關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的思考

摘 要 搜索引擎根據(jù)競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)所提供的廣告，廣告商可憑借較小的投資，吸引大量潛在客戶，顯著提高他們的推廣力，并且由于采用靈活的計(jì)費(fèi)和管理模式，廣告商可以隨時(shí)管理和控制廣告的顯示，這種模式曾經(jīng)成為最成功的網(wǎng)絡(luò)廣告模式，但是好景不長(zhǎng)，由于法律對(duì)該模式的監(jiān)管不到位，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供者對(duì)廣告的監(jiān)督義務(wù)履行不到位，惹來了不少官司，在2016年的魏澤西事件中，人們開始質(zhì)疑這種商業(yè)模式背后的道德標(biāo)準(zhǔn)。因此如何對(duì)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)進(jìn)行規(guī)制，讓其滿足廣告主的利益并更好的服務(wù)大眾是我們必須討論的問題。

關(guān)鍵詞 競(jìng)價(jià)排名 網(wǎng)絡(luò)廣告 市場(chǎng)監(jiān)管

作者簡(jiǎn)介：楊一凡，黑龍江大學(xué)中俄學(xué)院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D630 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.199

一、競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的概念

競(jìng)價(jià)排名作為商業(yè)交易，是網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)提供商通過收費(fèi)向客戶提供的服務(wù)，以幫助推廣它?？蛻舸蜷_服務(wù)后，研究自己的促銷計(jì)劃，選擇與其產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵字，搜索引擎根據(jù)客戶的需求提供發(fā)布區(qū)域和時(shí)間。在這個(gè)過程中，客戶必須與選擇相同關(guān)鍵字的客戶競(jìng)爭(zhēng)，根據(jù)出價(jià)，獲得理想排名。①

競(jìng)價(jià)排名是一種付費(fèi)信息廣告系列，是產(chǎn)品和服務(wù)的宣傳工具，而不是傳統(tǒng)廣告。傳統(tǒng)廣告通過大規(guī)模分發(fā)和推廣，而此種模式是巧妙地直接或間接通過互聯(lián)網(wǎng)引入廣告客戶的產(chǎn)品或服務(wù)，搜索引擎通過點(diǎn)擊向廣告商收取廣告費(fèi)。廣告商希望更多的人了解他們的服務(wù)和產(chǎn)品，就讓他們的搜索結(jié)果提前顯示，因此點(diǎn)擊的速度增加。因此，互聯(lián)網(wǎng)用戶輸入關(guān)鍵字后出現(xiàn)的信息最有可能是根據(jù)付款結(jié)果?！白匀凰阉骱团馁u搜索是搜索引擎呈現(xiàn)搜索結(jié)果的方式。兩種搜索結(jié)果在形式上差別不大，但兩種搜索結(jié)果在執(zhí)行上差別很大。自然搜索是搜索引擎的預(yù)設(shè)計(jì)算方法，其根據(jù)用戶與查詢內(nèi)容之間的匹配程度對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行排序。競(jìng)爭(zhēng)搜索是基于價(jià)格定位，相同的關(guān)鍵字，基于廣告客戶支付的廣告費(fèi)用，和搜索引擎提供的產(chǎn)品或服務(wù)的關(guān)鍵字的價(jià)格。②”

二、我國(guó)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的相關(guān)問題

（一）我國(guó)相關(guān)競(jìng)價(jià)排名案例分析

案例一：以百度為例，由于招標(biāo)服務(wù)引起了許多訴訟。2013年，全能廣告?zhèn)鞑ビ邢薰居?994年申請(qǐng)注冊(cè)“皇宮”商標(biāo)，享有商標(biāo)專用權(quán)。2011年5月，全能者發(fā)現(xiàn)在搜索引擎百度上輸入中文商標(biāo)“皇宮”關(guān)鍵字后，搜索到的網(wǎng)站鏈接指向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手天天公司的主頁。隨后，全能公司將武漢百杰網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司和天天公司以及北京百度網(wǎng)通科技有限公司（注：百度網(wǎng)站的主體和推廣服務(wù)的主體）共同訴諸法院，認(rèn)為這三名被告共同侵犯了其商標(biāo)權(quán)并確立了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

最終，競(jìng)價(jià)公司被判侵權(quán)賠償;法院的一審判決駁回了全能公司對(duì)百度和百杰的訴訟請(qǐng)求。一審判決后，全能公司向武漢市中級(jí)人民法院提起上訴，認(rèn)為賠償金額過低，要求百度和百杰承擔(dān)連帶責(zé)任。在第二次案件中，全能公司撤回了上訴，二審法院批準(zhǔn)了上訴。該案按照原判決執(zhí)行。

案例二：魏澤熙，21歲，在2014年患滑膜肉瘤后，他在百度尋找“好處方”進(jìn)行治療。為了核實(shí)，父母曾先行前往醫(yī)院進(jìn)行考察，該醫(yī)院李醫(yī)生告知此病可以治療。為此魏則西父母共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)20多萬，但是治療幾乎沒有任何效果。最終病情惡化，且延誤合理治療的時(shí)機(jī)。2016年4月12日，魏則西因呼吸衰竭死亡。隨后，三部委對(duì)百度和北京武警第二醫(yī)院進(jìn)行了調(diào)查并處罰。

根據(jù)上述案件可知，案件的主要爭(zhēng)論點(diǎn)在于商標(biāo)權(quán)擁有者與侵犯商標(biāo)權(quán)的爭(zhēng)論或受害者與發(fā)布虛假信息的經(jīng)營(yíng)者的爭(zhēng)論，其判決結(jié)果往往是經(jīng)營(yíng)者之間進(jìn)行賠償或經(jīng)營(yíng)者對(duì)受害者進(jìn)行賠償，但是對(duì)于提供競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)的搜索引擎公司，很少能追究其責(zé)任。這體現(xiàn)了目前我國(guó)在互聯(lián)網(wǎng)廣告造成的侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)制有所欠缺，對(duì)提供競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)的搜索引擎公司的監(jiān)管還不足。

（二）中國(guó)對(duì)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供商的監(jiān)管

首先，根據(jù)2016年7月頒布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，眾所周知，提供商品或服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告?？梢詫⒊鰞r(jià)排名服務(wù)的性質(zhì)確定為廣告行為。

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)廣告法》和《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中。下面分別對(duì)其進(jìn)行分析：

《廣告法》第56條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任……關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。③”根據(jù)條款，提供拍賣排名業(yè)務(wù)的搜索引擎公司符合出版商的一般條件。但是，他應(yīng)該比普通的廣告商有更嚴(yán)格的審查義務(wù)。無法將其審查義務(wù)細(xì)化。

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中還有兩條關(guān)于廣告的規(guī)定，分別在第8條中規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營(yíng)者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。④”和第二十條：“經(jīng)營(yíng)者違反本法第八條規(guī)定對(duì)其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營(yíng)者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國(guó)廣告法》的規(guī)定處罰。⑤”

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20條，《廣告法》優(yōu)先處理互聯(lián)網(wǎng)廣告相關(guān)糾紛。而新的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》則將“誤解”誤解為“誤解”“虛假或者引入誤解的虛假宣傳”。與舊法相比，并列“虛假”和“誤導(dǎo)”，澄清這種行為包括引起相關(guān)公眾誤解的虛假宣傳和宣傳。該術(shù)語更加嚴(yán)格，符合《廣告法》第28條關(guān)于虛假廣告的規(guī)定。但是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》只規(guī)定了廣告業(yè)的一般規(guī)定，并沒有規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告。

因?yàn)椤稄V告法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在與互聯(lián)網(wǎng)廣告行為相關(guān)的義務(wù)方面更為籠統(tǒng)，提供投標(biāo)服務(wù)的搜索引擎公司在相關(guān)民事訴訟中使用侵權(quán)法原則，并引用了《侵權(quán)責(zé)任法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，規(guī)避了其責(zé)任。

三、相關(guān)建議

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域是否需要立法，學(xué)界觀點(diǎn)還未統(tǒng)一，有的觀點(diǎn)認(rèn)為將關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管納入其他部門法律，如《民法》。然而，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)廣告是一個(gè)特殊的領(lǐng)域，具有較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，對(duì)其制定的法律，有比較特殊的監(jiān)管目標(biāo)和特別方式，且對(duì)其監(jiān)管涉及多個(gè)法律部門，如行政法，民法，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，故將其納入其他部門法筆者認(rèn)為不是較好的選擇。目前我國(guó)還沒有專門制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》來專門調(diào)整這些問題，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)范還比較空白。我國(guó)目前只有一部《電子簽名法》來規(guī)范電子商務(wù)領(lǐng)域。但是，我國(guó)的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》與《廣告法》的立法與實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，可為相關(guān)部門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告，構(gòu)建針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的《互聯(lián)網(wǎng)廣告法》提供了法律依據(jù)。當(dāng)然，由于網(wǎng)絡(luò)廣告的復(fù)雜性和技術(shù)性，以及現(xiàn)代社會(huì)信息高速發(fā)展，根據(jù)相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，有關(guān)部門可先制定《網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行條例》，根據(jù)司法與執(zhí)法情況，最后制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》，將其作為《廣告法》的特殊法律，對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行專門調(diào)整，彌補(bǔ)我國(guó)的相關(guān)立法空白。

（二）建立專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)，完善對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的事后監(jiān)督

目前，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著重注意廣告來源審查和事后管理，這是保障良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的關(guān)鍵。但是，根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門是廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其相關(guān)管理人員的相關(guān)管理知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)仍處在傳統(tǒng)廣告監(jiān)察階段，但想監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告，需要一批具有相關(guān)知識(shí)的專業(yè)技術(shù)人員作為非法網(wǎng)絡(luò)廣告的執(zhí)法人員，才能更有效的進(jìn)行監(jiān)管。而且應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布進(jìn)行嚴(yán)格的審核，爭(zhēng)取在廣告來源上保證廣告的質(zhì)量。可是在這個(gè)高度發(fā)達(dá)的信息時(shí)代，如何簡(jiǎn)化程序提高效率也是個(gè)較難的問題，其次對(duì)于微信、微博等自媒體廣告，更具有流通速度快傳播面廣的特點(diǎn)，因此筆者認(rèn)為廣告商在發(fā)布廣告之前須通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供商所要求的實(shí)名認(rèn)證，并建立相應(yīng)的信用機(jī)制，如果廣告商沒有遵循其要求，平臺(tái)方應(yīng)立即找到該帳戶并在平臺(tái)主頁上進(jìn)行宣傳。此外，也應(yīng)保證相應(yīng)的救濟(jì)渠道，建立消費(fèi)者投訴平臺(tái)。

（三）加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督與充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，提高行業(yè)自律

人民群眾的力量是無限的，網(wǎng)絡(luò)廣告面對(duì)的也是廣大人民，因此，消費(fèi)者最能快速有效的發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告的相應(yīng)問題，發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督，對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展具有更好的作用。為了達(dá)到這個(gè)目的，一是讓互聯(lián)網(wǎng)用戶參與廣告活動(dòng)的監(jiān)督，鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)用戶舉報(bào)和投訴，在一定程度上可以對(duì)其物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì);二是鼓勵(lì)大眾媒體業(yè)對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行監(jiān)督，倡導(dǎo)新聞媒體揭露 “黑心商家”，為相關(guān)部門評(píng)價(jià)商業(yè)誠信并建立誠信機(jī)制提供力量;三是鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)廣告提供者的互相監(jiān)督。

充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，提高行業(yè)自律。根據(jù)廣告行業(yè)發(fā)展發(fā)達(dá)的國(guó)家的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，其廣告業(yè)的調(diào)整和主要依賴于行業(yè)自律。但是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)，行業(yè)自律的水平不高，效果不明顯。面對(duì)日新月異的廣告行業(yè)發(fā)展，筆者認(rèn)為相關(guān)行業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)該賦予網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)的行業(yè)協(xié)會(huì)制定相關(guān)行業(yè)規(guī)定并對(duì)不配合的廣告商和廣告平臺(tái)商進(jìn)行規(guī)制的權(quán)力，使廣告平臺(tái)提供商和廣告商認(rèn)識(shí)到其行業(yè)協(xié)會(huì)所做出的決定對(duì)其具有一定的影響力。

注釋：

①②程鵬勻.芻議我國(guó)競(jìng)價(jià)搜索廣告的監(jiān)管[J].廣告創(chuàng)意，2017（4）：183-184.

③2015年《中華人民共和國(guó)廣告法》第56條.

④2018年《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條.

⑤2018年《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20條.

參考文獻(xiàn)：

[1]黃娟.《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的一般條款研究[J].山東社會(huì)科學(xué)，2013.

[2]汪曉紅.網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)問題研究[D].西南政法大學(xué)碩士論文，2016.

[3]關(guān)溫瑩.網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)問題研究[J].魅力中國(guó)，2014.

[4]黃璞琳.新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《廣告法》在虛假宣傳方面的銜接問題淺析[N].中國(guó)工商報(bào)，2017-11-20.

[5]何茂斌.新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》背景下虛假宣傳條款的理解與適用[N].中國(guó)工商報(bào)，2017-12-12.

[6]王奎剛.虛假廣告的民事責(zé)任研究[D].南昌大學(xué)碩士論文，2009.