刑法應(yīng)當(dāng)如何打擊網(wǎng)絡(luò)色情直播

陳侃

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)直播的飛速發(fā)展，如何凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境愈發(fā)成為許多人關(guān)注的焦點。眾所周知，網(wǎng)絡(luò)直播中，除了有一些我們喜聞樂見的內(nèi)容之外，還存在著一部分低俗甚至不堪入目的內(nèi)容。翻閱過往的報道，我們不難發(fā)現(xiàn)，諸如“大尺度直播”“直播造人”等博人眼球的標(biāo)題屢見不鮮，不斷挑戰(zhàn)公眾的容忍底線。記者近日從上海市金山區(qū)人民檢察院（以下簡稱“金山區(qū)檢察院”）處了解到，該院在前不久就辦理過幾起類似案件，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的凈化起到了積極的作用。

刷禮物、加粉絲、送福利

今年7月，金山公安在辦理一起案件的過程中發(fā)現(xiàn)某直播平臺存在主播涉黃的行為。在隨后的偵查中，辦案人員發(fā)現(xiàn)，其中一名女主播涉嫌傳播淫穢物品牟利罪并將其抓獲歸案。據(jù)了解，該被告人名叫季某某，2017年至2019年間，季某某多次在某直播平臺進(jìn)行直播表演，在此過程中，她通過所謂“刷禮物、加粉絲、送福利”的方式，將一些淫穢視頻發(fā)送給直播間的觀眾，并通過平臺分成、粉絲紅包等途徑獲利?！笆潞蠼?jīng)鑒定，季某某向粉絲發(fā)送的視頻中，有30部屬于淫穢視頻?！背修k此案的檢察官告訴記者，季某某以牟利為目的，傳播淫穢物品的行為已經(jīng)觸犯了我國刑法第363條，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

今年6月18日，上海市金山區(qū)人民法院以傳播淫穢物品牟利罪判處季某某拘役6個月，并處罰金人民幣2000元。

無獨有偶。2018年6月至7月間，被告人羅某某和徐某某在某網(wǎng)絡(luò)直播平臺進(jìn)行色情直播，在此期間還以“刷禮物、加粉絲、進(jìn)群送福利”等方式，將一些通過平臺贈送過禮物的粉絲拉進(jìn)兩人事先建立好的QQ群內(nèi)。該群內(nèi)就有兩人事先上傳的自拍以及其他淫穢視頻。經(jīng)調(diào)查，兩人通過此舉非法獲利人民幣2000余元。金山區(qū)檢察院在受理該案后認(rèn)為，羅某某和徐某某兩人為非法牟取利益，通過網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢視頻文件多達(dá)57個，兩個人的行為均觸犯了刑法第363條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以制作、傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責(zé)任。最終，法院以制作、傳播淫穢物品牟利罪判處徐某某和羅某某有期徒刑6個月，并處罰金人民幣4000元。

什么是淫穢“物品”

如前文所述，近年來網(wǎng)絡(luò)直播近乎野蠻的生長已經(jīng)使其成為了不少人茶余飯后的主要消遣工具。其中自然有不少涉及違法犯罪的行為，上述兩起案件就是最明顯的例子。但是，在辦理類似刑事案件的過程中，在使用刑法手段打擊類似行為的過程中，也依然有不少問題值得思考。一般來說，網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)淫穢的畫面或場景主要涉及的是制作、傳播淫穢物品牟利罪等罪名。事實上，世界上大多數(shù)國家也都在刑法典中明確規(guī)定了類似罪名，比如日本刑法典第175條就規(guī)定，散發(fā)、販賣或公然陳列猥褻的文書、圖畫或其他猥褻物的，處兩年以下懲役或者二百五十萬日元以下罰金或科料。出于販賣的目的而持有該類物品的，亦同。此處的猥褻物，指的就是淫穢物品。因而，此處首先要討論的問題在于如何理解“淫穢物品”，比如電子數(shù)據(jù)信息——網(wǎng)絡(luò)上的一些淫穢的畫面、淫穢的語言是否也屬于淫穢物品的范疇。過去，我們往往將傳播淫穢物品行為的焦點更多地集中在內(nèi)容是否屬于淫穢的鑒定上。然而，隨著時代的發(fā)展，不少新載體的出現(xiàn)讓我們不得不擴(kuò)大考量的范圍。

其實，關(guān)于電子數(shù)據(jù)信息是否屬于淫穢物品，目前被引用較多的是最高人民法院與最高人民檢察院于2004年頒布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋指出，我國刑法第367條第一款所規(guī)定的“其他淫穢物品”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。因而，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊設(shè)備終端，利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的;通過聲訊電臺傳播淫穢語音信息的，按制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪論處。但是，該司法解釋卻在學(xué)界引起了不小的爭議，許多學(xué)者對此提出了不同的意見，比如張明楷教授在其《刑法學(xué)》一書中就認(rèn)為該司法解釋的合理性值得研究。在國外，關(guān)于類似問題也同樣具有不同的看法，以日本為例，該國著名刑法學(xué)者西田典之在《日本刑法各論》談到電腦硬盤是否可以被認(rèn)定為猥褻物時指出，“由于作為有體物的電腦硬盤本身不具有猥褻性，因而將其認(rèn)定為猥褻物不僅不自然，也過于取巧?！蓖瑫r他還認(rèn)為，既然刑法條文明文規(guī)定為猥褻“物”，將“作為信息的圖像數(shù)據(jù)”也包括其中，盡管對結(jié)論沒有影響，但也超越了解釋的限度。

本文認(rèn)為，即便是相關(guān)司法解釋的合理性有待進(jìn)一步討論，但毫無疑問，電子數(shù)據(jù)信息依然屬于淫穢物品的范疇。這不僅僅是對法理的當(dāng)然解釋，也是法律所倡導(dǎo)的良善價值觀的體現(xiàn)。試問，如果網(wǎng)絡(luò)上流傳的一些淫穢的畫面、淫穢的語言不屬于淫穢物品，那么什么才屬于淫穢物品？唯一不同之處僅僅在于載體的變化，然而無論載體如何變化，也不會對其內(nèi)容評價產(chǎn)生影響。

色情直播是淫穢物品嗎

就目前而言，包括上述兩起案件在內(nèi)，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)直播涉黃案件均以“刷禮物、送福利”的方式向粉絲傳播淫穢視頻。但是，此處還可以引申出另一個問題，如果只是單純的網(wǎng)絡(luò)色情直播，那么在此過程中的“淫穢視頻”，亦即色情直播本身是否可以等同于我們常說的淫穢物品。關(guān)于這一點，同樣存在一些爭議。金山區(qū)人民檢察院第一檢察部的檢察官助理梁珍就認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)淫穢視頻直播案件中的“淫穢視頻”和“淫穢物品”不同。其理由是，前者是現(xiàn)實生活中真實的淫穢活動經(jīng)由電子科技轉(zhuǎn)化后由連續(xù)電子流呈現(xiàn)出的淫穢內(nèi)容，是不可復(fù)制的。只有通過邊播邊錄或者在整個淫穢內(nèi)容播放完畢之后形成的淫穢視頻文件才能稱之為“淫穢物品”。換言之，只有對這些后續(xù)保存下來的淫穢視頻文件進(jìn)行復(fù)制傳播的行為，才可能構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。持相同觀點的還有已故的著名學(xué)者邱興隆，他認(rèn)為，一旦把行為人的身體或者動作理解為淫穢物品，那么行為人的行為便既構(gòu)成犯罪的主體，又構(gòu)成犯罪的對象，這樣也勢必會混淆兩者的界限。