中國自由貿(mào)易區(qū)臨時仲裁制度的實踐與制度構(gòu)建

摘 要：《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》作為中國首部頒發(fā)實施的臨時仲裁規(guī)則，拓展了臨時仲裁適用主體的范圍，突出體現(xiàn)了仲裁庭的獨立地位與機構(gòu)介入的重要補充作用，設(shè)計了臨時仲裁向機構(gòu)仲裁的轉(zhuǎn)化規(guī)則。但其仍然存在效力位階較低、缺乏相應(yīng)設(shè)計避免仲裁機構(gòu)的不當(dāng)介入影響、缺乏臨時仲裁第三方監(jiān)督程序規(guī)則等瑕疵與缺陷。自貿(mào)區(qū)應(yīng)盡快取得過渡性立法，解決臨時仲裁與《仲裁法》沖突問題;平衡當(dāng)事人意思自治與仲裁程序推進間的關(guān)系，完善仲裁機構(gòu)的介入機制;明確在特定情形下當(dāng)事人選定仲裁員的撤銷程序，建立臨時仲裁員違反信息披露及回避等義務(wù)時的責(zé)任制度;明確將法院作為臨時仲裁程序的第三方監(jiān)督主體，同時規(guī)定法院監(jiān)督職權(quán)行使的范圍、邊界與程序，強化臨時仲裁結(jié)果的公正性與權(quán)威性。

關(guān)鍵詞：臨時仲裁;自由貿(mào)易區(qū);機構(gòu)仲裁;橫琴規(guī)則

臨時仲裁制度是一種被國際社會普遍接受并經(jīng)許多國際條約及協(xié)議予以明確認(rèn)可的糾紛解決機制，但由于我國《仲裁法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定仲裁協(xié)議生效的要件之一是具備“選定的仲裁委員會”，臨時仲裁制度在我國立法層面面臨著“合法性”問題。隨著自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)工作的推進，在擁有更大改革自主權(quán)的基礎(chǔ)上，自由貿(mào)易區(qū)仲裁規(guī)則的創(chuàng)新將在探索構(gòu)建我國臨時仲裁制度、完善我國仲裁制度并進一步豐富多元化糾紛解決機制等方面發(fā)揮制度引領(lǐng)功能。本文將以《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》（以下簡稱《橫琴規(guī)則》）的條文內(nèi)容為切入點，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）關(guān)于臨時仲裁的規(guī)定，探索臨時仲裁制度在我國自貿(mào)區(qū)構(gòu)建的具體落實路徑，并在法治范圍內(nèi)尋找制度空間。

一、《橫琴規(guī)則》對自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建的探索

（一）《橫琴規(guī)則》作為臨時仲裁程序性規(guī)范落地

《意見》）于2016年12月30日發(fā)布，其中第9條第3款明確提出“在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效”。該《意見》是對我國內(nèi)地構(gòu)建臨時仲裁制度的重大突破，實質(zhì)上確定了兩方面內(nèi)容：一是明確了臨時仲裁協(xié)議的主體為在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)，即仍然規(guī)范臨時仲裁適用的范圍，發(fā)揮自貿(mào)區(qū)在司法制度創(chuàng)新方面的先試先行作用;二是規(guī)定了臨時仲裁協(xié)議有效的“三特定”條件，即臨時仲裁協(xié)議需約定內(nèi)地特定地點、特定仲裁規(guī)則以及特定人員三項內(nèi)容。同時法院保留自由裁量權(quán)，對于滿足“三特定”要素的仲裁協(xié)議“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)定有效。需要注意的是，這兩方面表明最高法《意見》實質(zhì)允許自貿(mào)區(qū)特定主體在特定條件下選擇臨時仲裁的同時，也通過適用主體的限定、仲裁地地址的明確以及法院自由裁量權(quán)的保留，側(cè)面反映其對臨時仲裁制度適用的部分保留態(tài)度。

最高法《意見》中指出臨時仲裁協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確“按照特定仲裁規(guī)則”對有關(guān)爭議進行仲裁，但在《橫琴規(guī)則》頒布前，我國沒有關(guān)于臨時仲裁的程序性規(guī)定，而國外仲裁規(guī)則的適用對于我國國內(nèi)當(dāng)事人來說存在諸多不便。作為這一空缺的填補，2017年3月，由珠海仲裁委員會制定、并由橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會聯(lián)合頒發(fā)的《橫琴規(guī)則》開始實施，成為我國首部在自貿(mào)區(qū)適用的臨時仲裁規(guī)則。

《橫琴規(guī)則》共有8章61條，通過較為完備的程序規(guī)則為臨時仲裁提供具體操作路徑，并確保當(dāng)事人在仲裁中的各項合法權(quán)益。從內(nèi)容結(jié)構(gòu)上看，《橫琴規(guī)則》仍然遵循的是“總則——仲裁協(xié)議——仲裁程序的開始—仲裁庭——審理程序——裁決——送達與期限——附則”這一常規(guī)范式。從整體上看，《橫琴規(guī)則》的內(nèi)容力圖使臨時仲裁規(guī)則規(guī)范化，在保留我國仲裁程序基本框架的基礎(chǔ)上有所突破，既明確臨時仲裁的適用優(yōu)勢，又通過創(chuàng)新手段在現(xiàn)有立法體制下對臨時仲裁與我國現(xiàn)有仲裁制度的有效銜接進行探索性規(guī)定，符合臨時仲裁的自身規(guī)律，也應(yīng)當(dāng)能夠滿足實踐的需求。

（二）《橫琴規(guī)則》出臺的意義與影響

其一，填補我國臨時仲裁規(guī)則的空白?！稒M琴規(guī)則》作為我國首部正式出臺并在自貿(mào)區(qū)予以實施的臨時仲裁規(guī)則，其最重要的意義在于使我國相應(yīng)主體能夠在自貿(mào)區(qū)通過選用該規(guī)則來適用臨時仲裁程序，填補我國境內(nèi)臨時仲裁規(guī)則的空白。通過在制度層面建立起較為完整的臨時仲裁適用規(guī)則，將推動我國商事糾紛的當(dāng)事人在解決爭端時積極比較機構(gòu)仲裁與臨時仲裁各自優(yōu)勢，最終借助多元化的糾紛解決機制妥善解決爭議，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，以積極有效的爭端解決手段保障國內(nèi)國際貿(mào)易繁榮發(fā)展。

其二，創(chuàng)新自貿(mào)區(qū)仲裁制度?！稒M琴規(guī)則》的出臺正是自貿(mào)區(qū)發(fā)揮作為改革開放試驗田的重要作用、積極探索和創(chuàng)新審判制度并完善多元化糾紛解決機制的重要體現(xiàn)。在建立起有機構(gòu)介入與參與的臨時仲裁規(guī)則后，橫琴新區(qū)內(nèi)形成的是由機構(gòu)仲裁與臨時仲裁并駕齊驅(qū)的仲裁模式，這也是自貿(mào)區(qū)未來構(gòu)建新型仲裁制度的體現(xiàn)。

其三，完善我國仲裁制度。在最高法《意見》對于臨時仲裁制度在我國的適用進行“松綁”后，《橫琴規(guī)則》的出臺是對國內(nèi)臨時仲裁在我國無合法依據(jù)這一現(xiàn)狀的重大突破。雖然目前《橫琴規(guī)則》明確臨時仲裁主要適用于自貿(mào)區(qū)內(nèi)特定主體，但已經(jīng)是國內(nèi)臨時仲裁在規(guī)范化層面得到有法律保障的重要表現(xiàn)。相信隨著《橫琴規(guī)則》在橫琴新區(qū)的逐步實施以及臨時仲裁規(guī)則在其他自貿(mào)區(qū)的進一步推廣，自貿(mào)區(qū)法治化營商環(huán)境逐步與國際接軌，我國仲裁制度將面臨更為廣闊的改革前景。

二、《橫琴規(guī)則》的進步性及其局限性

由于《橫琴規(guī)則》其在制定過程中要充分考慮我國立法層面限制與我國民商事仲裁程序的實踐特色，因此在與國際一般適用的臨時仲裁規(guī)則大致保持一致的基礎(chǔ)上，較為突出的表現(xiàn)出一定的本土化特點，具體的制度設(shè)計體現(xiàn)如下：

首先，《橫琴規(guī)則》相較最高法《意見》而言，在適用主體的范圍上有一定的拓展，該規(guī)則的主要適用主體應(yīng)當(dāng)是自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊企業(yè)，同時規(guī)定還可適用于合同中的其他當(dāng)事人約定的情形以及投資者于東道國由于直接投資而引起的糾紛。適用主體擴大將拓展《橫琴規(guī)則》的可適用空間，在臨時仲裁制度未得以全面建立的當(dāng)下，能夠有力推動各方當(dāng)事人在糾紛解決時更為傾向選擇《橫琴規(guī)則》，發(fā)揮臨時仲裁的顯著優(yōu)勢。

其次，《橫琴規(guī)則》中突出體現(xiàn)了仲裁庭的獨立地位與機構(gòu)介入的重要補充作用。仲裁庭是臨時仲裁的核心要素，《橫琴規(guī)則》中用單獨一章對仲裁庭的組成等內(nèi)容進行規(guī)定，并且通過第59條的機構(gòu)免責(zé)條款實質(zhì)確立了仲裁庭對其仲裁結(jié)果獨立負(fù)責(zé)的地位與責(zé)任，以期更大程度的發(fā)揮臨時仲裁的快捷靈活、高效獨立的作用。此外賦予仲裁庭在臨時仲裁程序中較大的自由裁量權(quán)，推動仲裁程序在當(dāng)事人約定缺位的情況下順利推進。在保證仲裁庭核心地位的前提下，《橫琴規(guī)則》也規(guī)定了仲裁機構(gòu)適當(dāng)介入發(fā)揮其補充作用的程序規(guī)定。在該規(guī)則的程序設(shè)計中，通過機構(gòu)的介入來確保整個仲裁程序的完整性，符合國際商事仲裁中機構(gòu)仲裁與臨時仲裁并非絕對區(qū)分的共識與做法。

最后，臨時仲裁向機構(gòu)仲裁轉(zhuǎn)化的規(guī)則設(shè)計是《橫琴規(guī)則》的鮮明亮點，這一程序設(shè)計的目的是在臨時仲裁未得到立法層面認(rèn)可的情形下，確保臨時仲裁裁決有效性，增強當(dāng)事人適用臨時仲裁的信心。根據(jù)《橫琴規(guī)則》第47條規(guī)定，在仲裁庭的裁決書或調(diào)解書作出并送達當(dāng)事人后，當(dāng)事人可以請求珠海仲裁委員會進行確認(rèn)，在珠海仲裁委員會確認(rèn)后，該臨時仲裁視為機構(gòu)仲裁。該條款明確了文書轉(zhuǎn)化的唯一主體是珠海仲裁委員會，并且明確經(jīng)過確認(rèn)，臨時仲裁最終被視為機構(gòu)仲裁，這是在我國仲裁制度下妥善解決臨時仲裁最終的執(zhí)行效力的創(chuàng)新之舉，能夠在臨時仲裁尚未建立起完整體系的現(xiàn)狀下，確保臨時仲裁的公正性與有效性。

同時也應(yīng)當(dāng)看到，作為我國首部頒發(fā)實施的臨時仲裁規(guī)則，《橫琴規(guī)則》在內(nèi)容上存在著瑕疵與缺陷：其一，由珠海仲裁委員會出臺的《橫琴規(guī)則》性質(zhì)上屬于規(guī)范性法律文件，其效力位階較低，臨時仲裁制度的合法性問題仍未能有效解決，如《橫琴規(guī)則》中關(guān)于臨時仲裁的裁決是否可以轉(zhuǎn)換為機構(gòu)仲裁裁決實際上沒有其他任何法律依據(jù)。在規(guī)定仲裁機構(gòu)介入發(fā)揮其補充作用的同時，缺少相應(yīng)設(shè)計避免仲裁機構(gòu)介入影響臨時仲裁的獨立性與其尊重當(dāng)事人意思自治的優(yōu)勢;再如，就仲裁員的信息披露與回避義務(wù)的違反未規(guī)定具體的后果與懲罰措施，相應(yīng)的法律保障也并不完善;最后，該規(guī)則中還未規(guī)定對臨時仲裁進行第三方監(jiān)督的制度程序，對于臨時仲裁公正性的保障還需進一步加強。這些問題，一方面缺失亟需解決，另一方面也是我國自貿(mào)區(qū)全面構(gòu)建臨時仲裁制度過程中不斷探究發(fā)展的重要方面。因此，應(yīng)當(dāng)以《橫琴規(guī)則》為切入點，積極探索自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建的廣闊前景。

三、我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建路徑的具體建議

《橫琴規(guī)則》的出臺邁出了我國自貿(mào)區(qū)構(gòu)建臨時仲裁制度的重要一步，隨著該規(guī)則的實踐以及其他自貿(mào)區(qū)相應(yīng)臨時仲裁規(guī)則的頒行，臨時仲裁制度會真正在我國自貿(mào)區(qū)落地扎根并充分發(fā)揮其在民商事糾紛解決過程中的獨特功能。在臨時仲裁制度構(gòu)建的過程中，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面入手進行制度設(shè)計。

（一）臨時仲裁與《仲裁法》沖突問題的解決

臨時仲裁制度與《仲裁法》在立法層面的沖突是我國構(gòu)建該制度的突出障礙。目前，雖然最高法《意見》為臨時仲裁制度的構(gòu)建提供了一定契機，但根據(jù)我國立法權(quán)的分配，最高人民法院作為我國最高司法審判機關(guān)，其僅有權(quán)就解釋審判工作中法律、法令的問題進行具體應(yīng)用，因此僅僅依靠該《意見》作為構(gòu)建臨時仲裁制度的法律基礎(chǔ)是明顯不夠的，未來《仲裁法》應(yīng)當(dāng)對其作出明確回應(yīng)。對于各自貿(mào)區(qū)在構(gòu)建臨時仲裁規(guī)則的過程中如何進行立法過渡的問題，可以參考上海自貿(mào)區(qū)關(guān)于負(fù)面清單與國民待遇制度的規(guī)定，由全國人大常委會決定。

總體來說，臨時仲裁與《仲裁法》沖突的解決是一個循序漸進的過程，在已有的最高法《意見》支持下，應(yīng)當(dāng)盡快通過全國人大授權(quán)自貿(mào)區(qū)可在一定程度下對現(xiàn)有的法律規(guī)范進行適當(dāng)創(chuàng)新與突破，并在時機成熟時通過《仲裁法》的修改最終使臨時仲裁制度在我國獲得立法上的認(rèn)可。

（二）仲裁機構(gòu)介入機制的完善

在我國自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度構(gòu)建的過程中，探索完善仲裁機構(gòu)的介入機制是應(yīng)當(dāng)解決的另一重要問題?！稒M琴規(guī)則》已經(jīng)進行了相應(yīng)規(guī)定，如明確珠海仲裁委員會作為未能有效選定仲裁員時的最終決定機構(gòu)，但仍需要進行補充完善。在仲裁制度的構(gòu)建中，臨時仲裁實質(zhì)正義的最終實現(xiàn)離不開仲裁機構(gòu)的合理介入，這時仲裁機構(gòu)職能與作用的確認(rèn)便至關(guān)重要。對此，可以一定程度上借鑒香港國際仲裁中心的經(jīng)驗。與中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進行全面管理的職能不同，我國香港國際仲裁中心承擔(dān)的是積極促進的作用，尤其在臨時仲裁中，香港國際仲裁中心主要承擔(dān)兩方面作用：其一，可以經(jīng)當(dāng)事人的委任進行臨時仲裁員的指定;其二，為臨時仲裁的推進提供諸如提供場地、保存資料與會議服務(wù)等，但要另行收費。這樣，在香港的仲裁制度中，香港國際仲裁中心作為臨時仲裁的輔助機構(gòu)，既保持中立與獨立，又為仲裁程序的僵局打破提供了解決方案。另一方面，目前中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟已經(jīng)發(fā)布《臨時仲裁與機構(gòu)仲裁對接規(guī)則》，以適用蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時代，自貿(mào)區(qū)也應(yīng)當(dāng)在構(gòu)建臨時仲裁制度的過程中參照制定《自貿(mào)區(qū)臨時仲裁與機構(gòu)仲裁對接規(guī)則》，明確程序?qū)优c裁判文書對接等問題。

在仲裁機構(gòu)介入程度的問題考量上，平衡當(dāng)事人意思自治與仲裁程序的推進之間的關(guān)系是重點所在。在具體的程序設(shè)計中，一方面要明確仲裁機構(gòu)作為輔助機構(gòu)，只有在臨時仲裁出現(xiàn)特定的不公正情形時方可介入，且不得對臨時仲裁的程序性事項進行管理;另一方面也要規(guī)定在仲裁機構(gòu)介入時，保證臨時仲裁的程序推進不受影響，使得臨時仲裁制度更趨合理與完善。

（三）臨時仲裁員制度的完善

《橫琴規(guī)則》中采用專章對臨時仲裁員的選定等問題進行說明，但仍存在著一定瑕疵，在未來臨時仲裁制度構(gòu)建的過程中，有關(guān)臨時仲裁員的規(guī)定還應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進行細(xì)化與補充：

首先，我國未來的仲裁法律中應(yīng)當(dāng)明確仲裁員選定的具體程序，即在當(dāng)事人未在仲裁協(xié)議中約定具體仲裁員，又未能通過協(xié)商達成一致的情況下，既可以借鑒英國法律的規(guī)定，使法院擁有選定仲裁員、明確仲裁庭的組成人數(shù)等權(quán)利，也可以參考《香港仲裁規(guī)則》的做法，賦予仲裁機構(gòu)提供輔助服務(wù)的職能指定仲裁員。目前《橫琴規(guī)則》的規(guī)定即是在一定程度上借鑒了后者，從具體實踐看效果良好，可在自貿(mào)區(qū)確定特定的仲裁機構(gòu)推廣。

其次，應(yīng)當(dāng)明確在特定情形下當(dāng)事人選定仲裁員的撤銷程序，在仲裁規(guī)則中明確規(guī)定，如果發(fā)生仲裁員行為損害當(dāng)事人合法權(quán)益的情形，當(dāng)事人可以約定撤銷仲裁員，也可以向法院申請撤銷。這一設(shè)計的完成最終有賴于臨時仲裁體系的全面構(gòu)建，在臨時仲裁與訴訟等其他糾紛解決途徑進行銜接的過程中，既要有完整的制度規(guī)定，也要有法律法規(guī)在實操方面給予臨時仲裁大力支持。

再次，仲裁員專業(yè)能力與素養(yǎng)的提高也是臨時仲裁制度發(fā)展的重要主體因素。仲裁員專業(yè)能力的提高對于臨時仲裁程序的進行起著重要的推動作用，因此在現(xiàn)有的機構(gòu)仲裁下，亟需培養(yǎng)一批能力突出的仲裁員以適應(yīng)更加注重仲裁員主體素養(yǎng)的臨時仲裁程序的要求。

最后，仲裁員違反信息披露及回避等義務(wù)時的責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)進行完善。根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，機構(gòu)仲裁中仲裁員不對信息披露及回避等義務(wù)行為的違反承擔(dān)民事責(zé)任，但基于臨時仲裁中仲裁員的重要地位及作用，根據(jù)契約理論，仲裁員應(yīng)當(dāng)對違反仲裁協(xié)議中約定的信息披露等義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任，以此來保證仲裁員能夠始終以審慎負(fù)責(zé)的態(tài)度行使仲裁權(quán)。同時，在接受選任階段、程序進行階段以及仲裁裁決作出階段優(yōu)化仲裁員操守規(guī)范，維護臨時仲裁的公正性與權(quán)威性。

（四）臨時仲裁的第三方監(jiān)督機制

當(dāng)事人對于臨時仲裁公正性與權(quán)威性的認(rèn)可，不僅依靠臨時仲裁程序的有效運行，還在于通過權(quán)威的第三方主體監(jiān)督保證程序與結(jié)果的公平合理。目前在世界各國臨時仲裁制度中，選定的第三方監(jiān)督主體包括行業(yè)商會、特定仲裁機構(gòu)以及法院。根據(jù)我國實際情況來看，行業(yè)商會作為非官方組織，當(dāng)事人對其權(quán)威性的保證難免有所顧慮，而在現(xiàn)有及將來的程序設(shè)計中，仲裁機構(gòu)已經(jīng)作為輔助機構(gòu)參與到臨時仲裁程序之中，因此本文認(rèn)為，將法院作為第三方監(jiān)督主體不失為妥善之舉，應(yīng)當(dāng)在未來的臨時仲裁規(guī)則中明確將法院作為臨時仲裁程序的第三方監(jiān)督主體。一方面，法院作為司法機關(guān)進行監(jiān)督，對于當(dāng)事人來說增加了其對臨時仲裁結(jié)果實現(xiàn)公正性與權(quán)威性的信心;另一方面，這一做法也符合將司法作為糾紛解決的最后一道防線，以此來維護公平正義的要求。

參考文獻：

[1]劉冰.構(gòu)建《海峽兩岸仲裁中心仲裁規(guī)則》臨時仲裁制度研究[J].海峽法學(xué)，2018（1）：9-16.

[2]孫巍.中國臨時仲裁的最新發(fā)展及制度完善建議[J].北京仲裁，2017（3）：83-94.

[3]賴震平.我國商事仲裁制度的闕如[J].河北法學(xué)，2015（2）：156- 165.

[4]張超漢，丁同民.我國建立自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁制度的意義及路徑[J].中州學(xué)刊，2017（8）：62-65.

[5]李昌超，陳磊.論我國臨時仲裁制度之建構(gòu)[J].湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報，2014（1）：116-122.