知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件中“研發(fā)市場”的適用問題研究

蔣逸舟　呂偉文

摘 ? 要：知識產(chǎn)權(quán)制度的目的是激勵創(chuàng)新、促進競爭，與反壟斷法是殊途同歸，在知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案件中，在界定相關(guān)市場時，除了需要遵循一般原則和方法之外，還需要著重考慮某些特殊因素尤其是相關(guān)研發(fā)市場因素，以便合理劃定在特定案件中的競爭領(lǐng)域。本文從研發(fā)市場的適用入手，研究了美國、歐盟研發(fā)市場的適用情況，以期為我國研發(fā)市場的應用提供一些政策建議。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán);反壟斷;研發(fā)市場

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.08.007

中圖分類號：F810.42 ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ?文章編號：1003-9031（2019）08-0045-06

一、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系概述

知識產(chǎn)權(quán)具有壟斷性已是我國知識產(chǎn)權(quán)法理論界的通說，對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進行反壟斷規(guī)制，首先就要明確兩者之間的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)壟斷性中的“壟斷”與反壟斷規(guī)制中的“壟斷”是兩個不同的概念，兩者既有一致性又有差異性。

（一）知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的一致性

知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法兩者的根本目的具有一致性。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是民事權(quán)利，是一種財產(chǎn)性權(quán)利，屬于絕對權(quán)和支配權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是無形的，易復制、易傳播，創(chuàng)作成本高，侵權(quán)成本卻很低，為了鼓勵創(chuàng)新，法律應當賦予其一定程度上的獨占權(quán)，市場參與者為了獲得競爭上的優(yōu)勢，不得不持續(xù)地進行創(chuàng)新，進而促進了競爭，推動了技術(shù)的進步。

與此同時，反壟斷法對競爭的維護反過來為知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新活動提供良好的環(huán)境?！斗磯艛喾ā返牧⒎康氖蔷S護自由公平的競爭秩序，進而維護消費者權(quán)益和社會公眾的利益，促進社會主義市經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展。一個有效的反壟斷機制可以通過減少進入市場的障礙來促進競爭，《反壟斷法》對濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為進行規(guī)制，目的是鼓勵創(chuàng)新、促進競爭，與保護知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是一致的。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的潛在沖突

知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法在促進競爭的手段上存在潛在沖突。知識產(chǎn)權(quán)制度是通過賦予知識產(chǎn)權(quán)人“獨占權(quán)”的形式來激勵創(chuàng)新，并通過對該“產(chǎn)權(quán)”保護實現(xiàn)其利益。“獨占權(quán)”表現(xiàn)在兩個方面：一是獨占性，即除非依據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)權(quán)利人許可，任何人不得使用權(quán)利人的知識產(chǎn)品;二是專有性，即對同一項知識產(chǎn)品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產(chǎn)權(quán)并存。這兩個特征的存在使得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在一定時間和一定地域范圍內(nèi)就某種產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售市場擁有優(yōu)勢地位，甚至可能處于壟斷地位，在一定程度上限制了競爭。企業(yè)所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，有可能在特定的相關(guān)市場上擁有支配地位，甚至壟斷地位，如果知識產(chǎn)權(quán)人在行使其知識產(chǎn)權(quán)的過程中超出了正當?shù)慕缦藁蚍梢?guī)定的范圍，不正當?shù)刈璧K市場競爭，就會違反《反壟斷法》的基本原則和制度，違背了其立法目的，從而與《反壟斷法》產(chǎn)生了潛在的沖突。

二、知識產(chǎn)權(quán)反壟斷下的研發(fā)市場

1990年FTC訴Roche合并案將研發(fā)市場（創(chuàng)新市場）的概念應用于司法實踐，這是研發(fā)市場（創(chuàng)新市場）首次被應用于實踐。2017年，美國司法部（DOJ）與聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）對《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》進行了修改，將知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新市場改為知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)市場， 認為其一般由與發(fā)現(xiàn)新產(chǎn)品、創(chuàng)造新型或改進商品有關(guān)的研發(fā)資產(chǎn)組成，把與發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有關(guān)的研發(fā)納入進來后，擴大了研發(fā)市場概念的范圍。

對于界定知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)市場，目前主要是從狹義上的相關(guān)產(chǎn)品市場及相關(guān)地域市場（有形市場）、相關(guān)技術(shù)市場（無形市場）入手。有學者認為，界定研發(fā)市場是多此一舉，因為創(chuàng)新有其固有的不確定性和不可預期性，研發(fā)市場這個不確定的概念很有可能把當前不確定的、無害的行為定義為未來的確定的、有危害的行為。但有時候不得不單獨考慮創(chuàng)新因素的影響，界定出知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)研發(fā)市場（未來市場），把現(xiàn)在的和未來可能出現(xiàn)的企業(yè)都納入“研發(fā)市場”。當一個有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許可協(xié)議無法評估其對現(xiàn)有的產(chǎn)品或技術(shù)的影響，此時就可能需要對該許可協(xié)議中相關(guān)研發(fā)市場的影響來評估其是否阻礙了競爭從而適用反壟斷的規(guī)制。

近年來，在市場競爭中知識產(chǎn)權(quán)的比重日益增強，經(jīng)營者之間的競爭方式和競爭維度愈加新穎，僅從產(chǎn)品市場和技術(shù)市場這兩個市場維度進行反壟斷分析無法涉及知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)與形成這個過程。知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)活動目的是為了在未來市場的競爭中獲得先發(fā)優(yōu)勢，但前期的研發(fā)未形成研發(fā)成果，無法形成實質(zhì)上的商品的互換和經(jīng)濟的往來，不能用界定相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)技術(shù)市場的方式來界定相關(guān)研發(fā)市場。另外，傳統(tǒng)的市場競爭的交易行為很少發(fā)生在技術(shù)研發(fā)環(huán)節(jié)，但當前經(jīng)營者有時會為了加快研發(fā)進度盡快獲得研發(fā)成果，會采取一些有利于自身研發(fā)活動的許可交易行為或協(xié)同行為，如通過交易獲得研發(fā)所需關(guān)鍵技術(shù)的授權(quán)或與有前期研發(fā)基礎(chǔ)的競爭對手進行合并從而獲得研發(fā)所需的關(guān)鍵技術(shù)，這往往會形成研發(fā)環(huán)節(jié)的競爭，可能會形成知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)市場中的壟斷。但由于上述研發(fā)成果現(xiàn)實上并不存在，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)很難從相關(guān)產(chǎn)品市場或相關(guān)技術(shù)市場對上述行為進行違法性判斷，因此很難從現(xiàn)有的分析維度對此類行為進行規(guī)制，有必要引入相關(guān)研發(fā)市場的分析維度。

三、研發(fā)市場的界定方法與界定時遇到的困難

（一）知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)市場的界定方法

研發(fā)市場由特定產(chǎn)品或研發(fā)資產(chǎn)及其密切替代品構(gòu)成，當交易行為或許可協(xié)議對發(fā)展新產(chǎn)品或改良舊產(chǎn)品產(chǎn)生了有礙競爭的不利影響，且其無法完全適用商品市場或技術(shù)市場維度來進行違法性分析時，才會進一步地分析其在研發(fā)市場的影響。

首先，界定涉案企業(yè)直接重疊的研發(fā)活動。如在企業(yè)合并案件中，先判斷合并企業(yè)是否正在進行研發(fā)活動，再進一步判斷這些研發(fā)活動所指向的產(chǎn)品或技術(shù)是否會影響研發(fā)市場的競爭關(guān)系或影響未來產(chǎn)品市場的產(chǎn)品質(zhì)量以及產(chǎn)品價格。適用該分析維度時首先應明確經(jīng)營者進行許可或提出合并申請時正在參與何種研發(fā)活動，接著應識別涉案經(jīng)營者所從事的研發(fā)活動是否存在互相重疊的部分。

其次，尋找重疊的研發(fā)活動的可替代活動。在研發(fā)市場中，需要界定的對象是新產(chǎn)品或新技術(shù)的研發(fā)創(chuàng)新活動，只需尋找從事替代性研發(fā)活動或擁有從事該研發(fā)活動所需的專門設(shè)備或技術(shù)的經(jīng)營者即可，沒有必要考察特定產(chǎn)品或技術(shù)，若該研發(fā)活動具有一定規(guī)模的替代性研發(fā)活動，此時經(jīng)營者如果削弱自身研發(fā)投入，不僅會增加其在研發(fā)競爭中失敗的風險，而且有可能誘使其他替代性研發(fā)的參與者加大其研發(fā)投入，極易導致潛在壟斷者失去研發(fā)優(yōu)勢，這種情況下就很難造成壟斷了。

最后，評估對創(chuàng)新效率的影響。如在合并或其他聯(lián)合行為案件中，參與合并的企業(yè)正在進行的研發(fā)活動足以使合并后的企業(yè)具有更強的市場勢力，并且合并將減少產(chǎn)品的市場競爭，再進一步分析考慮上述行為能否提供增強效率優(yōu)勢的可能性。

（二）知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)市場界定遇到的困難

相對于已有產(chǎn)品的界定，在不存在現(xiàn)有產(chǎn)品或研發(fā)不明確的情況下研發(fā)市場是很難界定的，具有很大的不確定性，其概念和界定方法在國內(nèi)外的學界和實務上都存在爭議，且主要適用于對經(jīng)營者集中審查的場合。

沒有理論和實踐證明研發(fā)活動集中將會減少研發(fā)活動以及研發(fā)活動減少將會減少創(chuàng)新，相反，研發(fā)活動的競爭可能會導致重復的研發(fā)活動，造成研發(fā)資源的浪費。研發(fā)市場的集中化或許可以消除冗余研發(fā)支出，用盡可能少的成本獲得相同的研發(fā)成果，促進交流提高效率，并不會必然導致消費者的損失，而保持研發(fā)市場的競爭狀態(tài)也不必然會提升產(chǎn)品或技術(shù)的研發(fā)速度或研發(fā)效率。理論上，競爭能夠促進創(chuàng)新對研發(fā)活動會產(chǎn)生激勵作用，在研發(fā)競爭中，每一個參與者希望早于其他競爭對手獲得研發(fā)成果，加快研發(fā)進度，加劇了研發(fā)市場的競爭，促使新產(chǎn)品提早面世，但研發(fā)創(chuàng)新成果面世前的研發(fā)支出將大幅增加，而創(chuàng)新成果帶來的福利提早面世帶來的效益可能低于研發(fā)成本的增加。綜上，界定知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)市場很可能在源頭上就被否認。

此外，研發(fā)市場的范圍很可能被低估。經(jīng)營者的研發(fā)活動往往是秘密進行的，創(chuàng)新的供給可能會超越國界，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)很難確定有能力從事特定研發(fā)活動的經(jīng)營者有多少，這很有可能低估了研發(fā)市場的范圍，從而可能禁止了某些可以提高社會創(chuàng)新能力的合作和合并。

再者，研發(fā)市場的界定方式缺乏法律法規(guī)的明確說明。在我國，《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》和《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》中國務院反壟斷委員會和國家工商總局都沒有明確提到研發(fā)市場的概念，更別提研發(fā)市場的界定方法了。而美國修訂的《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》中也僅僅只是提到了研發(fā)市場的概念，并未對研發(fā)市場的具體界定方式作出說明。

四、研發(fā)市場的適用情況

（一）美國研發(fā)市場的適用

早在1984年，美國國會頒布的《國家合作研究法》中就已經(jīng)提出了研發(fā)市場的概念，提出保護“相關(guān)研發(fā)市場”的競爭的要求。由于醫(yī)藥行業(yè)的競爭主要不是價格競爭而是新技術(shù)的研發(fā)，同時新藥都是需要經(jīng)過批準方可進入市場，醫(yī)藥公司能夠輕易追蹤新藥的進入，并且知道哪些公司是潛在競爭者，因此，美國對研發(fā)市場的界定主要集中在醫(yī)藥行業(yè)的并購案件中。在1990年羅氏合并案中，F(xiàn)TC指控羅氏制藥公司和基因泰克公司的合并可能會減少維C、人類生長激素以及基于CD-4的艾滋病治療等三個領(lǐng)域的研發(fā)活動、生產(chǎn)以及銷售活動的競爭，最后判決業(yè)務剝離分別剝離兩家公司的維C和人類生長激素業(yè)務。Ciba-Geigy和Sandoz的合并案涉及專利組合，但在合并時尚未批準對基因治療產(chǎn)品進行商業(yè)銷售，無法界定基因治療產(chǎn)品的相關(guān)產(chǎn)品市場，難以對其進行反壟斷規(guī)制，聯(lián)邦貿(mào)易委員會從相關(guān)研發(fā)市場維度進行分析，并據(jù)此認定兩者的合并將會控制開發(fā)基因治療產(chǎn)品的關(guān)鍵投入，影響研發(fā)新的基因治療產(chǎn)品，阻礙該新生產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新及發(fā)展。

研發(fā)市場作為美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》新引入的概念，是其反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗積累到一定階段的產(chǎn)物，主要用于判斷知識產(chǎn)權(quán)許可合同是否會帶來明顯減少對研發(fā)創(chuàng)新的影響，順應了反壟斷執(zhí)法的客觀需要。但實踐中對創(chuàng)新成果特征缺乏準確認知，使得很難從研發(fā)市場概念維度進行分析，研發(fā)市場的適用一直是美國反壟斷學界研究的難題。

（二）歐盟研發(fā)市場的適用

與美國的作法不同，歐盟立法中并未對研發(fā)市場的概念進行定義，而是通過考察研發(fā)單位之間的競爭以及正在研發(fā)的產(chǎn)品對未來市場上的競爭可能產(chǎn)生的影響來分析具體相關(guān)案件。歐盟委員會偏好短期、實用、具體的技術(shù)創(chuàng)新，分析的主要是許可行為或合并行為對涉案企業(yè)創(chuàng)新能力和動機的影響，有些許可協(xié)議或合并行為可能影響甚至阻礙創(chuàng)新研發(fā)方面的競爭。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常只從上述行為對現(xiàn)有產(chǎn)品市場和技術(shù)市場競爭的影響進行分析，而在推遲那些最終可能取代現(xiàn)有產(chǎn)品的改良產(chǎn)品或新產(chǎn)品進入市場的協(xié)議，可能對研發(fā)市場的競爭帶來影響，因此，創(chuàng)新是在評估協(xié)議對產(chǎn)品市場和技術(shù)市場影響時必需考慮的一個潛在的競爭來源。但在有限情形下，單獨分析協(xié)議對創(chuàng)新方面的競爭所產(chǎn)生的影響，可能是有意義且必要的。當協(xié)議影響了以創(chuàng)造新產(chǎn)品為目的的創(chuàng)新，且可以在早期識別出各個有效研發(fā)力量時，尤其需要進行這種分析。這類情形下，可以分析在協(xié)議簽訂后，是否剩下足夠多的競爭性研發(fā)力量，足以維持創(chuàng)新方面的有效競爭。在歐盟，維護公平自由競爭的反對壟斷的法律稱為競爭法，1997年歐盟委員會發(fā)布了《歐共體競爭法中界定相關(guān)市場的通告》，僅將相關(guān)市場分為相關(guān)地域市場和相關(guān)產(chǎn)品市場，并未提及相關(guān)研發(fā)市場。歐盟《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用羅馬條約第81條的通告》對技術(shù)許可領(lǐng)域的市場界定作了說明，只提及需要界定相關(guān)產(chǎn)品或者服務市場以及相關(guān)技術(shù)市場，并未具體指出相關(guān)研發(fā)市場，但提及有些許可協(xié)議可能會影響研發(fā)市場。

在2017年附條件批準陶氏-杜邦合并案中，歐盟委員會再次重申，“創(chuàng)新本身不應被理解為市場，而應視為上游技術(shù)市場和下游配方產(chǎn)品市場的投入活動。然而，這并不妨礙委員會評估交易雙方及其競爭對手的創(chuàng)新水平對交易的影響”。據(jù)此，歐盟競爭法更傾向于將創(chuàng)新、研發(fā)作為競爭評估中的考量因素，而不是單獨界定研發(fā)市場。在該案中，歐盟委員會首先通過對農(nóng)作物保護市場特征的分析，認為“競爭可能是推動創(chuàng)新的重要因素，重要競爭對手之間的合并可能會導致創(chuàng)新減少”。其次，由于不同的資產(chǎn)、能力以及差異化的激勵措施，農(nóng)作物保護的研發(fā)銷售前期的技術(shù)沉淀以及市場進入門口都比較高，全球只有巴斯夫、拜耳、先正達以及參與合并的陶氏和杜邦等5家企業(yè)從事農(nóng)作物保護的研發(fā)和銷售，合并雙方許多創(chuàng)新領(lǐng)域中都是緊密且重要的創(chuàng)新競爭對手，與兩者具有同等能力的競爭者寥寥無幾。最后，歐委會通過研究合并文件，比較了雙方在合并前后在農(nóng)作物保護研發(fā)預算、人員編制計劃、有效成分數(shù)量等內(nèi)容上的差別，得出合并可能會大大壓縮農(nóng)作物保護市場內(nèi)的創(chuàng)新空間，削弱整個行業(yè)的創(chuàng)新競爭。

五、研發(fā)市場的適用對中國的啟示

知識產(chǎn)權(quán)制度的目標在兩個方面：一是期望通過授予知識產(chǎn)權(quán)人獨占權(quán)使其獲得經(jīng)濟回報，以此來激勵全社會的創(chuàng)新;二是期望創(chuàng)新成果能夠得到有效使用，以促進技術(shù)擴散與技術(shù)進步。但知識產(chǎn)權(quán)人有時會利用知識產(chǎn)權(quán)的獨占性，通過限制他人對創(chuàng)新成果的使用或者在許可他人使用時不合理地設(shè)置條件等知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，來維持自身的市場競爭優(yōu)勢，這些知識產(chǎn)權(quán)濫用行為不利于知識創(chuàng)新與技術(shù)進步，需要進一步進行有效的規(guī)制。

當前，研發(fā)市場這一分析維度在分析技術(shù)許可、企業(yè)合并等市場行為時對創(chuàng)新研發(fā)活動的影響時有時候是不可忽略的重要因素，鑒于美國FTC在界定研發(fā)市場的實踐中遇到的種種困難，中國的反壟斷實踐應與歐盟類似，不單獨界定研發(fā)市場，而是將創(chuàng)新研發(fā)因素作為競爭評估中的考量因素。目的是為了避開適用研發(fā)市場維度分析市場行為對創(chuàng)新研發(fā)活動影響時存在的固有缺陷，如創(chuàng)新研發(fā)活動具有很大的不確定性、研發(fā)成果的特征很難被輕易識別、研發(fā)市場的概念以及邊界難以具體界定等。

將創(chuàng)新研發(fā)作為考量因素，對于從動態(tài)角度準確識別壟斷行為對研發(fā)市場競爭的損害，具有重要意義，能夠彌補僅僅從相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)技術(shù)市場出發(fā)的靜態(tài)維度評估特定技術(shù)壟斷行為負面效應的缺陷，是對相關(guān)市場界定的一種完善，從而提升了反壟斷執(zhí)法活動相關(guān)市場界定的科學性?？傮w來說，雖然研發(fā)市場在理論上存在爭議，在實踐中具體操作也是有難度的且做法不一，但在知識產(chǎn)權(quán)許可或者企業(yè)合并時，相關(guān)研發(fā)市場可以彌補相關(guān)產(chǎn)品市場、技術(shù)市場所不能完全解決的問題。因此在知識產(chǎn)權(quán)反壟斷案例中可以適時引進相關(guān)研發(fā)市場的概念并采取相應的分析方法，具體可考慮知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)所需要的投入、具有研發(fā)能力和動機的其他企業(yè)的數(shù)量及市場力量和相關(guān)技術(shù)的研發(fā)力量。

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