美國加強出口管制對我國高新技術企業(yè)的影響與對策分析
——以美國對

●夏夢雅

繼2018 年8 月1 日美國商務部產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）修訂《出口管理條例》（EAR），出臺了最新的《2018年出口管制改革法案》（ECRA）后，2019年5月21日，BIS又將華為技術有限公司（華為）添加到實體清單（EntityList）中，稱華為參與了違反美國國家安全和外交政策利益的活動。BIS還將華為所有非美國子公司也添加到清單中，包括分布在26個國家和地區(qū)的68個實體，理由是這些關聯(lián)公司參與了有違美國外交政策利益的活動，并對美國的國家安全構成了重大威脅。同時，美國還在紐約東區(qū)地方法院起訴華為違反了13項美國法律，企圖從經(jīng)濟和法律上對華為進行雙重制裁。雖然BIS隨后頒布了一項為期90天的臨時許可證，允許新增到EL中的69個華為相關公司在此期間正常經(jīng)營，但是最新的EAR仍會于2019年8月19日正式生效，此項措施勢必會給華為的生產(chǎn)經(jīng)營帶來一定的困擾。

我國向來在高新技術領域同美國保持密切的合作關系，然而美國因國家戰(zhàn)略風險和技術保護等原因一直對我國進行嚴格的出口技術管控，雖然兩國高新技術貿(mào)易數(shù)額呈逐年增加趨勢，但貿(mào)易逆差也在不斷增加。2003～2016年間，兩國高技術產(chǎn)品貿(mào)易逆差至少占總貿(mào)易逆差的20%，2011年占比更是高達70%。[1]隨著近年來中國經(jīng)濟的崛起和在高新技術領域的進步，美國害怕中國的強大威脅到自身的地位，對我國科技的打壓趨勢越發(fā)嚴重。2019年5月15日，美國總統(tǒng)特朗普更是在白宮宣布依據(jù)《國際緊急經(jīng)濟權力法》（IEEPA）授權簽署了《確保信息通信技術與服務供應鏈安全》行政令，要求美國企業(yè)不得使用對國家安全構成風險的企業(yè)所設計、開發(fā)、制造的通信技術或服務。美國接二連三的針對行為不但拉慢了我國高新技術企業(yè)的發(fā)展步伐，更對我國的國家經(jīng)濟安全造成了極大的威脅。

一、美國《出口管制條例》改革

（一）對高新技術的嚴控使部分企業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈斷裂

美國實施出口管制的歷史可追溯至上世紀30年代，在世界大戰(zhàn)時期美國就有意識地對本國核心技術進行保護，并于戰(zhàn)后頒布了《1949年出口管制法》，禁止軍民兩用核心物資在社會主義國家的流通。隨著社會的發(fā)展和戰(zhàn)略措施的調(diào)整，美國先后于1969和1979改革了《出口管制法》，此段時期更加強調(diào)國家經(jīng)濟的發(fā)展和國際合作的進步，適當放松了對出口的嚴厲管制。隨著全球化的發(fā)展美國的貿(mào)易逆差逐漸增大，美國BIS根據(jù)《1979出口管制法》的授權制定了現(xiàn)行的《出口管制條例》（EAR）。

EAR要求美國在科學、技術、工程和制造業(yè)領域保持領先地位以保證美國的國家安全，這種領導需要美國在全球市場上具有競爭力和號召力。BIS要求美國參與有關符合美國政策的項目及出口管制的多邊組織和協(xié)議，并采取一切必要措施確保通過和執(zhí)行出口管制政策。美國出口管制的實施和執(zhí)行要求政府在監(jiān)測、情報和調(diào)查各個方面給予大力支持，并對違法行為給予嚴厲的懲罰，以保證美國在科學、工程、技術研發(fā)和制造方面的領導地位。EAR還強調(diào)提高商業(yè)公司、學術機構和研究機構的生存能力，努力維護這些公司、機構和機構的技術人員隊伍的先進性。通過諸如法規(guī)、合規(guī)要求、受控物品清單、威脅美國國家安全或外交政策的外國人名單等辦法，制定促使美國人和外國人遵守的各項措施來加強控制人員，特別是對學術機構、科學和研究機構以及中小型企業(yè)的控制。

而最新出臺的《2018年出口管制改革法案》（ECRA）進一步完善了EAR的細節(jié)、強化了對高新技術領域的管制，其目的是更好的為美國的國家發(fā)展戰(zhàn)略和技術安全要求提供服務，以確保美國在高新技術領域的競爭優(yōu)勢，從而維護其在國際上的統(tǒng)治地位。此次ECRA特別對“技術”一詞進行了補充解釋：稱其為“物品的開發(fā)、生產(chǎn)、使用、操作、安裝、維護、修理、大修或翻新所需的信息”和“在其創(chuàng)建的任何階段提供的信息，如基本信息和技術訣竅”。此次對“技術”的定義填補了EAR在技術領域的空白，而且此項定義屬于模糊性條款，并沒有給“技術”做一個詳細的定論，是為了此定義在未來五至十年的科技發(fā)展中都能得以繼續(xù)適用。

在補充EAR各部分細節(jié)的基礎上，ECRA還新設了“新興和基礎技術”科目作為“關鍵技術”項下的補充，此項修改是順應科技時代的發(fā)展而對關鍵技術內(nèi)容的重視。ECRA還要求總統(tǒng)依據(jù)法律授權，同商務部、國防部、能源部和其他部門一起建立一個有完善程序的定期審查機構，領導一種定期的、持續(xù)的機構間程序，以確保能及時發(fā)現(xiàn)在美國法律或法規(guī)控制出口的任何物品清單中還未發(fā)現(xiàn)的新興關鍵技術。而BIS則需要根據(jù)這種審查程序定期更新高新技術清單內(nèi)的項目內(nèi)容，以確保及時控制新興關鍵技術，并且要求商務部長隨著社會條件的變化對名單上項目的控制程度進行調(diào)整。此外，ECRA還要求BIS利用所有相關的美國政府機構、行業(yè)組織和學術機構的專業(yè)知識、資源和權利來識別和描述這些新興的關鍵技術；要求相關出口管制機構公布擬議的公眾意見規(guī)則，以控制迄今為止確定的未上市新興關鍵技術，并控制每個此類技術的輸出地、最終用途以及最終用戶的數(shù)據(jù)；還要求商務部長、國務卿和國防部長利用相關的多邊出口管制制度，及時、敏銳地提議將這些新興的關鍵技術加入到控制技術清單中。

美國通過此次ECRA對高新技術的改革，實現(xiàn)了對內(nèi)限制、對外嚴控的雙向收緊。美國將中國視作最大的競爭對手，2017年8月14日特朗普在白宮簽署行政備忘錄，授權美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）依據(jù)“301條款”重啟了對華特別調(diào)查（301調(diào)查），對所謂的“中國不公平貿(mào)易行為”特別是中國是否會損害美國知識產(chǎn)權進行調(diào)查。調(diào)查報告結果表示美國嚴重懷疑中國政府指示相關企業(yè)對美國國家的科技情報進行了竊取、有意對重要產(chǎn)品進行收購與投資、并且安插了技術人員進入美國高科技企業(yè)學習敏感技術，美國認為中國的行為嚴重威脅了本國利益。以特朗普為首的美國政府近年來對中國的態(tài)度越來越強硬，并且已經(jīng)開始在人員交流上進行了戰(zhàn)略部署，包括限制本國高科技人才來華工作、限制兩國高校的學術交流、縮緊對中國公民的工作簽證以及限制中國科技公司在美發(fā)展。

作為科技強國的美國在中美貿(mào)易關系中一直以來的身份都是輸出者，中國目前還處于科技產(chǎn)業(yè)鏈低端，只能無奈被動接受美國的管制。美國這種閉環(huán)式的管制措施嚴重損害了了中美兩國企業(yè)正常的經(jīng)貿(mào)往來，其壓迫者角色導致中美之間的科技貿(mào)易呈“反比較”狀態(tài)，兩國間技術貿(mào)易差額也在逐年增強。美國對中國的態(tài)度對嚴重依賴美國技術的科技公司造成了很大的困擾，特別是那些如芯片、軟件等替代性很弱的產(chǎn)品，一旦美國進口斷供，企業(yè)經(jīng)營可能會受到極大的影響甚至陷入癱瘓狀態(tài)。

（二）出口管制實體清單大量加入中國企業(yè)

在美國的出口管制體系中，國務院負責管理軍品，商務部負責兩用物項，美國商務部主管出口管制的機構是產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）。美國實施出口管制的執(zhí)法工具是清單管理，并以階梯式三大清單限制美國技術輸出，分別為：拒絕人員清單（DPL）、未經(jīng)驗證清單（UVL）和實體清單（EL），其中EL最為嚴格。BIS通過限制高科技產(chǎn)品和技術的輸出，對他國進口美國技術實施嚴格監(jiān)控。在與美國國家安全或外交政策利益相悖的活動中被認為參與、構成重大風險或成為參與者的實體將被BIS加入到EL中，包括世界各地的國有企業(yè)、私營企業(yè)、科研機構、國家實驗室、高校及個人，因為EAR特殊的域外管轄性，該清單內(nèi)的實體即便不屬于美國法律管轄的主體，只要達到一定標準就會BIS制裁。

EAR規(guī)定除了商業(yè)控制清單（CCL）中指定了許可證要求的物品外，不得在沒有許可證的情況下將EL上指定的物品出口、再出口或轉(zhuǎn)移給列入禁止清單的實體。EAR對所列實體施加了額外的許可要求，并限制了大多數(shù)許可例外的可用性，每個被列入清單的實體都會被標記在“許可證審核策略”中加以嚴控。根據(jù)美國出口管制法律法規(guī)，美國供應商向被列入實體清單的外國企業(yè)出口管制物項需要申請許可，但此類許可通常不被BIS批準，也就是說被制裁的企業(yè)將面臨美國供貨商的集體斷供。

截至2019年5月17日，中國大陸被納入EL的實體143家，中國香港91家，中國臺灣1家，其他國家的華為子公司26家，中國企業(yè)總計261家，占美國EL總數(shù)的21.9%，僅次于俄羅斯，為EL涉及企業(yè)數(shù)第二大國家。從18年開始BIS斷斷續(xù)續(xù)又對EAR進行了7次修改，每一次都有新的中國企業(yè)被加入到EL中（見下表）。分析美國新增的中國實體，除了2018年8月1日增加的中國華騰工業(yè)公司和2018年9月4日增加的馬羽農(nóng)和他名下的海翔國際運輸代理有限公司外，其他實體都是高新技術企業(yè)/科研機構。

表1 2018年以來EL增加的中國實體數(shù)

美國已經(jīng)部署了全方位打壓我國高新技術行業(yè)的天羅地網(wǎng)，目前我國在醫(yī)療、通訊、電子、航空等精細技術領域還比較依賴美國，被列入EL的企業(yè)不但被禁止使用美國進口的產(chǎn)品，還被限制使用含有美國制造的產(chǎn)品，貿(mào)易成本被大幅拉高。2018年4月16日，BIS懷疑我國中興通訊公司涉嫌違反EAR，重啟了對其母公司及子公司的制裁，被再次加入到EL中的中興通訊因缺少核心零部件瞬間陷入了產(chǎn)業(yè)斷鏈狀態(tài)，最后不得不支付10億美金的罰款并向BIS撥付了4億美金的代管資金才得以解禁，據(jù)估計，中興通訊因此次制裁至少損失了200億人民幣。

（三）華為作為高科技民企領頭羊被全面封鎖

此次BIS將華為及68個附屬子公司添加到EL中可謂聲勢浩大，這種全面封殺一家企業(yè)的態(tài)勢在美國歷史上聞所未聞。創(chuàng)立于1987年的華為技術有限公司是一家中國領先的高新科技民營企業(yè)，目前華為在全球擁有18.8萬名員工，業(yè)務遍及世界170個國家和地區(qū)，為全世界30 多億人服務。2018 年，華為銷售收入為7212億元人民幣，同比增長19.5%；凈利潤593億元人民幣，同比增長25.1%，其中有51.6%來源于中國，48.4%來源于海外。華為高度重視技術創(chuàng)新與研究，堅持將每年收入的10%以上投入到研發(fā)上，2018年華為在研發(fā)方面投入了1，000多億人民幣，其研發(fā)人員就有8萬多人，約占公司總?cè)藬?shù)的45%。截至2018年底，華為已累計獲得授權專利87，805項，其中有11，152項核心專利在美國授權，而2018年當年華為就向世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）提交了5405項專利，在全球所有企業(yè)中排名第一。[2]

正是因為華為的實力和近幾年在高科技領域的突出表現(xiàn)，美國視之為眼中之釘，但更令美國恐懼的是華為在5G上的實力。包括華為在內(nèi)的中國公司已投入大量資源推進全球第五代無線技術和其他電信服務，華為投入5G技術研究更是超過10年之久，并且發(fā)布了業(yè)界首個基于3GPP標準的端到端全系列5G商用產(chǎn)品與解決方案，目前已和全球182家運營商開展了5G測試，簽定了30多個5G商用合同，建立了40，000多個位于世界各地的5G基站。第五代無線技術將大幅度提高網(wǎng)絡速度和容量，并將成為下一代數(shù)字技術革命的強大支柱，5G的發(fā)展將成為電信領域跨時代的進步，會創(chuàng)造數(shù)百萬個就業(yè)崗位和數(shù)十億美元的經(jīng)濟機會。2019年4月12日，特朗普在白宮羅斯福廳發(fā)表了關于美國5G部署的講話，并宣布了多項旨在刺激美國5G網(wǎng)絡發(fā)展的舉措，他強調(diào)：“5G競賽是一場美國必須要贏的比賽，我們不允許其他國家在這個未來強大的產(chǎn)業(yè)中超越美國，我們是有敵人的，必須確保5G不被敵人掌握?！?/p>

因恐懼華為等中國電信公司對美國及其盟國的國家安全構成威脅，2018年8月13日，美國總統(tǒng)特朗普簽署了《2019財年國防授權法》（NDAA）。在法案公開版本的摘要中專設“中國”部分，禁止所有美國聯(lián)邦機構使用中興和華為公司生產(chǎn)的“有風險”的設備，禁止聯(lián)邦政府與任何使用華為或中興設備及服務的美國機構存在商業(yè)往來，禁止使用與中國政府有聯(lián)系的其他一些中國公司生產(chǎn)的安全設備。2019 年3 月28 日，美國參議院的116S.Con.Res.10決議將華為列為“不受歡迎”企業(yè)，并確定將尋找可以代替華為的替代品。哈佛大學貝爾弗科學與國際事務中心聯(lián)合主任埃里克羅森巴赫更是直白地表示：“我無法支持讓華為設備進入美國5G骨干網(wǎng)，這對國家安全構成了嚴重威脅，即便這樣做并不公平。華為從中國政府的支持中獲得的重要資源使得美國和歐洲的電信設備供應商處于明顯劣勢?！盵3]

二、對策建議

（一）加大基礎教育、科研投入，大力培養(yǎng)創(chuàng)新人才

美國加強對我國高新技術的管制當然會對我們的生產(chǎn)力造成極大的破壞，但是從另一方面考慮，或許塞翁失馬焉知非福，當美國嚴控時資本用于進口的比例將大幅下降，國家和企業(yè)會加大對科研的投入，反而促進我國科技的進步。例如2012年我國被美國管制最嚴的航空航天產(chǎn)業(yè)的技術改造與技術引進資本之比達54.55，而醫(yī)藥制造業(yè)產(chǎn)業(yè)為18.69，其他管制相對寬松的醫(yī)療、計算機和電子通信設備等行業(yè)的比值分別僅為6.67、6.4和2.32。[4]

因為美國對學術交流和科技創(chuàng)新合作的限制，從18年來我國科研人才赴美學習和交流的機會減少，中美企業(yè)的合作大幅下降。所以在學術、科技領域要擴寬和其他國家的交流渠道，加強同德國、法國、英國、俄羅斯等發(fā)達國家的技術合作與對接，加大和“一帶一路”沿線國家的交流與互助。我們必須加大基礎教育和研發(fā)領域的資本投入，對教育和科研的投資關乎我們民族的未來，只有長期的投入和堅持才能逐步提高我國的自主創(chuàng)新能力。只有大力培養(yǎng)本國核心競爭力、建立自己的人才儲備網(wǎng)絡、增加科研邊際產(chǎn)出，我國才能在即將到來的科技革命中奪得頭籌。

（二）國家政策支持

為支持集成電路設計和軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展，財政部稅務總局已于2019年5月17日發(fā)布了《關于集成電路設計和軟件產(chǎn)業(yè)企業(yè)所得稅政策的公告》：“依法成立且符合條件的集成電路設計企業(yè)和軟件企業(yè)，在2018年12月31日前自獲利年度起計算優(yōu)惠期，第一年至第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年按照25%的法定稅率減半征收企業(yè)所得稅，并享受至期滿為止”[5]。此項措施為國內(nèi)高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供了大力支持，據(jù)簡單估算，僅這一項華為就能少征100多億的企業(yè)所得稅。政府除了在稅收上繼續(xù)實施減免政策，鼓勵高新技術的發(fā)展外，還可以對高新科技企業(yè)進行補貼，并增設更多的獎項鼓勵在科技創(chuàng)新上做出杰出貢獻的個人和企業(yè)。國家也要大力支持基礎教育、提高基層教師的工資待遇、加大對高校科研的支持，建立跨區(qū)域、跨學科、跨國際性的科研團隊，培養(yǎng)高素質(zhì)、有特色的科研人才，建立一批新型科研基地為我國高科技企業(yè)的發(fā)展保駕護航。

（三）積極運用法律的武器捍衛(wèi)企業(yè)和國家的利益

我國企業(yè)在國外法治國家遭遇法律方面糾紛，僅有國內(nèi)行政聲索和國人聲援恐怕難有立竿見影的效果，惟有善于運用所在國法律，方有可能尋得解決。華為總公司及其在美國德克薩斯州注冊的子公司為了維護自身權益，公司高管及公司騁用的美國律師以美國憲法為根據(jù)，喚醒和運用《美國憲法》第一條第9款第3節(jié)，訴稱美國國會通過的NDAA第889款違反議會不得制定“剝奪個體權利之法案”的憲法禁止條款，已向位于德州的美國聯(lián)邦法院提起了憲法之訴，狀告美國政府。第889款禁止聯(lián)邦政府機構采購包括華為在內(nèi)的幾家公司的電信設備和服務，在“定義”一節(jié)中，專列華為、中興通訊等五家公司，嚴重侵犯了個體權利。華為此次起訴具體有三條理由：第一，憲法禁止國會通過針對具體個體的立法，對個體施加懲罰；第二，國會通過旨在剝奪包括公司在內(nèi)的“憲人”自由的立法，違反憲法的正當程序條款；第三，國會通過僅僅適用個別案例或“人”的立法，違反憲法的分權原則。

另外國家也不應該放任美國肆意擴張其域外管轄權、隨意制裁我國公民和個人。當前，單邊主義和保護主義做法日益嚴重，多邊主義和自由貿(mào)易體制受到嚴重沖擊：阻撓上訴機構成員遴選程序啟動的做法導致上訴機構面臨2019年底陷入癱瘓的風險，嚴重影響爭端解決機制的有效運行。濫用國家安全例外的措施、不符合世貿(mào)組織規(guī)則的單邊措施以及對現(xiàn)有貿(mào)易救濟措施的誤用和濫用，破壞了以規(guī)則為基礎、自由、開放的國際貿(mào)易秩序，影響了世貿(mào)組織成員特別是發(fā)展中成員的利益。上述做法損害了世貿(mào)組織的權威性和有效性，導致世貿(mào)組織面臨前所未有的生存危機。2019年5月14日，商務部世界貿(mào)易組織司發(fā)布了《中國關于世貿(mào)組織改革的建議文件》，對世貿(mào)組織的改革提出了中肯的建議，國際法因當保持其公平正義的純潔性，不可淪為霸權主義和強權政治的工具。

無論是企業(yè)還是國家，我們在遵紀守法的基礎上同樣要求得到公平正義的對待，如果美國繼續(xù)濫用其國內(nèi)規(guī)則阻礙我們科技的進步和國家的復興，我們也一定會拿起法律的武器捍衛(wèi)自身的權益。中華民族向來和平友好、正直好客，美國如果愿意和我們做朋友，我們會熱情地擁抱、友善地歡迎，但是若為一己私利恣意破壞國際秩序、損害法律權威，我們也不會畏懼。我們的企業(yè)再也不是曾經(jīng)沒有創(chuàng)新力的被動接受者，我們的國家也再不是100多年前那個任人宰割的傀儡王朝。那些打不倒我們的人，終究會使我們更強大。