論以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

徐海蘭

摘要：國家嚴格管控土地使用權(quán)的交易流程及開發(fā)利用，但是房地產(chǎn)企業(yè)由于高額利益的誘惑，往往會冒著高風(fēng)險進行土地使用權(quán)的非法流轉(zhuǎn)。為了通過合法的方式達到自己的目的，房地產(chǎn)企業(yè)逐漸采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式進行土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。實務(wù)中一刀切的做法并不可取，應(yīng)當(dāng)堅持以有效為原則，以無效為例外，明確限制轉(zhuǎn)讓的具體情形以實現(xiàn)土地使用權(quán)的合理監(jiān)管。

關(guān)鍵詞：土地使用權(quán);股權(quán)轉(zhuǎn)讓

一、前言

在房地產(chǎn)行業(yè)高額利潤的驅(qū)使下，房地產(chǎn)市場迅速發(fā)展，逐漸成為國民經(jīng)濟發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)之一。國家在眾多法律法規(guī)中均提到了嚴格土地使用權(quán)取得、轉(zhuǎn)讓、開發(fā)、利用等限制條件的相關(guān)規(guī)定，包括《房地產(chǎn)管理法》《土地管理法》《招標投標法》《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等，但是房地產(chǎn)行業(yè)仍然存在大量不規(guī)范，甚至違法犯罪的情形。其中房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式獲得國有土地使用權(quán)的現(xiàn)象愈發(fā)突出，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否無效？筆者在本文中會對上述問題進行探討。

二、學(xué)說觀點

1、行為有效說

持此觀點的學(xué)者認為：股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為存在明顯的差異，因此認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)是有效的。具體理由如下：

（1）調(diào)整的法律不同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是《公司法》明文規(guī)定可以為的行為，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是由《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》等涉及土地方面的法律來進行規(guī)制。

（2）轉(zhuǎn)讓的標的不同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標的是股權(quán)，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的標的是土地使用權(quán)，即物權(quán)?！肮蓹?quán)的變更不會導(dǎo)致土地使用權(quán)主體的變更”[1]，股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅僅是在工商登記機關(guān)進行股權(quán)變更登記，而不會導(dǎo)致土地使用權(quán)的所有人變更;而土地使用權(quán)的直接轉(zhuǎn)讓則會導(dǎo)致國土部門登記的土地使用權(quán)所有人變更。

（3）繳稅方式不同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后需要繳納的稅款是企業(yè)所得稅，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓則需要繳納契稅、土地增值稅和營業(yè)稅。股權(quán)轉(zhuǎn)讓繳納的稅款明顯低于土地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓繳納的稅款。有效說的學(xué)者認為這種行為并不屬于違法逃稅，“我國稅法制度為當(dāng)事人提供了若干‘合法避稅’的機會和條件?！盵2]，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于合法避稅。

（4）認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效有利于提高交易效率，尊重商事主體的意思自治。

2、行為無效說

支持該觀點的學(xué)者認為：以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓符合《合同法》第五十二條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”、“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，因此應(yīng)當(dāng)認定為無效合同。法院具體在認定非法目的時語言模糊，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是否屬于非法目的并未予以解釋。

3、構(gòu)成犯罪說

我國《刑法》第228條規(guī)定了非法倒賣土地使用權(quán)罪：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，有學(xué)者通過在相關(guān)網(wǎng)站上檢索發(fā)現(xiàn)：近些年來關(guān)于通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的有罪案例有以下幾個特征：“一是客觀方面均是‘通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式將不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的土地使用權(quán)予以轉(zhuǎn)讓’。二是有罪認定從偶發(fā)到常態(tài)。三是有罪認定在爭議中逐漸形成裁判規(guī)則?！辈糠謱W(xué)者甚至公檢法機關(guān)認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為構(gòu)成犯罪的邏輯一般是這樣的：“被告人以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，以所謂合作開發(fā)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，行倒賣土地使用權(quán)之實，系以合法形式掩蓋非法目的?！盵3]

筆者認為：因為刑法具有的“謙抑性”原則，在實務(wù)中能夠用民事方式解決的爭端應(yīng)當(dāng)盡可能用民事方式來解決。根據(jù)“罪刑法定”原則，我國刑法并未明文規(guī)定通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式違反了刑法非法倒賣土地使用權(quán)罪的規(guī)定，因此上述行為不應(yīng)當(dāng)適用刑法進行規(guī)制。

三、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的合法性分析

筆者認為上述行為應(yīng)該是合法的，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議原則上是有效的。

1、通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有利于促進資源的合理利用。因為房地產(chǎn)開發(fā)的投入非常大，風(fēng)險也很高，有的公司通過招、拍、掛的形式取得了一塊地，但是由于自身資金的限制或者由于商業(yè)風(fēng)險，不愿也無力再對該地塊進行開發(fā)，該地塊就存在閑置的可能性，因此具有實力的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式獲得土地使用權(quán)進行開發(fā)，實質(zhì)上有利于防止土地閑置，有效的利用資源。此外，除了土地閑置的可能外，現(xiàn)實中還存在開發(fā)商資金鏈斷裂導(dǎo)致房屋爛尾，最終已經(jīng)支付了購房款的買房者無法按時得到自己的房子，已經(jīng)支付的購房款也難以追回，嚴重侵害購房者的權(quán)利，影響社會穩(wěn)定。

2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有諸多優(yōu)勢。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)程序繁瑣，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式獲得土地使用權(quán)手續(xù)簡便;“股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得土地使用權(quán)影響小于直接獲取土地使用權(quán)”[4]，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得土地使用權(quán)不需要進行第三方審批，也不需要公示，公開性小;通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式的稅負較低。

3、“股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則是現(xiàn)代公司制度的靈魂，也是公司發(fā)展為當(dāng)前世界范圍內(nèi)最主要商事組織形態(tài)的根本原因?！盵5]如果認定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效會違反股權(quán)獨立性原則，削弱股權(quán)流動性，對整體商業(yè)發(fā)展不利。但是全部認定有效又會存在一定的危害后果，因此法院應(yīng)當(dāng)在尊重意思自治的基礎(chǔ)上對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力進行認定，具體認定方式下文會提到。

4、通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種法律規(guī)避行為。有的學(xué)者認為：“如果被規(guī)避之法律旨在禁止某種結(jié)果發(fā)生，法院可以……否認避法行為的效力;相反，規(guī)范目的如僅禁止某種手段的運用，則法院應(yīng)承認當(dāng)事人選擇的行為方式，不進行類推，承認避法行為效力。”[6]股權(quán)轉(zhuǎn)讓最終實現(xiàn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果不是法律禁止的結(jié)果，該行為只是違反了相關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，該規(guī)定僅是手段或者行為的規(guī)定，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是行為或者手段的違反，應(yīng)當(dāng)認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及行為的效力。

5、隨著房地產(chǎn)行業(yè)的下行，已經(jīng)有高達45%的房地產(chǎn)企業(yè)成為“僵尸企業(yè)”，“對‘房地產(chǎn)僵尸企業(yè)’進行清理、兼并、重組甚至宣告破產(chǎn)已是大勢所趨?！盵7]因此，“土地使用權(quán)以股權(quán)或是資產(chǎn)的方式變動成為必然。”[8]

四、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的規(guī)制

如果濫用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓會對房地產(chǎn)行業(yè)造成巨大負面影響：1、可能引發(fā)炒地等危害購房人利益的情形;2、在履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中可能出現(xiàn)大量糾紛，增加法院審理負擔(dān);3、可能導(dǎo)致某些不具有開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)進行違法開發(fā)。因此需要對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為進行規(guī)制。

1、對股權(quán)協(xié)議的效力問題進行具體分析。并非通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓必然有效，是否有效還需要法官個案裁量。比如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得了土地使用權(quán)，但是其不是為了開發(fā)，只是為了單純的炒地，那該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議就應(yīng)當(dāng)認定為無效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為導(dǎo)致了炒地的結(jié)果，該結(jié)果為國家所禁止。

2、由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，因此轉(zhuǎn)讓方有可能為了提高轉(zhuǎn)讓價款故意隱瞞公司的債權(quán)債務(wù)情況，這種情形下，受讓方在受讓股權(quán)的各個階段均需要對目標公司的財務(wù)、資產(chǎn)、資質(zhì)等情況進行嚴格的審查，明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的各個階段的權(quán)利義務(wù)。

五、結(jié)論

通過上述論文的分析，筆者認為為了維護市場的穩(wěn)定和有序發(fā)展，保護善意的轉(zhuǎn)讓行為。針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式取得土地使用權(quán)的行為，原則上應(yīng)當(dāng)認定轉(zhuǎn)讓協(xié)議與轉(zhuǎn)讓行為有效，但是法院仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的情況具體分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和行為的效力，以防止出現(xiàn)損害購房者合法權(quán)益的行為，危害社會治安和穩(wěn)定。

參考文獻

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[3]“京城四家學(xué)術(shù)機構(gòu)聯(lián)合會診通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲取土地收益房地產(chǎn)老總法律風(fēng)險有多大”，載http：//finance.ifeng.com/roll/20100820/2533701.shtml，2019年4月3日訪問。

[4] 李銘.股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得土地使用權(quán)的研究[J].全國商情（經(jīng)濟理論研究），2013（13）：92.

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[6] 王軍.法律規(guī)避行為及其裁判方法[J].中外法學(xué)，2015，27（03）：643.

[7] 夏克勤，郭嘉.供給側(cè)改革背景下以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為之法律規(guī)制[J].法律適用，2017（09）：85.

[8]同上