“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的合理使用問題研究

摘要：在“互聯(lián)網(wǎng)+”大背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)得到了迅猛發(fā)展，在2015年和2016年市場規(guī)模增長率連續(xù)超過100%。但知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題伴之而生，網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用引起廣泛爭議。本文將結(jié)合合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，論述不同類型網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的合理使用問題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲直播；著作權(quán)；合理使用

★基金項目：湖北大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃項目；名稱：網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺的法律糾紛研究；項目編號：201810512099。

1、網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的合理使用問題的提出

現(xiàn)已發(fā)生多起以網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用為爭議焦點的司法案例，其中以“廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”（以下簡稱為網(wǎng)易訴華多案）及“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”（以下簡稱為耀宇訴斗魚案）為典例。

網(wǎng)易訴華多案中，華多公司認(rèn)為涉案電子游戲的直播畫面不是著作權(quán)法規(guī)定的任何一種作品類型且游戲直播屬于合理使用行為。法院判決涉案電子游戲運行呈現(xiàn)畫面形成的類電影作品之著作權(quán)為網(wǎng)易公司所享有，華多公司應(yīng)承擔(dān)侵害著作權(quán)責(zé)任。耀宇訴斗魚案中，斗魚公司認(rèn)為其僅僅通過游戲客戶端的旁觀者觀戰(zhàn)功能獲取的比賽畫面，并在免費直播時加入了自身的解說，沒有對耀宇公司構(gòu)成實質(zhì)性內(nèi)容構(gòu)成損害。法院認(rèn)為斗魚公司作為專業(yè)的游戲直播網(wǎng)站，應(yīng)當(dāng)知曉如此大規(guī)模的知名賽事轉(zhuǎn)播必須經(jīng)授權(quán)許可，仍從游戲客戶端截取比賽畫面進行轉(zhuǎn)播是謀取不正當(dāng)利益。

基于以上兩起案例，筆者將網(wǎng)絡(luò)游戲分為劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲及電競類網(wǎng)絡(luò)游戲。劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲如夢幻西游等，大量使用專門設(shè)計的游戲動畫和游戲原創(chuàng)音樂烘托游戲環(huán)境，通過玩家扮演角色體驗推動故事情節(jié)發(fā)展，其特點在于以游戲本身的劇情、畫面為吸引點。電競類網(wǎng)絡(luò)游戲如DOTA等，其特點在于以團隊協(xié)作、操作技巧而非劇情、畫面吸引玩家。

2、合理使用制度概述

2.1 現(xiàn)有合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)

判斷網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用的前提是理解判斷標(biāo)準(zhǔn)，目前國際上主要有TRIPS協(xié)議中規(guī)定的三步檢驗法及美國《版權(quán)法》中規(guī)定的四項原則。我國對合理使用的規(guī)定主要是《著作權(quán)法》第22條所列舉的12種情形，并在司法實踐中通常引用美國《版權(quán)法》四項原則。

美國《版權(quán)法》四項原則中第一項是“使用作品的目的和性質(zhì)”，即是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用讓原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，而改變了其原先的功能或目的，因此作品不會因為轉(zhuǎn)換性使用喪失其目標(biāo)受眾。一般轉(zhuǎn)換性使用程度越高，構(gòu)成合理使用的可能性越大。如在“美國作家協(xié)會等訴谷歌公司案”中，法院指出谷歌提供的圖書內(nèi)容僅能顯示出緊鄰檢索詞的部分片段，目的顯然不是為了展示受版權(quán)法保護的表達，因此屬于轉(zhuǎn)化性使用并成為認(rèn)定該行為構(gòu)成合理使用的重要理由。

美國《版權(quán)法》四項原則中的決定性因素是第四項“對被使用作品的潛在市場或者價值的影響”，著作權(quán)人潛在市場的判定是看是否符合“傳統(tǒng)意義上、合理的、很可能發(fā)展起來的”。如果在行業(yè)實際操作上該潛在市場就無法形成許可市場，著作權(quán)人就沒有承受所謂的實質(zhì)性市場的損害。如Campbell案件中，由于原著作權(quán)人不太可能對批評諷刺原作品的戲仿作品進行許可使用，戲仿作品的許可市場不存在。在搜索服務(wù)中因為作品數(shù)量太多，向每個著作權(quán)人取得許可的交易成本太過巨大而無法實現(xiàn)，因此許可市場無法形成。

2.2 網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用

網(wǎng)絡(luò)游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性。一方面網(wǎng)絡(luò)游戲直播的目的是展示主播操作游戲角色所展現(xiàn)的游戲過程，而非僅僅為展示游戲畫面。另一方面網(wǎng)絡(luò)游戲直播的內(nèi)容高度依賴于用戶的個性化參與。不同的主播在直播相同的游戲時，除了游戲開始、結(jié)束部分和過渡場景固定不變外，其余部分根據(jù)用戶的個性化操作有所區(qū)別。

但是轉(zhuǎn)化性使用只是判斷的一個重要因素，網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用不必定構(gòu)成合理使用。網(wǎng)絡(luò)游戲直播可能同時擁有轉(zhuǎn)化性使用、競爭性使用等多種特性，而轉(zhuǎn)換性使用的程度是不一的。如果競爭性使用高于轉(zhuǎn)化性使用，導(dǎo)致產(chǎn)生相互競爭和替代關(guān)系并對潛在市場造成負(fù)面影響，顯然并不構(gòu)成合理使用。因此明確網(wǎng)絡(luò)游戲的潛在市場界限，分析占主導(dǎo)地位的使用特性對潛在市場的影響是關(guān)鍵。

2.3 網(wǎng)絡(luò)游戲直播潛在市場的界定

一方面，盧建恩等學(xué)者認(rèn)為潛在市場應(yīng)局限于網(wǎng)絡(luò)游戲市場。目前網(wǎng)絡(luò)游戲幾乎全部免費，游戲運營商主要通過吸引用戶玩游戲從而銷售虛擬道具來盈利。網(wǎng)絡(luò)游戲直播不但沒有影響游戲運營商的利益，反而可以吸引新玩家參與游戲、現(xiàn)有游戲玩家延長游戲時間，提升網(wǎng)絡(luò)游戲市場收益。 另一方面，阮開欣等學(xué)者部分學(xué)者認(rèn)為潛在市場除了網(wǎng)絡(luò)游戲市場還包括網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場。如果新方式的利用具有一定的商業(yè)前景，使用人愿意向著作權(quán)人獲得許可進而形成一定的市場，那么這種使用方式應(yīng)當(dāng)被納入作品的潛在市場。

筆者認(rèn)為潛在市場包括網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場，網(wǎng)絡(luò)游戲制作商有權(quán)進行許可收費。為知識付費是當(dāng)今的市場趨勢：從免費看劇轉(zhuǎn)變?yōu)闀T專享，從免費聽歌轉(zhuǎn)變?yōu)楦栋鏅?quán)費……網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺的付費正是行業(yè)大勢所趨。同時網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)迅速發(fā)展，2016年市場規(guī)模達28.3億元、增長率達19.1%。網(wǎng)絡(luò)游戲直播背后存在巨大的商業(yè)價值，即使需要獲得著作權(quán)人的許可，其市場也不會因此消失，因此網(wǎng)絡(luò)游戲直播能夠形成許可市場。

3、網(wǎng)絡(luò)游戲直播不構(gòu)成合理使用

3.1 劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲直播不構(gòu)成合理使用

劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲直播吸引用戶的更多的是主播操控游戲角色所經(jīng)歷的精彩的游戲情節(jié)而非主播的游戲技能，用戶觀看此類游戲畫面就猶如在電影院欣賞一部電影。雖然劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用，但是轉(zhuǎn)換性使用程度低。以網(wǎng)易訴華多案中的“夢幻西游2”為例，其以文學(xué)作品《西游記》情節(jié)梗概為背景，設(shè)計 “人”、“仙”、“魔”三大種族可扮演角色，用戶通過劇情線路的選擇展現(xiàn)個性技巧。若用戶通過網(wǎng)絡(luò)游戲直播知曉游戲后續(xù)情節(jié)甚至結(jié)局，無疑將影響此類游戲的新鮮度，損害網(wǎng)絡(luò)游戲制造商的網(wǎng)絡(luò)游戲市場。因此其競爭性使用高于轉(zhuǎn)化性使用，占主導(dǎo)地位的競爭性使用產(chǎn)生的相互競爭和替代關(guān)系對網(wǎng)絡(luò)游戲市場造成負(fù)面影響，并不構(gòu)成合理使用。

3.2 電競類網(wǎng)絡(luò)游戲直播不構(gòu)成合理使用

其一，電競類網(wǎng)絡(luò)游戲直播雖然對用戶是免費的，但是并不意味著其目的是非盈利的。用戶贈送的虛擬禮物會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實貨幣由游戲直播平臺與游戲主播進行利益分成，游戲主播還可以憑借人氣推廣商品從而獲得收益。因此在耀宇訴斗魚案中，免費觀看并不能成為斗魚公司合理使用的抗辯理由。其二，雖然斗魚公司在直播DOTA2亞洲邀請賽時加入了自身的解說、評述，但是通過旁觀功能轉(zhuǎn)播網(wǎng)絡(luò)游戲畫面己經(jīng)不屬于用戶操作范疇游戲的范疇，屬于“盜播行為”，因此也不能成為斗魚公司合理使用的抗辯理由。其三，網(wǎng)絡(luò)游戲直播能夠形成許可市場，網(wǎng)絡(luò)游戲制造商可以通過授權(quán)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或其他權(quán)利盈利。未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為對潛在市場構(gòu)成損害，其惡性影響遠超過轉(zhuǎn)化性使用帶來的社會貢獻。

4、完善網(wǎng)絡(luò)游戲直播中著作權(quán)保護的建議

4.1 司法規(guī)制方面

一方面，目前我國《著作權(quán)法》對于合理使用情形的規(guī)定集中于第22條所列舉的12種情形較為局限，也沒有對網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用進行具體規(guī)定。這就導(dǎo)致裁判結(jié)果極大地依賴于法官對有關(guān)適用規(guī)則的靈活運用。而網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及的主體多，不同類型的網(wǎng)絡(luò)游戲直播情況不同，這就需要最高人民法院通過相應(yīng)司法解釋或者發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式，闡明對網(wǎng)絡(luò)游戲直播游戲構(gòu)成合理使用的條件。

另一方面，對涉案的游戲畫面直播行為，具體可以作以下兩點的著重判定。其一，判定直播者的游戲畫面直播行為是否滿足轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在內(nèi)容上考察是否存在游戲解說、互動等產(chǎn)生新的價值或意義的個性化內(nèi)容，在功能上考察網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否實現(xiàn)了與原畫面不同的功能價值。其二，判定涉案的游戲畫面直播行為是否對版權(quán)人合法市場利益造成了不合理的損害。

4.2 行政監(jiān)管方面

首先，相關(guān)行政部門應(yīng)該制定完整條例明確網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺支付許可使用費的義務(wù)，通過約談等方式了解許可使用費支付情況，在侵權(quán)行為發(fā)生前起到監(jiān)督作用。其次，相關(guān)行政部門應(yīng)該明確直播畫面布局規(guī)范，規(guī)定固定區(qū)域顯示游戲ID賬號，以便在侵權(quán)行為發(fā)生過程中通過封號方式進行直接禁止直播行為。網(wǎng)易訴華多案中，網(wǎng)易公司已注意到被訴播放行為的存在，但直播窗口并非都顯示游戲ID賬戶，阻礙了封停賬戶等技術(shù)手段的實施。最后，相關(guān)行政部門應(yīng)該提供暢通的維權(quán)途徑，在侵權(quán)行為發(fā)生后維護網(wǎng)絡(luò)游戲制造商的利益，積極調(diào)解其與網(wǎng)絡(luò)直播公司的沖突。

4.3 許可協(xié)議方面

網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)游戲制造商就每個具體的網(wǎng)絡(luò)游戲分別簽訂許可協(xié)議并約定許可使用費。對于劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲直播，由于其轉(zhuǎn)換性使用程度更低，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺通過競爭性使用獲利更多。因此可在許可協(xié)議中約定長久性地定期收取許可使用費，由雙方協(xié)商許可使用費占凈利潤的比例，并按此根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺該時期內(nèi)通過直播該游戲獲得的凈利潤收取許可使用費。對于競技類網(wǎng)絡(luò)游戲而言，由于其轉(zhuǎn)換性使用程度更高，相對劇情類游戲而言該類直播更起宣傳作用。因此可在許可協(xié)議中約定一次性地定額收取許可使用費，由雙方依據(jù)該游戲的市場價值協(xié)商許可使用費。在競技類網(wǎng)絡(luò)游戲賽事的直播中，取得游戲開發(fā)商的授權(quán)許可并支付費用已經(jīng)成為國際通常做法和商業(yè)慣例。

5、結(jié)語

我國合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是《著作權(quán)法》第22條所列舉的12種情形和美國《版權(quán)法》四項原則，本文重點通過轉(zhuǎn)換性使用與對潛在市場的影響探討網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成合理使用。一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的目的是分享游戲過程并且內(nèi)容因主播不同而不同，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。另一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲直播同樣有商業(yè)性、競爭性使用，需要通過衡量轉(zhuǎn)換性使用與其對潛在市場的影響進行判斷。筆者認(rèn)為潛在市場不僅包括網(wǎng)絡(luò)游戲本身市場，同樣包括網(wǎng)絡(luò)游戲制造商因著作權(quán)而可以許可收費的市場。通過結(jié)合具體訴訟案件分析劇情類及電競類網(wǎng)絡(luò)游戲直播，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播不構(gòu)成合理使用。

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作者簡介：張鑫，湖北大學(xué)，電子商務(wù)及法律專業(yè)，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、民商法。