(zhuǎn)問題進行深入的剖析和探究。土地利用率低，很大程度上源于廣泛存在的土地碎片化狀況。關(guān)于如何通過改善土地碎片化來提高土地的利用效率，有研究認為，應(yīng)該充分發(fā)揮市場經(jīng)濟和自由交易的作用，通過促進土地的流轉(zhuǎn)來實現(xiàn)土地的集中(Sridhar et al.，2013)，而政府的過度干預(yù)會使得土地流轉(zhuǎn)的效率降低，無法實現(xiàn)提升土地利用率的目的(Peng et al.，2012)。因此，與完全依賴政府推動相比，更應(yīng)當充分賦予農(nóng)民完整的主權(quán)。當農(nóng)民擁有了對于土地的控制權(quán)，在市場機制的作用之下，土地問題自然會得到很好的解決(Toft，2013)，而政府所需要發(fā)揮的作用，則是為土地的流轉(zhuǎn)提供充分的市場環(huán)境和保障(Sridhar et al.，2013)。還有研究認為，政策和制度力量對于激發(fā)土地潛力具有十分重要的影響，鑒于土地資源所獨有的稀缺性，政府在土地問題上不能袖手旁觀，而應(yīng)當通過政策和制度安排進行積極的參與和干預(yù)(de Vries et al.，2018)。在現(xiàn)實環(huán)境之中，政府所作出的法律和制度層面的合理安排是很重要的(Peng，2015)。雖然土地問題長期以來都是主流經(jīng)濟學(xué)中的一個難題，但其內(nèi)涵涉及倫理、法律等層面(Ramutsindela，2012)，遠遠超出經(jīng)濟學(xué)的范疇，因此，對于土地問題的探討與解決不能僅僅停留在經(jīng)濟學(xué)層面，作為決策者的政府，更應(yīng)當從多方面進行考量，從經(jīng)濟與法律等多重領(lǐng)域推進更為廣泛的制度改革。

回觀我國目前，為了進一步推動農(nóng)地流轉(zhuǎn)，提升農(nóng)村土地的利用率，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度正經(jīng)歷著一次由兩權(quán)分離為基礎(chǔ)的家庭聯(lián)產(chǎn)承包制向“三權(quán)分置”制度過渡的重要變革。從新制度經(jīng)濟學(xué)層面來看，三權(quán)分置的提出有助于明確土地權(quán)能的歸屬，無疑是我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度改革的發(fā)展路徑和未來趨勢。而華生(2013)與周其仁(2014)等就土地制度改革問題所進行的爭論，也同樣將農(nóng)地制度改革問題由著眼于改革本身進一步推廣到了法律、財稅、行政管理等制度層面。在國內(nèi)外研究基礎(chǔ)之上，對于作為我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新重要內(nèi)容的三權(quán)分置的探討亦應(yīng)延展至經(jīng)濟學(xué)及法學(xué)層面，厘清三權(quán)分置制度的由來始末，才能切實落實政策與法律保障，實現(xiàn)提升農(nóng)地利用率的目標。

二、從家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制到農(nóng)地“三權(quán)分置”的實踐演進

我國改革從農(nóng)村開始，這是符合國情的戰(zhàn)略決策。農(nóng)地問題一直以來都是 “三農(nóng)”問題的核心和關(guān)鍵。從安徽鳳陽小崗村出現(xiàn)到1978年逐漸確立的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，在特定的歷史條件和現(xiàn)實狀況下，為我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)繁榮和社會經(jīng)濟發(fā)展貢獻出了巨大的能量。作為其理論基礎(chǔ)的“兩權(quán)分離”，在2007年承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性正式得到明確，被納入用益物權(quán)的范疇之后，“兩權(quán)分離”理論擁有了法理基礎(chǔ)。至此，在實踐中獲得成功的土地承包經(jīng)營權(quán)可以在法律層面實現(xiàn)從集體土地所有權(quán)中的分離。

可以看到，我國的家庭聯(lián)產(chǎn)承包制及兩權(quán)分離理論是在生產(chǎn)實踐中自發(fā)形成的。在農(nóng)地的集體生產(chǎn)模式不符合生產(chǎn)力發(fā)展的情形下，從農(nóng)民自發(fā)的“包產(chǎn)到戶”、“包干到戶”到政府推動確立的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，實現(xiàn)了理論探索、土地制度安排和立法保障的艱辛過程，為當時的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力發(fā)展提供了不竭的動力。

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展和城鎮(zhèn)化進程的推進，大量農(nóng)民涌入城市務(wù)工、經(jīng)商或成為產(chǎn)業(yè)工人的一部分，農(nóng)村勞動人口逐漸減少，農(nóng)業(yè)勞動力數(shù)量逐年下降，傳統(tǒng)的小農(nóng)生產(chǎn)模式已經(jīng)逐漸成為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的阻礙，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)迫切需要向規(guī)模化、機械化轉(zhuǎn)變。在這一過程中，新型的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體如種糧大戶、家庭農(nóng)場和農(nóng)業(yè)公司等的出現(xiàn)，順應(yīng)了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模化發(fā)展趨勢的同時，也意味著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對農(nóng)地流轉(zhuǎn)規(guī)模的需求正在逐步擴大。而現(xiàn)實中的農(nóng)地碎片化、流轉(zhuǎn)困難、效率低下等弊端日顯突出，一些省份的農(nóng)民便開始自發(fā)地摸索解決路徑，一些研究也隨之提出了相關(guān)的觀點，如堅持勞動農(nóng)民共享的集體所有權(quán)，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)，提倡流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)(田則林 等，1990)。也有研究認為“三權(quán)分離”對于完善土地制度、發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟、重組生產(chǎn)要素、保護土地資源等都具有重要意義(王新國 等，1990)。此后，有關(guān)“三權(quán)分離”的理論和實踐探索蓬勃發(fā)展，從一定程度上破解了生產(chǎn)力發(fā)展所遇到的困境。同時，中共中央對此也高度關(guān)注，在2013年十八屆三中全會上提出“加快構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系”，“推進家庭經(jīng)營、集體經(jīng)營、合作經(jīng)營、企業(yè)經(jīng)營等共同發(fā)展的農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式創(chuàng)新”。其后，從2014年起，連續(xù)三年的中共中央一號文件都對農(nóng)業(yè)制度創(chuàng)新提出了指導(dǎo)意見和要求，2016年更是明確提出：“落實集體所有權(quán)，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)，放活土地經(jīng)營權(quán)，完善‘三權(quán)分置’辦法?！?至此，農(nóng)地“三權(quán)分置”的產(chǎn)權(quán)格局正式形成。

農(nóng)地“三權(quán)分置”是我國當前農(nóng)地制度的既定政策選擇，其所代表的是未來我國農(nóng)村土地制度改革的方向和趨勢。雖然當前“三權(quán)分置”在實踐中已經(jīng)取得了一定的成果，但是其后續(xù)推進卻存在著無法避免的困境。究其根本，是因為“三權(quán)分置”雖然脫胎于現(xiàn)實實踐，但其政策確定主要是由政府進行主導(dǎo)，整體架構(gòu)在經(jīng)濟學(xué)權(quán)能分離理論基礎(chǔ)之上，沒能很好地與法學(xué)概念體系相對接。因此，對于土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)進行分置的法律邏輯進行明確，從而建立起可以在現(xiàn)行法律框架之下可以有效運作的三權(quán)分置法權(quán)結(jié)構(gòu)是至關(guān)重要的。由此，便需要對當前所建立在經(jīng)濟學(xué)理論之上的“三權(quán)分置”論的政策內(nèi)容進行甄別和探討，使其可以在法理層面得到理論性的支持，只有這樣，才能真正給予改革最為有力的支持。

三、法理視域下的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新——“農(nóng)地三權(quán)分置”理論辨析

根據(jù)科斯理論，當權(quán)利界定清晰，資源才能得到有效配置。因此，“三權(quán)分置”之后的承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的權(quán)利界定，就成為必須得到解決的問題。目前，“三權(quán)分置”所遇到的法理困境主要有西方的產(chǎn)權(quán)理論與我國現(xiàn)行的法權(quán)理論存在沖突，“集體所有”公法屬性不清，以及對權(quán)能分離理論存在一定程度上的誤解。

1.西方產(chǎn)權(quán)理論與我國法權(quán)理論的沖突

科斯在《社會成本問題》(The Problem of Social Cost)中提到了產(chǎn)權(quán)的界定。從基本意義上說，產(chǎn)權(quán)是由社會規(guī)定的一組權(quán)利，這組權(quán)利的所有者對其財產(chǎn)進行支配和使用，并獲得收益的行為，是得到法律保護的，以防止他人進行干涉和侵犯，因此，在有法律的保障之下，財產(chǎn)的所有者也就擁有了以其所擁有的財產(chǎn)進行經(jīng)濟活動，增進福利的動力。從法律角度看，一組完備的產(chǎn)權(quán)應(yīng)當包括使用權(quán)、收益權(quán)和讓渡權(quán)。以此為基礎(chǔ)的西方產(chǎn)權(quán)制度與英美財產(chǎn)法是相吻合的。

英美法系國家的財產(chǎn)法理論認為，所有權(quán)是“一束權(quán)利”，因此一件物權(quán)的所有者是并不總是唯一的，而是可以由多人共同擁有，在這種情況之下，就必然會涉及到多個所有人中每一方對于同一物品所享有的特定的權(quán)利。同樣，作為“一束權(quán)利”，所有者是可以出售其所享有的控制權(quán)的一些特定的方面，從而從中獲利。在權(quán)利束概念之下，使用權(quán)和獲利權(quán)是可以按照一定尺度進行分割的，因此享有權(quán)利者就可以將其所享有的財產(chǎn)權(quán)在不同時間不同地點賣給不同的人(格雷，1994)?？梢钥闯?，英美法系物權(quán)體系是一個“平等”結(jié)構(gòu)，在英美法系的體系之下，權(quán)利束可以清晰界定、分離并得到相應(yīng)的保護(潘俊，2015)。這是因為，這種“權(quán)利束”的觀念追根溯源其實正是來源于西方經(jīng)濟學(xué)對于其社會發(fā)展和經(jīng)濟變遷的認知和理解，“在封建和農(nóng)業(yè)時代，財產(chǎn)主要是有形體的。在重商主義時期(在英國是17世紀)，財產(chǎn)成為可以轉(zhuǎn)讓的債務(wù)那種無形體財產(chǎn)。在資本主義階段的最近40年中，財產(chǎn)又成為賣者或買者可以自己規(guī)定價格的自由那種無形的財產(chǎn)”(康芒斯，1997)。在這樣的“平等”結(jié)構(gòu)之下，所有權(quán)已經(jīng)與他物權(quán)平等，只是對物權(quán)某一方面進行支配。

作為大陸法系國家，我國所遵循的是“物權(quán)法定”、“一物一權(quán)”。傳統(tǒng)的物權(quán)體系并非是“平等”結(jié)構(gòu)，而是一個“等級”結(jié)構(gòu)，在此基礎(chǔ)上所涉及的物權(quán)法制度是對所有權(quán)進行完整保護，而不是將其進行分離后分別保護(高富平，2003)。按照大陸法系國家的私法理論的解釋來看，所有權(quán)是一個絕對的概念，其是指對于物的全面支配的權(quán)利，而所表現(xiàn)出來的包括占有、使用、收益和處分等只是這種全面支配的權(quán)利之下的不同的權(quán)能。在大陸法系之下的各國所規(guī)定的所有權(quán)都是一項基礎(chǔ)權(quán)利，而諸如地役權(quán)、抵押權(quán)等所有權(quán)以外的物權(quán)就只是在一定的范圍之內(nèi)、就客體的特定方面進行支配的權(quán)利。所有權(quán)人所擁有的所有權(quán)，可以表現(xiàn)為多種不同的具體形式，其不同權(quán)能所表現(xiàn)出的不同作用形式，正是構(gòu)成所有權(quán)的重要組成部分(李國強，2010)。因此，在我國現(xiàn)行的法律體系之下，以所有權(quán)作為母權(quán)進行權(quán)利派生是具有一定的限制性的?！叭龣?quán)分置”所面臨的亟待解決的問題，也正是若將同一土地上以所有權(quán)作為母權(quán)進行權(quán)利派生(崔建遠，2012)，所派生出來的子權(quán)過多，將無法得到法律層面的清晰界定和支撐，因此不能簡單地將承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)作為土地承包經(jīng)營權(quán)分裂而成的兩個子權(quán)利(申惠文，2015)。如果不能對承包權(quán)及經(jīng)營權(quán)進行清晰的界定，很有可能會造成現(xiàn)行法律體系的混亂，自然也就不能為“三權(quán)分置”制度的推行提供可靠的保障。

2.農(nóng)地公權(quán)力與私權(quán)利博弈的本質(zhì)：“集體所有”的公法屬性不清

反映在法律層面，產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為物權(quán)。我國《物權(quán)法》第59條第1款規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地，屬于本集體成員集體所有。法律既然已經(jīng)明確規(guī)定了我國農(nóng)村土地屬于農(nóng)民集體所有，從理論上來看，集體土地所有權(quán)是可以作為母權(quán)的。也就是說，如果只是從法律規(guī)定上來看，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的歸屬是確定的，明晰的，但事實上，“集體所有”這個概念本身就存在著不容忽視的缺陷。

首先，集體所有權(quán)存在主體虛置問題。雖然法律規(guī)定集體經(jīng)濟組織是集體所有權(quán)的主體，集體土地所有權(quán)人對集體土地依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，但絕大多數(shù)的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織并沒有正式建立。更多的現(xiàn)實情況是，村委會代替集體經(jīng)濟組織行使集體所有權(quán)，但是村委會應(yīng)該只是一個政治性的組織。在“兩權(quán)分離”的體制之下，雖然農(nóng)地產(chǎn)權(quán)明確歸屬于集體所有，但由于集體所有權(quán)主體虛置問題，導(dǎo)致實踐中的制度設(shè)置無可避免地偏向土地承包經(jīng)營權(quán)一側(cè)。但土地承包經(jīng)營權(quán)只是用益物權(quán)，雖然有研究提出了“準所有權(quán)”概念(陳耀東，2017)，但其在實際運行之中依舊要受到集體所有的真正所有權(quán)的限制，由此帶來的土地產(chǎn)權(quán)模糊混亂的問題依然存在，這個問題若不能得到有效的解決，勢必不能實現(xiàn)理想的農(nóng)地資源最優(yōu)化配置。

其次，集體所有權(quán)能薄弱。我國《憲法》第10條規(guī)定: “任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！币虼?，集體雖然享有土地的所有權(quán)，卻不享有自由的土地處分權(quán)能，集體經(jīng)濟組織對土地的處分權(quán)只限于對外發(fā)包，而并不能直接利用土地，因此其所享有的收益權(quán)能也十分薄弱。集體所享有的所有權(quán)的不完備，導(dǎo)致集體所有權(quán)無法作為實質(zhì)上的母權(quán)利，從而得以派生出子權(quán)。

事實上，幾千年來我國農(nóng)民也從未享有過完整的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)。雖然在長達幾千年的封建時期存在過農(nóng)地產(chǎn)權(quán)私有化的時期，但歸根究底土地的所有權(quán)依舊被掌握在統(tǒng)治者手中，農(nóng)民并不實際擁有土地(陸林 等，2015)。農(nóng)民階級的分散和和地位低下致使其可以保護自己產(chǎn)權(quán)的“權(quán)力”缺失，當權(quán)利被侵蝕殆盡后，其唯一的途徑便是通過暴力推翻統(tǒng)治階級，企圖通過對產(chǎn)權(quán)的重新分配獲得土地權(quán)利。經(jīng)歷無數(shù)次的起義抗爭，農(nóng)民階級雖然一次又一次地推翻了統(tǒng)治階級，但對于農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)需求卻從未得到滿足。只是統(tǒng)治階級中一茬換了一茬，但換湯不換藥，在幾千年的封建王朝之中，雖然公權(quán)力與私權(quán)利一直進行著膠著的博弈，但農(nóng)民所享有的從來都不是完整的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)。

及至1949年以后，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)歸屬又經(jīng)歷了私有私用、私有公用、公有公用、公有私用(項繼權(quán)，2014)等不同時期，但由于相關(guān)法律一直未曾對集體所有權(quán)的性質(zhì)進行過明確而清晰的確定，導(dǎo)致我國農(nóng)村土地的“集體所有權(quán)”并不是一個純粹私法的概念。也正是基于此，對于“集體所有”的性質(zhì)一直存在著較大的爭議，但一直以來都沒能達成統(tǒng)一的理解。在混合產(chǎn)權(quán)演化的今天，農(nóng)民所擁有的也只是受到一定限制的使用權(quán)及經(jīng)營權(quán)，可以說，我國農(nóng)民在幾千年的歷史中并沒有真正擁有過完整的排他性農(nóng)地所有權(quán)。同樣，幾千年來的權(quán)力更迭，其實質(zhì)正是私權(quán)利被剝奪到極致后所對公權(quán)力進行的抗爭?，F(xiàn)如今，未曾休止的公權(quán)力與私權(quán)利之間的調(diào)和，依舊需要得到高度重視。

3．農(nóng)地“權(quán)能分離”的紛爭

權(quán)能分離是一個經(jīng)濟學(xué)概念，其主要是指所有權(quán)的權(quán)能分離。換句話說，就是使原所有人所擁有的所有權(quán)中占有、使用、收益、處分權(quán)能中的一項或者幾項暫時分離，從而使得其可以為他人所享有的狀況。在權(quán)能分離的語境之下，所有權(quán)的權(quán)能具有相對獨立性，是可分離的，所有人可基于自己的意志和利益將其對物的部分支配權(quán)能交由他人行使。但是所有權(quán)人對于物的所有權(quán)并不會因為所有權(quán)權(quán)能的分離而喪失，所有權(quán)人可以通過其他支配權(quán)和所有權(quán)的請求權(quán)保護其利益，所有權(quán)人所擁有的此種權(quán)利狀況在學(xué)理上被稱為“虛有權(quán)”狀況。[注]參見鄒瑜：《法學(xué)大辭典》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版。

經(jīng)濟學(xué)上對于農(nóng)地權(quán)能分離的研究也早已有之。經(jīng)濟學(xué)者同樣是根據(jù)權(quán)能分離理論，普遍將農(nóng)地產(chǎn)權(quán)認為是附著在農(nóng)地上的一束權(quán)利。因此，農(nóng)地的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)及處置權(quán)等基本權(quán)利可以被分割細化。那么基于家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)就可以從所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)進一步分割細化為所有權(quán)及承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)。根據(jù)權(quán)能分離理論，很容易將集體土地所有權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)認為是派生關(guān)系，即以所有權(quán)為母權(quán)利派生出承包經(jīng)營權(quán)，在此基礎(chǔ)之上，再以土地承包經(jīng)營權(quán)為母權(quán)利，進而派生出承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，生成“三權(quán)分置”的理論結(jié)構(gòu)。但這個看似合理的架構(gòu)演繹卻無法完美地對實踐進行解釋。這是因為，我國法律所賦予的“權(quán)利”較之經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)理論之中的“權(quán)利”，其實是存在差異的，因此，對于使用權(quán)能分離理論來對我國的兩權(quán)分離或三權(quán)分置進行解釋，則需要時刻警惕可能會出現(xiàn)的一定程度上的誤解。

首先，權(quán)能分離理論是以權(quán)利與權(quán)能的關(guān)系作為基礎(chǔ)的。在權(quán)能分離的框架之下，表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)的權(quán)利可以分解為多項權(quán)能，包括占有、使用、收益和處分等。而以此為基礎(chǔ)，將這些權(quán)能中的某一項或者某幾項分離出去，重新進行組合形成一項新的他物權(quán)。由此來看，權(quán)利與權(quán)能是一種整體與部分之間的關(guān)系。同時，權(quán)能被轉(zhuǎn)化成為新的他物權(quán)，他物權(quán)作為一項權(quán)利又可以將其權(quán)能進行分離轉(zhuǎn)化。由此便可以形成一個連環(huán)轉(zhuǎn)化的局面。權(quán)能分離理論所契合的是自由資本主義的經(jīng)濟理念，強調(diào)所有權(quán)人的理性。在權(quán)能分離所反映的情境之下，當所有權(quán)人將財產(chǎn)交給他人，自己就會因此失去對這財產(chǎn)進行使用的機會，但這種機會的喪失只是暫時的，因為在財產(chǎn)被歸還之后，所有權(quán)人便可以恢復(fù)自己的使用權(quán)利。亦即，權(quán)能分離存在的基礎(chǔ)是所有權(quán)人對財產(chǎn)享有絕對的所有權(quán)及使用權(quán)，但如前所述，作為我國農(nóng)地所有權(quán)人的集體經(jīng)濟組織，其對農(nóng)地的所有權(quán)源自國家，其本身并不享有完全絕對的所有權(quán)。并且，集體經(jīng)濟組織對其所有的農(nóng)地也并不享有實質(zhì)上的使用權(quán)。甚至可以說，在我國的實踐視角之下，并不能一成不變地套用權(quán)能分離理論(李國強，2010)。

其次，權(quán)能分離理論與我國現(xiàn)行法律規(guī)范存在差異。法學(xué)界對于“三權(quán)分置”的質(zhì)疑，主要是源于其對于土地所有權(quán)的權(quán)能進行的再次分割?，F(xiàn)實中所存在著的土地承包、流轉(zhuǎn)等現(xiàn)象并不完全符合規(guī)范，但若僅是基于固有法律文本而尋找解釋，則更加無法對其做出相應(yīng)合理的理論解釋。在“三權(quán)分置”的框架之下，所有權(quán)所具有的也只是兩權(quán)分離后所形成的所有權(quán)的部分權(quán)能，其余部分的所有權(quán)權(quán)能則歸屬到了承包權(quán)之中。除此之外，承包權(quán)還具有土地承包經(jīng)營權(quán)的部分權(quán)能，而土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余權(quán)能則形成了經(jīng)營權(quán)。這是由于承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分置是在農(nóng)地實踐中逐漸發(fā)展所形成的產(chǎn)物，而不是人為將土地承包經(jīng)營權(quán)強行分割而成。因此，雖然現(xiàn)行法律對于土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)有了相關(guān)的表述，但由于現(xiàn)行法律規(guī)范之中并不存在“承包權(quán)”和“經(jīng)營權(quán)”的概念，這就導(dǎo)致三權(quán)分置在法律解釋上的困難。

但是并不能因為法律上暫時存在的空白而完全否定承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)界定的可能性。分置后所形成的經(jīng)營權(quán)可以作為土地承包經(jīng)營權(quán)的派生權(quán)利，而承包權(quán)的權(quán)利資格則需要重新界定。雖然現(xiàn)行法制意義上承包權(quán)仍是土地承包經(jīng)營權(quán)，但實際上承包經(jīng)營權(quán)有一部分權(quán)能已經(jīng)讓渡給了經(jīng)營權(quán)，在此同時，承包權(quán)又涵蓋了一部分所有權(quán)的權(quán)能。有文獻提出，承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)應(yīng)當同屬于物權(quán)，但承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵是完全不同的(潘俊，2014)。這種觀點并不能完全適用現(xiàn)行法律。因為如果將承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)都界定為物權(quán)，那么土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)將是物權(quán)變動的方式，則原本擁有土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人將喪失權(quán)利，承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的“分置”也就不存在了。同時，也可以看到，在通常的例如出租、轉(zhuǎn)包、代耕等流轉(zhuǎn)方式之中，受讓方所取得的權(quán)利并不是法定上的物權(quán)。但也是在這種情況之下，原土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人所擁有的權(quán)利才會發(fā)生承包權(quán)和新權(quán)利人所擁有的經(jīng)營權(quán)的分離，那么，若要實現(xiàn)經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，就需要通過立法將經(jīng)營權(quán)認定為物權(quán)。

四、農(nóng)地制度創(chuàng)新：“三權(quán)分置”的實踐途徑與解釋論上的立法改造

“三權(quán)分置”是我國農(nóng)地制度既定的政策選擇。但是，由于西方產(chǎn)權(quán)制度并不能完全適用于我國現(xiàn)行制度，同時基于實踐對權(quán)能分離理論所產(chǎn)生的一些誤解的出現(xiàn)，導(dǎo)致將權(quán)利與權(quán)能的概念混淆了起來。并由此導(dǎo)致所有權(quán)依舊沿襲了家庭聯(lián)產(chǎn)承包制之下的所有權(quán)概念，土地承包經(jīng)營權(quán)則被等同為了承包權(quán)，而新形成的土地經(jīng)營權(quán)則缺少了法律上的支撐，無法名正言順地成為一個法律概念。這也是目前三權(quán)分置問題所遭遇到的最嚴重的困境。

若要打破權(quán)能分離理論與現(xiàn)實相聯(lián)系的桎梏，就需要在對權(quán)能分離理論進行邏輯重構(gòu)的基礎(chǔ)之上，對現(xiàn)行法律體系進行合理的改造。英美法系雖然與大陸法系有所區(qū)別，但其中有關(guān)權(quán)利分析的方法和其與產(chǎn)權(quán)理論的結(jié)合是值得借鑒的。對財產(chǎn)權(quán)運行機制進行具體分析的理論將得以發(fā)展,權(quán)利分析方法將成為財產(chǎn)權(quán)理論的核心內(nèi)容,一系列更低層次的范疇也開始成為權(quán)利理論分析的工具,財產(chǎn)權(quán)體系將由此展開(梅夏英，2002)。

如前所述，“三權(quán)分置”改革在理論上表現(xiàn)為將原土地承包經(jīng)營權(quán)分置為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)，但在實踐中卻是將原有的農(nóng)地所有權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)進行重新劃分，形成新的所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，并且新架構(gòu)形成的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)都只擁有原承包權(quán)與原土地承包經(jīng)營權(quán)的一部分，而新的承包權(quán)的權(quán)能則涵蓋了原所有權(quán)和原土地承包經(jīng)營權(quán)。理論和實踐的不相容導(dǎo)致三權(quán)分置無法給出合理的法律解釋，從而造成了無法忽視的現(xiàn)實困境。

若要使三權(quán)分置從現(xiàn)實困境之中擺脫出來，則需要在堅持集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，在原土地承包經(jīng)營權(quán)的范圍內(nèi)實現(xiàn)土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)的分離。具體到立法層面，則需要明晰對集體經(jīng)濟組織的賦權(quán)內(nèi)容，同時明確土地承包權(quán)所具有的成員權(quán)效力，而賦予新的土地經(jīng)營權(quán)以物權(quán)效力，從而新的土地承包權(quán)及經(jīng)營權(quán)可以完成對原土地承包經(jīng)營權(quán)的替代。同時，由于將土地承包權(quán)定義為成員權(quán)，而將土地經(jīng)營權(quán)定義為用益物權(quán)，就可以相容于我國“物權(quán)法定、一物一權(quán)”的物權(quán)法物權(quán)分離邏輯，并可以使土地的所有權(quán)、承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)合理地并存于一物，進而可以對相關(guān)權(quán)利實行法律上的保障。

1．賦予集體經(jīng)濟組織明晰的所有權(quán)權(quán)能

無論是何種改革，都應(yīng)當堅持特定的底線不能突破。在土地制度改革中，所必須堅持的底線就是堅持農(nóng)村土地集體所有制，保護耕地，維護農(nóng)民利益。農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有，是無論何時都應(yīng)堅持的，不能動搖的(耿卓，2018)。

我國憲法規(guī)定了我國實行土地的社會主義公有制，農(nóng)地為全民所有制及勞動群眾集體所有制。但是“勞動群眾集體”等概念究竟應(yīng)該被怎么定義，并沒有相關(guān)的法律有進一步的解釋。時至今日，“農(nóng)民集體”或者“集體經(jīng)濟組織”依舊是相當抽象的模糊的概念，即便是已經(jīng)取得了成功的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制之下的集體所有權(quán)概念，也同樣存在著界定模糊的問題(張洪波，2017)，從而使得“集體經(jīng)濟組織”一度成為了一個不特定的經(jīng)濟主體。同樣，在“三權(quán)分置”的制度體系之下，新的所有權(quán)概念依舊承襲于一部分原所有權(quán)，故而集體所有權(quán)概念模糊的問題依然存在并不可忽視，否則勢必也將會成為農(nóng)地產(chǎn)權(quán)改革路途之中的一個巨大阻礙。

堅持農(nóng)村土地集體所有，就意味著要落實集體所有權(quán)。集體經(jīng)濟組織需要得到明確的認定，其所擁有的集體所有權(quán)權(quán)能同樣也需要得到明晰的界定和賦予(管洪彥 等，2017)。這是因為，如果繼續(xù)放任集體經(jīng)濟組織作為一個模糊的經(jīng)濟主體而存在，那么其所擁有的所有權(quán)權(quán)能也是模糊的，而這樣一項模糊的集體所有權(quán)是無法合理地作為母權(quán)進行分離和衍生，“三權(quán)分置”的整體政策規(guī)劃基礎(chǔ)也勢必會因此而出現(xiàn)坍塌。因此，無論是從經(jīng)濟學(xué)解釋角度，抑或是從立法角度，明確集體經(jīng)濟組織的集體所有權(quán)都是十分必要、十分重要的。

農(nóng)民集體是農(nóng)村土地所有權(quán)主體的基本原則不能動搖。因此，集體經(jīng)濟組織應(yīng)當依托于農(nóng)民集體而組建，是一個可以獨立于行政體系之外的擁有自主權(quán)利的基層經(jīng)濟組織。在“三權(quán)分置”的政策體系之下，集體經(jīng)濟組織要對其所擁有的所有權(quán)各項權(quán)能進行有效的運用，充分發(fā)揮其應(yīng)有的能量，就需要對其所持有的土地發(fā)包、調(diào)整、監(jiān)督、收回等各項權(quán)能進行進一步細化，責(zé)任細分，明晰集體經(jīng)濟組織內(nèi)部各部門所分別負有的職責(zé)，將具體的規(guī)范和細則充分落實，在充分保護土地權(quán)益的基礎(chǔ)上，避免出現(xiàn)長期拋荒、損毀和非法改變土地用途等情況的出現(xiàn)，以使農(nóng)地得到合理和高效的利用。

2．明確土地承包權(quán)的成員權(quán)性質(zhì)

土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)是三權(quán)分置政策中所出現(xiàn)的新的概念術(shù)語。只有將其與現(xiàn)行法律中的土地承包經(jīng)營權(quán)的關(guān)系厘清，才能進一步制定出明晰的法律規(guī)定。對于土地承包經(jīng)營權(quán)，我國的相關(guān)立法已經(jīng)對其進行了全面的保護，這是因為土地承包經(jīng)營權(quán)不僅是集體所有權(quán)的具體實現(xiàn)形式，還是家庭承包經(jīng)營制度的重要基石。穩(wěn)定承包權(quán)，就是要使得“承包權(quán)始終屬于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)戶”(張紅宇 等，2012)，而若要落實“土地承包關(guān)系”長久不變的政策目標，則需要對集體成員范圍進行明確，對集體成員資格進行界定(葉興慶，2014)。

土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，體現(xiàn)集體經(jīng)濟組織與其成員之間的法權(quán)關(guān)系，表達集體經(jīng)濟組織與其成員之間穩(wěn)定的土地利用關(guān)系(高飛，2018)。土地承包經(jīng)營權(quán)作為一項用益物權(quán)，如果土地承包權(quán)承襲了用益物權(quán)的概念，則新的土地經(jīng)營權(quán)將會處于一個尷尬的地位(丁文，2015)。物權(quán)是具有排他性的權(quán)利，同一個特定物之上是不可能存在兩個及以上的所有權(quán)的，同樣也不可以存在兩個及以上的種類和效力都相同的用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)(孫憲忠，2014)。不僅如此，新形成的土地承包權(quán)由于具有原所有權(quán)的部分權(quán)能，因此也并不是一項完全的用益物權(quán)。所以，在法律地位上，應(yīng)當加固其作為成員權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。

三權(quán)分置制度之下的土地承包權(quán)，實質(zhì)上是一種以身份為基礎(chǔ)所獲取的權(quán)利，其產(chǎn)生的要件正是集體成員身份事實的出現(xiàn)(孫憲忠，2006)。而當集體成員由于各種原因主動或被動脫離集體，則會喪失掉其獲取土地承包權(quán)的資格。因此，土地承包權(quán)與集體成員的成員身份是息息相關(guān)的，將土地承包權(quán)界定為成員權(quán)是符合邏輯和現(xiàn)實的。

土地承包權(quán)作為成員權(quán)，其取得是無償?shù)模屑w成員都可以依據(jù)其成員身份享有土地承包權(quán)。將土地承包權(quán)作為一種身份性的權(quán)利，便賦予了其保障農(nóng)民生存的作用。一直以來，土地都是大多數(shù)農(nóng)民生存的基礎(chǔ)，再加上當前農(nóng)村社會保障體系還存在欠缺，因此，在未來很長一段時間內(nèi)，土地勢必將承擔(dān)著農(nóng)民最后一層保障的功能。這種保障功能不能以任何形式剝奪，反而應(yīng)當提供絕對的保護。也就是說，作為成員權(quán)的土地承包權(quán)應(yīng)當被繼續(xù)固化其身份資格，落實其“長久不變”，以此可以承擔(dān)起實現(xiàn)農(nóng)民社會保障的重擔(dān)。同樣，作為一項成員權(quán)，土地承包權(quán)的主體必須是本集體經(jīng)濟組織之中的成員，并且基于成員權(quán)的屬性，其流轉(zhuǎn)應(yīng)當受到限制，以保證權(quán)利可以集中在集體之內(nèi)，從而確保集體所有權(quán)的完整性。若土地承包權(quán)期限屆滿，則土地承包權(quán)人應(yīng)有權(quán)請求延長承包權(quán)期限，如果沒有特殊情況，則延長期限的請求應(yīng)當?shù)玫綕M足。土地承包權(quán)的權(quán)利也應(yīng)當?shù)玫矫魑?，如明確流轉(zhuǎn)的收益權(quán)、一定的處分權(quán)、有限受讓權(quán)和再分配請求權(quán)等。

現(xiàn)實中的土地承包經(jīng)營權(quán)還承擔(dān)著保障農(nóng)地公平分配，實現(xiàn)資源最優(yōu)利用的責(zé)任(蔡立東 等，2015)，土地承包權(quán)也應(yīng)當沿襲這一功能。因此，應(yīng)當將承載著保障功能的部分與具備物權(quán)屬性的部分進行合理的區(qū)分，從而實現(xiàn)將土地承包經(jīng)營權(quán)中成員權(quán)和成員身份利益的載體讓渡至新的土地承包權(quán)。

3．賦予土地經(jīng)營權(quán)為物權(quán)

由于現(xiàn)行法律對于“土地經(jīng)營權(quán)”沒有明確的依據(jù)，因而關(guān)于其理論構(gòu)建和法律表達，學(xué)界未能形成共識。雖然2016年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》對于土地經(jīng)營權(quán)進行了一定的界定，但由于其并沒有轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，因此，在實踐中不可避免地會出現(xiàn)一定程度的模糊和誤解。

學(xué)界普遍認為，土地承包經(jīng)營權(quán)是具有身份色彩的，也正是因為其身份色彩濃厚，才致使農(nóng)地流轉(zhuǎn)受到限制(丁文，2018)。因此，為實現(xiàn)農(nóng)地自由流轉(zhuǎn)而派生出來的土地經(jīng)營權(quán)，就不能承襲土地承包經(jīng)營權(quán)中成員權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，而應(yīng)更多地承襲其作為用益物權(quán)的性質(zhì)。

事實上，與土地承包權(quán)所承襲的成員權(quán)不同，新的土地經(jīng)營權(quán)所承襲的原土地承包經(jīng)營權(quán)中的一部分權(quán)利，是一種實質(zhì)上的財產(chǎn)權(quán)利(方婷婷 等，2017)?！段餀?quán)法》第133條規(guī)定：通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)，而以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)不可以抵押。根據(jù)規(guī)定，農(nóng)民是擁有對于承包地的占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔(dān)保權(quán)能。土地經(jīng)營權(quán)作為一項用益物權(quán)，其權(quán)利的行使不能被任何人所干擾，即使是承包權(quán)人也不能。與土地所有權(quán)及承包權(quán)有區(qū)別的另一個特點是，土地經(jīng)營權(quán)不具有成員權(quán)的屬性，也就是說，土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人并不需要取得集體成員的身份，其他集體經(jīng)濟組織的成員以及非農(nóng)業(yè)人員或組織也都可以成為土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體。將土地經(jīng)營權(quán)創(chuàng)設(shè)為一項物權(quán)，那么土地經(jīng)營權(quán)就可以通過多種方式進行自由流轉(zhuǎn)，如出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包或是抵押等。但土地經(jīng)營權(quán)作為一項物權(quán)并不是無限期的，土地承包權(quán)人與經(jīng)營權(quán)人應(yīng)當就存續(xù)期限進行約定，并保證不能超過承包權(quán)的剩余期限。

土地經(jīng)營權(quán)承襲了原土地承包經(jīng)營權(quán)中的部分權(quán)利，其權(quán)利內(nèi)容涵蓋了使用、收益和處分的權(quán)能。因此，土地經(jīng)營權(quán)的行使不受其他權(quán)利人的限制，其變動可以土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人的意愿為主而實現(xiàn)，并不需要通過土地所有權(quán)人及承包權(quán)人的同意。至此，土地的經(jīng)營權(quán)利可以真正實現(xiàn)自由流轉(zhuǎn)。同時，作為一項物權(quán)，土地經(jīng)營權(quán)可以被賦予抵押、擔(dān)保的權(quán)能，從而經(jīng)營權(quán)人對土地的利用方式可以進一步放寬，既可以解決農(nóng)地抵押融資的問題，對于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、規(guī)模化發(fā)展也提供了更多的可能。

五、結(jié)論和啟示

促進農(nóng)地流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)規(guī)?；侨龣?quán)分置政策的政策目標。落實到具體實踐中，就應(yīng)當充分考慮到我國獨特的具體國情。在當前形勢下，要堅持農(nóng)地集體所有權(quán)，則需要更多賦予集體經(jīng)濟組織明晰的所有權(quán)權(quán)能，打破“集體經(jīng)濟組織”模糊主體的現(xiàn)狀，從而使其可以擔(dān)負起農(nóng)地所有權(quán)主體應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)；穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)，則應(yīng)當在立法上賦予農(nóng)地承包權(quán)以成員權(quán)的權(quán)利屬性，在法律層面給農(nóng)戶以充分保障；加快放活土地經(jīng)營權(quán)，就需要構(gòu)建土地經(jīng)營權(quán)為物權(quán)，并盡快落實至立法層面，實現(xiàn)了構(gòu)建土地經(jīng)營權(quán)為物權(quán)，則其法律內(nèi)涵和權(quán)利屬性將會得到清晰的界定和充分的保障，從而得以實現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)的自由流轉(zhuǎn)。

三權(quán)分置政策的提出和確立，是我國農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度體系中一次富有創(chuàng)造性的、與時俱進的政策創(chuàng)新。對土地所有權(quán)、承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)進行細分和探索，對于實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)?；?、機械化具有重要意義。三權(quán)分置政策是擁有具體的政策內(nèi)涵和目標的，絕對不只是一句空話，一個口號。但是作為一項政策，三權(quán)分置的政策內(nèi)涵表述不可避免地會具有一定的模糊性和不確定性。而若要實現(xiàn)在實踐中進一步的推進落實，模糊性的政策語言轉(zhuǎn)化更為精準的立法語言則是必要的，刻不容緩的。只有真正將三權(quán)分置的政策落實到我國現(xiàn)行法律之中，才能真正做到有法可依，農(nóng)民的權(quán)利才能得到切實的保護，從而使三權(quán)分置政策可以在現(xiàn)實實踐中發(fā)揮出其所擁有的更大的能量。