推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)以民法為主導(dǎo)

改革開放40多年來，民營企業(yè)家對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步的作用有目共睹。隨著我國改革開放的深入，民營企業(yè)家的主體地位、法治環(huán)境、財產(chǎn)安全及法律保護(hù)等一系列深層次問題逐漸暴露。這些問題不解決，將嚴(yán)重影響我國市場經(jīng)濟(jì)的深化和我國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本期推出四位學(xué)者的專題論文，從民營企業(yè)家法律保護(hù)的角度，論述深化我國市場經(jīng)濟(jì)的一系列問題。蔣德海教授從民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法角度強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)要以民法為主導(dǎo)，認(rèn)為民法是市場經(jīng)濟(jì)的權(quán)利宣言，是市場經(jīng)濟(jì)的根本大法，要通過市場經(jīng)濟(jì)的完善確立民法的權(quán)威。蔣曉偉教授把民營企業(yè)家保護(hù)的落腳點(diǎn)放在商會機(jī)制建設(shè)，強(qiáng)調(diào)屬于市場的要還給市場，市場能解決的就應(yīng)該由市場自己解決，這同樣是一條完善市場經(jīng)濟(jì)的民法之路。陳偉華博士的論文，主張為民營企業(yè)家構(gòu)建更加完善的法治營商環(huán)境。陳楊博士則分析了我國民營企業(yè)家面臨的刑事法律風(fēng)險，主張要通過完善法律，盡可能降低明顯的刑事法律風(fēng)險。

[摘要]民法是我國市場經(jīng)濟(jì)的基本法，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)，必須民法為主導(dǎo)。行政法和刑法不能夠替代民法甚至排斥民法。凡是民法能夠調(diào)整的，行政法和刑法不得再涉及。市場經(jīng)濟(jì)中必須慎用刑法。凡是民法能夠解決的，不能夠動用刑法。中國歷史上曾經(jīng)有過發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)，但沒有像西方國家那樣逐步走上市場經(jīng)濟(jì)，一個突出的原因是政府控制了經(jīng)濟(jì)，扼殺了市場經(jīng)濟(jì)所需要的公平競爭。民法是市場經(jīng)濟(jì)的權(quán)利宣言，是市場經(jīng)濟(jì)的根本大法。政府在市場中的主要職責(zé)是全面落實(shí)民法、實(shí)施民法，保障市場的公平競爭。無論是行政法還是刑法都要有利于市場經(jīng)濟(jì)的根本大法民法的有效實(shí)施。

[關(guān)鍵詞]民法;市場經(jīng)濟(jì);公平竟?fàn)?基本法

[中圖分類號]D92

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1000-3541（2019）02-0025-08

改革開放以來，尤其是1993年將市場經(jīng)濟(jì)寫進(jìn)憲法以后，各項(xiàng)法律日益健全，我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展取得了舉世矚目的成就，國家經(jīng)濟(jì)總量進(jìn)人世界前列，人民的生活發(fā)生起了翻天覆地的變化，但隨著市場經(jīng)濟(jì)的深人，

也暴露出一些深層次的問題。雖然知道市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，但民法是市場經(jīng)濟(jì)基本法的理念始終沒有建立起來。民法是市場經(jīng)濟(jì)的權(quán)利宣言，是市場經(jīng)濟(jì)的根本大法。推進(jìn)和深化我國市場經(jīng)濟(jì)必須高舉民法的大旗，樹立民法的權(quán)威，以民法為主導(dǎo)。我國市場經(jīng)濟(jì)，只有在民法“慈母”?的呵護(hù)之下，才能融人世界文明的大道，

展現(xiàn)其博大精深的公義和波瀾壯闊的華美。

一、民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法

我國改革開放四十余年，在觀念上最大的成就之一，

就是人們普遍認(rèn)識到市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)。這無疑是正確的，但現(xiàn)在看來又是不夠的。法治社會有各種各樣的法，而各種不同的法，各有自己獨(dú)特的領(lǐng)域和主要的調(diào)整對象。不能混淆，更不能任意替代。孟德斯鳩在其名著《論法的精神》第二十六章專門第十五節(jié)專門強(qiáng)調(diào)“以民法為根據(jù)的事情就不應(yīng)當(dāng)用政治法加以規(guī)定”，并指出：“人類理性之所以偉大崇高，在于它能夠很好地認(rèn)識到法律所規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個體系發(fā)生主要的關(guān)系，而不致擾亂了那些應(yīng)該支配人類的原則。”[1]（P'173）市場經(jīng)濟(jì)是民事法律行為，調(diào)整民事法律行為需要遵循平等自愿誠信等一系列原則。調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的法應(yīng)當(dāng)主要是民法。只有民法，才能有效地通過民事主體的意思自治，促進(jìn)民事法律關(guān)系中平等自愿誠信等原則的普遍化。民法是經(jīng)濟(jì)主體自我規(guī)范的法，是經(jīng)濟(jì)主體的自治法。真正的市場經(jīng)濟(jì)不是建立在國家的強(qiáng)制或管制之上，而是建立在無數(shù)經(jīng)濟(jì)主體的自覺自愿和創(chuàng)造社會財富的歷史追求之中，這種自覺自愿的歷史創(chuàng)造活動與社會的道德和精神文明具有同步性。民法給予這種自覺自愿和道德精神進(jìn)步的法律保障。堅持民法的原則和維護(hù)民法的精神是民事法律行為的正義體現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)活動中，只有堅持民法的原則，以民事法律的正義精神調(diào)解民事法律關(guān)系，化解民事糾紛，才能有效地建立起健康公平正義的市場秩序，有效地推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會道德的進(jìn)步。

民法既是調(diào)整平等主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法，也是市場經(jīng)濟(jì)的基本法。我國市場經(jīng)濟(jì)中有許多法，但只有民法才是調(diào)整我國市場經(jīng)濟(jì)的基本法。所謂市場經(jīng)濟(jì)的基本法就是調(diào)整經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的根本大法。在市場和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域解決民事糾紛和討論民事問題必須以民法為主，貫徹和奉行民法優(yōu)先的精神。只要是屬于市場行為，只要是民事法律關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)由民法來調(diào)整。龍通過貫徹和奉行民法優(yōu)先的精神，讓民法的原則和理念變成經(jīng)濟(jì)主體的基本理念和行為規(guī)范。民法強(qiáng)調(diào)平等、自愿和責(zé)任，就是強(qiáng)調(diào)公民作為經(jīng)濟(jì)的主體能夠以平等的方式從事經(jīng)濟(jì)活動，并能夠?qū)ψ约旱拿袷滦袨槌袚?dān)責(zé)任。故民法的精神是一種建立在平等基礎(chǔ)上的自覺自愿的責(zé)任精神，是一種經(jīng)濟(jì)上的公民精神。民法是這種責(zé)任精神的保障。市場經(jīng)濟(jì)中的所有經(jīng)濟(jì)活動，都要遵循和體現(xiàn)民法建立在平等自愿基礎(chǔ)上的責(zé)任精神。所謂有序的市場經(jīng)濟(jì)，就是經(jīng)濟(jì)活動能夠嚴(yán)格按照民事法律規(guī)范實(shí)施并體現(xiàn)嚴(yán)格民事責(zé)任的經(jīng)濟(jì)秩序。這種經(jīng)濟(jì)秩序的形成就是民法的現(xiàn)實(shí)化或民法的實(shí)現(xiàn)。從這個意義上來說，我國市場經(jīng)濟(jì)的全部使命就是要落實(shí)和規(guī)范民法、實(shí)現(xiàn)民法。而隨著民法的有效實(shí)施，隱含在民法中的原則如平等原則、自愿原則、誠實(shí)信用原則、遵守社會公共道德及禁止權(quán)利濫用原則等就會轉(zhuǎn)變成為整個社會的法治精神和社會倫理責(zé)任，并從而在整體上促進(jìn)和提升我國社會的道德和精神文明。

我國除了民法以外，市場經(jīng)濟(jì)中還有行政法、刑法等。每一種法都有自己獨(dú)特的對象、調(diào)整范圍和功能。與民法不同，行政法和刑法代表著國家干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的一種力量。在歷史上，行政法和刑法一直是國家調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的基本法。英國法律史學(xué)者梅因曾經(jīng)說過，什么樣的法在社會生活中占主導(dǎo)地位，大致可以看作這個社會法制發(fā)展的程度。而刑法占主導(dǎo)的社會通常是法律發(fā)展早期階段的特征。例如，中國傳統(tǒng)社會中長期民、刑法不分，以刑代民等等就代表著較低的法制發(fā)展程度。盡管如此，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，仍然不能缺少刑法和行政法的力量。不同之處在于，在民主法治時代，體現(xiàn)國家干預(yù)的刑法和行政法的作用在市場經(jīng)濟(jì)中的基本使命是保障民事法律的有效實(shí)現(xiàn)。誠如孟德斯鳩所說：“國家的建立只有一個目的，就是要使每個人能夠保留它的財產(chǎn)?！薄肮怖娼^不是用政治性的法律和法規(guī)去剝奪個人的財產(chǎn)，或者是削減哪怕是他最微小的一部分。在這種場合，必須嚴(yán)格遵守民法;民法是財產(chǎn)的保障?！盵2]（pl90）也就是說，民主法治時代市場經(jīng)濟(jì)的基本法是民法。行政法和刑法不能夠替代民法甚至排斥民法。調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的民事法律關(guān)系之時，刑法和行政法不能與民法相抵觸。凡是民法能夠調(diào)整的行政法和刑法不得在涉及。刑法、行政法要介人民事法律關(guān)系，前提是民法已經(jīng)無法實(shí)施保障，或出于保障民事法律關(guān)系的健全和完善的目的。

此外，還在于民法的原則、精神和法律的內(nèi)涵與行政法和刑法有較大的差別。民事法律關(guān)系要體現(xiàn)平等、自愿、誠信等一系列原則。在市場經(jīng)濟(jì)中，無論是立法，還是司法，都要有利于民事法律關(guān)系中這些原則的弘揚(yáng)和發(fā)展。不能動輒用行政和刑司的力量解決民事糾紛。從立法的角度說，除非民事法律無能為力，不得用刑法來干涉民事法律行為。比如，公司集資是一種民事法律行為，公司如果不是正常的集資而是欺詐，就不適用民法，但欺詐必須有嚴(yán)格的規(guī)定。要嚴(yán)格把握民法和刑法的界限。欺詐的主觀條件是以非法占有為目的，客觀方面必須有相應(yīng)的欺詐手段和方式，而且要造成一定的后果。市場的風(fēng)險本身就包含投資失敗的可能，不能因?yàn)榧Y以后還不出錢就變成了欺詐。市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)容忍失敗，誰都不能保證自己的投資行為必然成功。欺詐和不誠信應(yīng)有原則區(qū)別，不能把不誠信當(dāng)成欺詐。不誠信是民事行為，應(yīng)該承擔(dān)的是民事責(zé)任。比如，某些企業(yè)的營銷手段有擴(kuò)大產(chǎn)品效果之嫌，一些企業(yè)為了推銷產(chǎn)品，把自己有利的一面的字體放大，而不利的一面則用很小的字表示，如果不注意往往會忽略等等。這些都不應(yīng)該視為欺詐，只是一些不誠信的營銷手段，應(yīng)當(dāng)通過民法來調(diào)整，而我國民法也完全有能力解決此類糾紛。

民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，要求行政法和刑法在涉及市場經(jīng)濟(jì)和民事法律關(guān)系的時候必須尊重民法，行政法和刑法介人市場行為不得與民法及其基本原則相違背或相抵觸。民法強(qiáng)調(diào)平等自愿誠信原則，刑法和行政法無論是在立法還是在司法實(shí)踐中，都要有利于民事法律關(guān)系中這種平等自愿誠信原則的確立。比如，在我國經(jīng)濟(jì)生活中，民企和國有企業(yè)的法律地位就不對等。民企哪怕是做了很大也很難在國家銀行貸到錢，這就逼著民企只能通過民間自己解決融資問題，但國家行政管理又有非法集資融資的規(guī)定。最近中央一再發(fā)文要解決民企融資問題，顯示這個問題的重要性，但民企融資僅僅局限于國有銀行放寬門檻等措施是不夠的，必須上升到我國法律和相關(guān)政策制定和出臺是否與民法及其與基本原則相違背的問題，包括國家壟斷金融本身就有一個是否符合市場經(jīng)濟(jì)和民法原則的問題。市場活動離不開金融活動，但我國長期把金融領(lǐng)域劃為國家的專屬領(lǐng)地不符合民法精神。民法的基本原則，是平等、自愿、互利，企業(yè)家投資融資離不開金融，金融活動本身也要遵循民法的基本原則即平等，自愿和互利。企業(yè)家之間出于經(jīng)濟(jì)活動的需要，在資金上互相調(diào)劑，或者公開向社會集資，既有經(jīng)濟(jì)活動的需要，也是一種民事行為。國家沒有必要把金融民事行為行政化甚至刑事化。融資集資就是一種民事行為，它屬于市場和社會。我國長期把金融業(yè)視為國家的專有、專屬領(lǐng)地，以行政化方式進(jìn)行管理，帶有強(qiáng)烈的市場管制色彩，不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求。無論在歷史上，還是現(xiàn)代社會中，金融都是自由的，屬于市場的基本要素。在中國封建社會中，金融市場一度有過廣泛的發(fā)展，如宋代。即使在封建落后的清王朝金融業(yè)也是自由的，各地的銀票行在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮了很重要的作用。推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)不能忽略金融業(yè)的自由。市場經(jīng)濟(jì)和金融自由有內(nèi)有的關(guān)系。我國經(jīng)濟(jì)改革40年，取得很大成就，但類似于金融領(lǐng)域的管理還有待于進(jìn)一步解放思想，要把屬于市場和社會的金融業(yè)還給市場和社會。

民法是經(jīng)濟(jì)的基本法，還要求市場經(jīng)濟(jì)中以民法為主導(dǎo)。這意味著，民法能夠調(diào)整的民事法律關(guān)系，其他法律不能介人，也沒有必要介人，尤其是，行政法和刑法更要慎重。這是因?yàn)椴煌姆?，調(diào)整的社會關(guān)系不同，手段也不同。行政法調(diào)整的是國家行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，是國家作為管理者和被管理者之間的不對等關(guān)系，行政關(guān)系不適用民法的平等和自愿原則，帶有強(qiáng)烈的行政管理和管制的色彩。將行政管理和行政強(qiáng)制的原則納人市場經(jīng)濟(jì)的民事活動違背民法的原則，不但不公平，而且也損害市場的自治精神。市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種自治的民事活動，良性的市場不是沒有違規(guī)和各種不誠信，但是，良好的市場經(jīng)濟(jì)能夠通過市場本身的力量克服不誠信行為。也只有從市場中本身產(chǎn)生的各種防范機(jī)制才能有效地遏制市場的種種弊病。市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)該由市場自身來管理，市場的管理者應(yīng)為市場本身。一般來說，凡是市場能夠解決的，都應(yīng)該由市場自身來解決，解決的依據(jù)就是民法。只有當(dāng)市場自身無法解決的問題時，經(jīng)過市場的同意公權(quán)才能介人?！皣艺嬲幦〉哪繕?biāo)，必須旨在通過自由來引導(dǎo)人們，使各種共同體更容易產(chǎn)生，在這些情況以及在形形色色類似的情況下，這些共同體的作用可以取代國家的位置”[2]（〃22）。因?yàn)闊o論是行政權(quán)，還是刑事司法權(quán)，都是一種公權(quán)力，公權(quán)力只要有機(jī)會就會尋租。歷史和現(xiàn)實(shí)證明，權(quán)力越多，尋租的機(jī)會越多，腐敗的可能就越大。從我國反腐敗斗爭來看，一個重要的思路就是盡可能減少市場領(lǐng)域中的公權(quán)，調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的法律關(guān)系必須以民法為主導(dǎo)，把屬于市場的還給市場。

尤其是在市場領(lǐng)域動輒使用刑法后果極為嚴(yán)重，市場經(jīng)濟(jì)中必須慎用刑法，凡是民法能夠解決的，絕對不能夠動用刑法。因?yàn)樾谭ê兔穹ㄕ{(diào)整的社會關(guān)系有著本質(zhì)的不同，民法調(diào)整的是平等主體之間的權(quán)利關(guān)系，而刑法所調(diào)整的是罪與非罪的關(guān)系。如果一項(xiàng)民事行為被認(rèn)定具有刑事性質(zhì)，則該行為的法律性質(zhì)就起了根本的變化，屬于犯罪行為，無論在行為的定性上，還是在法律懲治的手段上，刑法和刑事的干涉都是極為嚴(yán)重的，輕則財產(chǎn)被罰沒，行為人失去人身自由，重者甚至?xí)冻錾拇鷥r。刑事活動和民事活動的主觀動機(jī)和手段、客觀后果都截然不同，前者是謀財害命，后者通過經(jīng)濟(jì)活動造福于社會并獲取合法的利潤。而通過經(jīng)濟(jì)活動造福社會獲取合法利潤的行為本質(zhì)上是有利于社會的行為。馬云通過阿里巴巴支付寶、比爾·蓋茨通過微軟，不僅創(chuàng)造了可觀的利潤和財富，還為我們社會提供了巨大的便利。每一項(xiàng)成功的經(jīng)濟(jì)活動，都是有利于社會進(jìn)步的事業(yè)。因此，用刑罰來調(diào)整民事行為有很大的風(fēng)險。只有當(dāng)一種民事行為是確實(shí)有害于社會的時候，而且民法已經(jīng)無能為力的時候，刑法才能介人。刑法“懲罰的目的只有一個，即盡最大可能地制止和排除危害社會的行為”m（P'95），而要把一項(xiàng)有利于社會的經(jīng)濟(jì)活動歸結(jié)于有害于社會的甚至是犯罪的活動，必須極為嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，必須有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和進(jìn)步，有助于提升人們在經(jīng)濟(jì)活動中的信心。因?yàn)椤皣铱梢酝ㄟ^促進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生，教育和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，降低人們的生存風(fēng)險，也可以通過貪污腐敗，增加稅收和剝削勞動方式的官方行為，增加民眾的苦難”[4]（p_100）。而過多過濫的刑事活動介人經(jīng)濟(jì)活動，必然破壞和諧的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，造成市場的萎縮。尤其當(dāng)刑事司法權(quán)的濫用成為某些公權(quán)謀利的工具之時，更會造成市場經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重破壞。

誠然，在經(jīng)濟(jì)活動中，也有一些人利令智昏，為了追求幾百倍的利潤敢于冒著絞首的危險，“一有適當(dāng)?shù)睦麧?，資本就膽大起來。如果有10%的利潤，它就保證到處被使用;有20%的利潤，它就活躍起來;有50%的利潤，它就鋌而走險;有100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律;有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險”[5]（p465）。但是，隨著民主法治和市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范化，在市場經(jīng)濟(jì)中敢犯任何罪行的行為及其主體越來越少。這是因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)信息、科技發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)日益全球化和公開化的當(dāng)代世界，民法對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)整越來越細(xì)致，越來越完整，絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)糾紛可以在民法領(lǐng)域得到合理的解決。而且通過犯罪獲得的經(jīng)濟(jì)利益，缺乏安全感。這就在很大程度上遏制了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域域的犯罪行為。

此外，在民事和刑事的關(guān)系上，我國長期有“先刑后民”“刑事優(yōu)先”的法律傳統(tǒng)，妨礙我國民法主導(dǎo)作用的有效實(shí)現(xiàn)，也影響我國市場經(jīng)濟(jì)的深人。民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，遇到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域平等主體之間的民事問題，應(yīng)當(dāng)首先適用民法。民法解決不了再考慮其他的法律。立法如此，司法N樣如此。民法能夠解決經(jīng)濟(jì)糾紛的時候，刑法硬性介人實(shí)際上是一種破壞法治的行為，維護(hù)社會市場秩序，決不能輒刑司化。事實(shí)上“法治有限制立法范圍的意思……特定的立法能夠破壞法治”[6]（pl04），但在刑事優(yōu)先的理念支配之下，我國市場經(jīng)濟(jì)中，許多能夠通過民事法律解決的經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)活動，被納人刑法和刑事司法的范圍，嚴(yán)重影響了民法的實(shí)施，破壞了我國民法對基本民事法律關(guān)系的保護(hù)，從嚴(yán)格意義上，就是一種破壞法治的行為。

市場經(jīng)濟(jì)中民法秩序得不到尊重，后果極為嚴(yán)重。市場次序的核心是公平競爭，尊重民法就是要尊重市場的公平競爭，“只要能創(chuàng)造出有效的競爭，就是再好不過的指導(dǎo)個人努力的方法”[6]（p61），“要是競爭發(fā)揮作用，不僅需要適當(dāng)?shù)慕M織和某些編制，如貨幣市場，和信息渠道，——而且它尤其依賴于一種適當(dāng)?shù)姆芍贫鹊拇嬖?，這種法律制度的目標(biāo)在于維護(hù)競爭，又使競爭盡可能有利的發(fā)揮作用”[6]（p63），但不適當(dāng)?shù)男姓托淌赂深A(yù)，恰恰破壞這種秩序和競爭。浙江東陽吳英因“集資詐騙”的罪名一審被判死刑，引發(fā)了公眾、包括法院內(nèi)部人士在內(nèi)對其罪是否至死的爭議。民間甚至發(fā)起了一場“救吳英”的行動。其實(shí)吳英集資的錢基本用于公司經(jīng)營，與詐騙沒有關(guān)系，也不符合最高人民法院在認(rèn)定集資詐騙的標(biāo)準(zhǔn)時規(guī)定的七種情形。尤其是吳英案雖然金額踐大，但其集資的對象卻只有11個人，而且都是親朋好友，不存在社會危害，是銀監(jiān)部門查處中發(fā)現(xiàn)問題，在企業(yè)正常運(yùn)行時介人引發(fā)危機(jī)。該案甚至曝出有腐敗官員通過制造假證參與分贓的情形。

刑罰不當(dāng)干涉民事行為不但有司法問題，而且有立法問題。比如，我國《刑法》中的挪用資金罪，其立法理念就很值得商榷。法律規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為”即構(gòu)成挪用資金罪，但很多民營企業(yè)，老板就是企業(yè)的法人和董事，他用自己企業(yè)的資金買房買車，用挪用資金罪來約束有意義嗎？當(dāng)然，企業(yè)的資金被挪用可能會影響企業(yè)的經(jīng)營，但完全可以通過市場的方式，依民事方法處理。民法能夠解決的為什么刑法要介人？即使是企業(yè)的員工挪用企業(yè)的資金，也只是一個債務(wù)問題，無論能否歸還都是民事責(zé)任。民法中有無權(quán)處分的規(guī)定，挪用資金相當(dāng)于無權(quán)處分，挪用是一種無權(quán)處理，把自己管理的錢挪作他用，完全可以適用民法的無權(quán)處分原則來加以調(diào)整。民法調(diào)整的優(yōu)點(diǎn)是明顯的，其強(qiáng)調(diào)的是雙方的權(quán)利、義務(wù)。資金挪用人固然有錯，資金所有人的不當(dāng)管理也難辭其咎。而通過提升企業(yè)的管理來降低和避免資金的挪用的風(fēng)險，正是民事責(zé)任的優(yōu)越性。必須強(qiáng)調(diào)，刑事優(yōu)先的法律理念在經(jīng)濟(jì)活動中的危害極大。如果刑事司法權(quán)可以動輒干涉經(jīng)濟(jì)活動，會對民法規(guī)范的平等自愿誠信的經(jīng)濟(jì)活動帶來巨大的破壞。一方面一項(xiàng)本質(zhì)上有利于社會的經(jīng)濟(jì)活動被當(dāng)成是一種有害于社會的活動，企業(yè)被取締，員工解散，企業(yè)的許多資產(chǎn)因此受損;另一方面，刑事司法權(quán)的濫用會助長權(quán)力的腐敗，嚴(yán)重干擾我國市場經(jīng)濟(jì)的深人。

二、歷史借鑒：市場之道在于保障公平競爭

民法屬于私法，私法的重要特征是意思自治和責(zé)任自負(fù)，為了保障意思自治，民法要求民事法律關(guān)系的主體具有平等性，民事行為的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為平等基礎(chǔ)上的契約自由、意思自治承擔(dān)責(zé)任，這是民事責(zé)任的法理依據(jù)。故民法本質(zhì)上屬于自治法，民法的實(shí)質(zhì)是把民事行為的主導(dǎo)權(quán)交給民事行為的當(dāng)事人，有沒有民事責(zé)任，以及民事責(zé)任的大小都由民事行為的主體自己決定。市場經(jīng)濟(jì)以民法為主導(dǎo)就是要求在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，由經(jīng)濟(jì)行為的主體決定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方式、規(guī)模及形式，一句話，市場經(jīng)濟(jì)是由經(jīng)濟(jì)生活中的主體通過公平競爭的方式追求和創(chuàng)造社會財富的經(jīng)濟(jì)活動。公平競爭是經(jīng)濟(jì)主體在平等前提下意思自治的基本要求，也是民事責(zé)任的道義性基礎(chǔ)。所謂市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，就是因?yàn)榉ㄖ文軌蛴行У乇Ｕ鲜袌龅墓礁偁帍亩龠M(jìn)市場的繁榮。因此，經(jīng)濟(jì)是不是繁榮，市場是不是發(fā)展，與市場主體能不能通過公平的競爭追求和創(chuàng)造財富有密切的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)主體的熱情和主動性創(chuàng)造性發(fā)揮得越充分，市場的活力就越大，經(jīng)濟(jì)就越繁榮。

近代以后，西方市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展充分體現(xiàn)了這一點(diǎn)。正是民法對經(jīng)濟(jì)主體及其自主活動公平競爭的有效保障，喚醒和激發(fā)了人們創(chuàng)造和追求財富的熱情，也“為那些幸運(yùn)的或者雄心勃勃的市民提供了大量的機(jī)會使他們能夠發(fā)財致富，爬到社會階層的最高層”[7]（p245），從而大大推動了經(jīng)濟(jì)的繁榮，促進(jìn)了科學(xué)技術(shù)和生產(chǎn)力的發(fā)展。160年前，馬克思在批判資本主義生產(chǎn)方式的時候，曾用一種極為贊嘆的語言論述過近代市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生后對社會和歷史進(jìn)步的推動意義：“資產(chǎn)階級在它的不到一百年的階級統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過去一切世代創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大。自然力的征服，機(jī)器的采用，化學(xué)在工業(yè)和農(nóng)業(yè)中的應(yīng)用，輪船的行駛，鐵路的通行，電報的使用，整個大陸的開墾，河川的通航，仿佛用法術(shù)從地下呼喚出來的大量人口，——過去哪一個世紀(jì)料想到在社會勞動里蘊(yùn)藏有這樣的生產(chǎn)力呢？”[8]（-277）所有這一切，與市場經(jīng)濟(jì)條件下公平競爭所造就和形成的良好的經(jīng)濟(jì)生態(tài)密不可分。正如美國歷史學(xué)家克里斯蒂安所說：“18世紀(jì)英國和歐洲創(chuàng)新速度與日俱增的主要原因就在于，在一個日益增長的全球資本的競爭力量的世界里……在西歐出現(xiàn)了一種創(chuàng)新文化，也就是一種激勵企業(yè)家主動尋求并利用高效率新技術(shù)的社會氛圍?！盵9]（pp.46–462）

市場經(jīng)濟(jì)引發(fā)的創(chuàng)造財富的沖動及其生態(tài)，在16—17世紀(jì)西歐國家的重商主義中得到普遍的體現(xiàn)。商人和企業(yè)家是市場經(jīng)濟(jì)的主體，國家守住權(quán)力的邊界，用全力保障市場的公平競爭和繁榮。為了引導(dǎo)人們信賴市場促進(jìn)公平競爭，英國伊麗莎白女王與當(dāng)時的大商人簽訂合同，投資建船及分擔(dān)航海費(fèi)用，分享開拓海外市場的收益，甚至把海軍司令的頭銜授予海盜，不惜與強(qiáng)大的西班牙開戰(zhàn)

3—部《國富論》，從政治倫理的角度肯定了國民追求財富的倫理激情和正義性，同時又賦予國家保障國民追求財富的義務(wù)。正是在重商主義的旗幟下，創(chuàng)業(yè)、開拓海外市場成為當(dāng)時普遍的社會風(fēng)氣，國家激勵人們追求、創(chuàng)造和獲取財富的激情，鼓勵人們通過海外殖民，保障和鼓勵人們追求財富的勇氣和權(quán)利，用公平競爭有力地促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

經(jīng)濟(jì)的繁榮又促進(jìn)了各種民事法律制度的誕生，大大促進(jìn)了公平競爭的理念及其市場經(jīng)濟(jì)的制度建設(shè)，當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)的很多規(guī)則都差不多是這個時期逐步建立起來的。美國學(xué)者福山指出，歐洲“早期建國者的杰出能力，，_其說是在軍事，倒不如說分配正義上……其權(quán)力合法性，更多依賴公正執(zhí)法，所執(zhí)的法無須是自己訂出的”[w]（p223）。這就是在市場經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生各種保障公正競爭的規(guī)則和制度。比如，各種銀行信貸，股票股份有限公司等都逐步建立起來，一個阿姆斯特丹的商人可以用阿姆斯特丹銀行的匯票向威尼斯的商人購買物品。而荷蘭人成立的東印度公司是人類歷史上第一個聯(lián)合的股份公司，為了融資，他們發(fā)行股票，公司承諾對這些股票分紅。通過這種全社會融資的方式，使東印度公司成功地將分散的財富變成自己對外擴(kuò)張的資本。公平競爭使市場的信譽(yù)度大大提升，人們紛紛投資購買股票，甚至阿姆斯特丹市市長的女仆也成為東印度公司的股東之一。成千上萬的國民愿意把安身立命的積蓄投人到這項(xiàng)利潤豐厚，同時也存在巨大風(fēng)險的商業(yè)活動中，不僅是出于對財富的渴望，更重要的是，因?yàn)楹商m政府也是東印度公司的股東之一。政府將一些只有國家才能擁有的權(quán)利，折合為2.5萬荷蘭盾，人股東印度公司，大大增加了東印度公司的權(quán)限和信譽(yù)。也就是說，政府在市場經(jīng)濟(jì)中也是民事責(zé)任的一方，同樣有民事權(quán)利和民事義務(wù)。

如果說市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有什么規(guī)律和重要特征的話，最重要的就是市場主體追求財富的各種創(chuàng)造活動能夠得到有效的保障，從而使市場的公平競爭得以可能。市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)，而只有公平競爭，才可能形成繁榮的市場。這就要求政府能夠恪守權(quán)力在市場經(jīng)濟(jì)中的邊界，凡是屬于市場的都交給市場，政府不逾越市場的邊界，市場越繁榮，政府的紅利就越多，國家就越強(qiáng)大。繼荷蘭之后，短短100多年，英國市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，與都鐸王朝的統(tǒng)治者能夠尊重公平經(jīng)濟(jì)的市場規(guī)律有直接的關(guān)系。統(tǒng)治者懂得遵守政治和經(jīng)濟(jì)的邊界，國家的權(quán)力不隨意干涉經(jīng)濟(jì)生活;反之，如果任性的行使國家權(quán)力，不懂得也不尊重市場經(jīng)濟(jì)的自主性和規(guī)律，不懂得市場和政府的邊界需要公權(quán)嚴(yán)格恪守，必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)關(guān)系的破壞，并導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)的衰落。英國都鐸王朝之后或歐洲其他一些國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的滯后就是由于統(tǒng)治者不懂得應(yīng)當(dāng)遵守政治統(tǒng)治權(quán)的邊界，隨意干涉經(jīng)濟(jì)。伊麗莎白一世去世后繼位的詹姆斯一世“樸實(shí)而又自負(fù)，糊涂而又博學(xué)”，“法國國王曾形象地稱他是‘基督教一世最聰明的傻瓜’”[11]（p956），他把專賣權(quán)和不受節(jié)制的特權(quán)授予他所鐘愛的公司，嚴(yán)重干擾了商業(yè)自由，他漠視某些最有勢力的市民的經(jīng)濟(jì)利益，甚至不經(jīng)議會同意強(qiáng)行征稅，嚴(yán)重影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最終引發(fā)人民起義。

相似的例子，在中國歷史上也屢屢發(fā)生。中國封建王朝的統(tǒng)治者，都不懂得要尊重市場規(guī)律，不懂的公平正義在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用，政府和在經(jīng)濟(jì)活動中不能恪守自己的邊界。漢代就有過鹽和鐵國家專營是否正當(dāng)?shù)臓幷摗h武帝把經(jīng)濟(jì)大權(quán)控制在國家手中，分為國家專利的經(jīng)濟(jì)和國家非專利的經(jīng)濟(jì)，前者包括鹽鐵和酒由國家專營;后者有國家設(shè)立國立貿(mào)易機(jī)構(gòu)。錢穆先生認(rèn)為，漢代的鹽鐵專營制度，“很像近代西方德國人所首先創(chuàng)始的所謂‘國家社會主義’的政策”[12]（p25）。其實(shí)就是國家對經(jīng)濟(jì)的壟斷。鹽鐵是當(dāng)時最易發(fā)財?shù)膬煞N經(jīng)濟(jì)活動，沒有一人不吃鹽，也沒有一家不用鐵，但政府一個命令，就把兩個最容易發(fā)財?shù)男袠I(yè)給壟斷了。面對國家壟斷，“當(dāng)時許多商人之被這貿(mào)易局面打倒是可想見的”[13]（p.208）。

通常認(rèn)為，宋代是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展最好的朝代。北宋時期不僅從財政上收繳了地方的財產(chǎn)，還限制藩鎮(zhèn)享有的商業(yè)特權(quán)，嚴(yán)禁官員買賣貨物，不許官員把經(jīng)商當(dāng)成第二職業(yè)，利用官職之便賺取外快。這些做法促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，宋朝的財政收人是明朝的10倍，南宋是明朝的6倍。一直到《辛丑條約》時期，清朝的財政收人才趕上南宋。宋代是中國歷代王朝中，經(jīng)濟(jì)發(fā)展最好的王朝之一，宋代在經(jīng)濟(jì)上的成就被稱為“中世紀(jì)經(jīng)濟(jì)革命”，“它的本質(zhì)特征是，農(nóng)業(yè)得到了改善，從而促進(jìn)了人口增長，科學(xué)技術(shù)和機(jī)械制造有了進(jìn)步，商業(yè)發(fā)展以及隨之而來的向較為都市化的社會的轉(zhuǎn)變，國內(nèi)外商業(yè)貿(mào)易都有了大幅發(fā)展，比以往任何時候都更廣泛地影響了社會的各個環(huán)節(jié)”[11]（pp'743_744）。

然而，宋代并沒有像西方國家那樣逐步地走上市場經(jīng)濟(jì)。一個突出的原因是政府控制了經(jīng)濟(jì)，扼殺了市場經(jīng)濟(jì)所需要的公平競爭。即使是王安石經(jīng)濟(jì)改革，最典型的特點(diǎn)就是政府對市場的控制。比如，王安石推進(jìn)的“市易法”，由政府設(shè)置市易部門，由市易部門出錢收購滯銷貨物，市場短缺時再賣出，限制了大商人控制市場。當(dāng)時有些人士反對市易法的主要理由就是政府“與商賈爭利”[13]（1^52）?！扒嗝绶ā币彩侨绱?，每年青黃不接的時候，由國家給農(nóng)民貸款，收成后加息20%，目的是免受高利貸盤剝，表面上有利于農(nóng)民，但從長遠(yuǎn)看卻不利于金融市場的發(fā)展。宋代的統(tǒng)治者并沒有政府和社會的邊界意識，不懂得政府在發(fā)展經(jīng)濟(jì)中該干什么，不該干什么。王安石在他的《熙寧秦對日錄》中，公然主張用與民爭利的于段來聚斂財利。熙寧五年（1072年），當(dāng)宋神宗認(rèn)為《市易法》用強(qiáng)權(quán)掠奪兼并財產(chǎn)民間財產(chǎn)有所不妥時，王安石堅定上奏，提出君主摧抑豪強(qiáng)不要手軟或有所顧忌，認(rèn)為天下所有財富都是上天賜予君王的，天下財富都應(yīng)該有朝廷官府來管理安排，是天經(jīng)地義的[14]（11'209）。美國學(xué)者弗朗西斯·福山曾批評中國皇帝這種無所不包的掌控權(quán)力心態(tài)的荒誕：“這意味著后代皇帝不能有相當(dāng)于總理的助手，只好親自與掌管實(shí)際工作的數(shù)十部門打交道，這個制度在精力充沛巨細(xì)無遺的明太祖手中尚能勉強(qiáng)運(yùn)轉(zhuǎn)，在能力較差的后代統(tǒng)治者手中，簡直就是一場災(zāi)難?！盵10]（p282）很多后來的皇帝不勝其職責(zé)使命，干脆撂挑子。明神宗萬歷皇帝在位的后半期，拒絕與其大臣們見面和主持朝政，數(shù)千份奏折留中不發(fā)，在宮廷里堆積如山。國家的政務(wù)如此，社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣如此，最后導(dǎo)致國家的經(jīng)濟(jì)命脈大都掌握在權(quán)貴手中，爭奪權(quán)力成為獲取財富最直接有效的方式，萬般皆下品，唯有讀書高，經(jīng)濟(jì)的追求變成權(quán)力的爭奪，經(jīng)濟(jì)發(fā)展缺乏公平競爭的激情和沖動，大大遏制了經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和社會發(fā)展。

三、幾點(diǎn)啟示

市場經(jīng)濟(jì)以民法為主導(dǎo)，不但涉及我們社會的法治導(dǎo)向，而且在更深刻的層次上，涉及我們對法治國家的理解，涉及國家在我國社會尤其在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用，甚至關(guān)系到我國社會主義民主和人民當(dāng)家做主，應(yīng)引起充分的重視。

第一，民事權(quán)利能夠得到有效保護(hù)，民法能得到嚴(yán)格的尊重，是我國社會主義民主和人民當(dāng)家做主的基本要求。法國思想家孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中強(qiáng)調(diào)：“在民法的慈母般的眼睛里，每一個個人就是整個的國家?！盵1]&190）而人民當(dāng)家做主在經(jīng)濟(jì)上的表現(xiàn)就是人民的經(jīng)濟(jì)權(quán)利能夠得到有效的保障。人民不能在經(jīng)濟(jì)生活上當(dāng)家做主，就不可能有政治民主。正因?yàn)槿绱?，民法的精神?shí)際上是“憲政思想產(chǎn)生的起源和基礎(chǔ)，是民主政治的哲學(xué)基礎(chǔ)”[15]。一個民主和法治的國家，人民才是經(jīng)濟(jì)生活包括市場經(jīng)濟(jì)的主人。民法是保障人民在民事和經(jīng)濟(jì)生活中當(dāng)家做主的法。市場以民法為主導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)濟(jì)民主，人們在市場經(jīng)濟(jì)中的所有行為都受民法的約束和調(diào)整，非經(jīng)法定的程序，民法以外的法不得干涉市場和民事糾紛。民法是市場經(jīng)濟(jì)的根本大法，也可稱為經(jīng)濟(jì)憲法，是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的最高原則和規(guī)范。有效推進(jìn)民法的實(shí)施，保障民法的權(quán)威就是保障經(jīng)濟(jì)民主。舊時代人民群眾之所以受壓迫一個重要的原因，是人民的經(jīng)濟(jì)權(quán)利得不到保障?！懊裥滩环帧薄耙孕檀瘛保瑳]有經(jīng)濟(jì)上的自由和權(quán)利，統(tǒng)治階級壟斷了所有的經(jīng)濟(jì)資源，甚至可以任意掠奪人民的財產(chǎn)，并以此作為政治壓迫的經(jīng)濟(jì)前提。因?yàn)檫@個原因，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯把傳統(tǒng)的國家稱為“黑手黨”，認(rèn)為這些國家與其說是關(guān)心公共產(chǎn)品，不如說是在搶奪財產(chǎn)和資源。歷史上的統(tǒng)治者經(jīng)常由于統(tǒng)治和對外擴(kuò)張的需要而掠奪性地征用社會資源，包括人民的財產(chǎn)。今天，雖然歷史進(jìn)人了民主法治時代，但國家對人民經(jīng)濟(jì)權(quán)利的干擾和損害，仍然極為普遍。雖然都知道政府要依法行政，但保障市場經(jīng)濟(jì)的公平競爭，不能僅靠政府的自我約束。孟德斯鳩曾經(jīng)正確地指出，權(quán)力沒有界限就會無窮盡地行使下去。促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)最有效的辦法，就是通過立法，減少國家干預(yù)，建立有效率的產(chǎn)權(quán)民主制度。市場經(jīng)濟(jì)不僅是法治經(jīng)濟(jì)，還是民主經(jīng)濟(jì)。民法的意思自治就包含了民主，保障民法的有效實(shí)施就是人民民主在經(jīng)濟(jì)上的要求和表現(xiàn)。民法是保障民主經(jīng)濟(jì)的法。只要體現(xiàn)民法的意思自治，產(chǎn)權(quán)平等，民事責(zé)任等一系列民法原則和制度能夠得到有效實(shí)施，就能為不同產(chǎn)權(quán)所有者之間的自由交易提供一種系統(tǒng)的、可預(yù)期的保障，經(jīng)濟(jì)活動中的交易成本就會降低，經(jīng)濟(jì)就會較快地增長。因此，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)和民主法治建設(shè)具有一致性。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步完善不僅會出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的繁榮，還會促進(jìn)社會主義民主和精神文明的大進(jìn)步。

第二，以公平競爭為目標(biāo)促進(jìn)國家職能的轉(zhuǎn)變。公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本特征，有沒有公平競爭不但關(guān)系到市場的繁榮，而且關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)。沒有公平競爭的市場活動不是真正意義上的市場經(jīng)濟(jì)。公平競爭來源于市場各方的誠信，來源于對市場預(yù)期的良性展望，更來源于市場對于國家作為公平正義裁判者的期待。從市場經(jīng)濟(jì)的角度來看，國家的根本使命就是全面有效的保障和實(shí)施民法，促進(jìn)市場的公平正義。經(jīng)濟(jì)關(guān)系是社會生活中最重要和最基本的社會關(guān)系，根據(jù)馬克思主義理論，政治、法律和文化歸根到底是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定的。恩格斯說：“經(jīng)濟(jì)的前提和條件歸根到底是決定性的，但是政治等等的前提和條件，甚至那些存在于人們頭腦中的傳統(tǒng)也起著一定的作用，雖然不是決定性的作用?！盵16]（M61）全面有效地保障民法的實(shí)施，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，要求政府職能的范圍和作用都要以促進(jìn)市場的公平競爭為目標(biāo)。政府的作用是保障市場的公平競爭，政府的一切行為都要有利于公平競爭。一切與公平競爭無關(guān)的政府職能嚴(yán)格意義上都要打一個問號。法律也是如此。市場經(jīng)濟(jì)的根本大法是民法，政府在市場中的主要職責(zé)就是為保障市場的公平競爭全面嚴(yán)格地實(shí)施民法。無論是行政法，還是刑法，都要有利于市場經(jīng)濟(jì)的根本大法民法的有效實(shí)施。社會生活中那種“先刑后民”“刑重民輕”的習(xí)慣和思維方式不但不利于民法的有效實(shí)施，而且違背市場經(jīng)濟(jì)的方向和我國社會主義政治文明。

保障市場的公平競爭，離不開司法的公正。民法是私權(quán)法，私權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)中會發(fā)生一些糾紛和沖突，這就要求司法公正。司法公正不僅是化解經(jīng)濟(jì)糾紛的需要，還是民法的基本精神平等、自愿、責(zé)任和道義普遍化的需要。促進(jìn)市場的公平正義是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基本前提，也是保障民法有效實(shí)現(xiàn)的基本要求。有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究，必然導(dǎo)致基本市場秩序的破壞。因此，國家權(quán)力包括司法權(quán)是否公正與市場的公平競爭和經(jīng)濟(jì)的繁榮有直接的關(guān)系。國家權(quán)力行使不公正就不能有效地保障合法的民事權(quán)利，就意味著市場公平正義的破壞。而沒有公平正義就沒有市場的繁榮，也就會延遲和阻礙社會的進(jìn)步和發(fā)展。故“國家最優(yōu)先的義務(wù)之一就是調(diào)查和裁決公民權(quán)利的爭端。這時，國家進(jìn)人到爭執(zhí)各方的位置上，國家站在中間的真正目的，僅僅在于一方面要保護(hù)爭執(zhí)各方不受不義要求的損害，另一方面要堅決支持正義的要求，否則，如果公民們想讓自己正當(dāng)?shù)囊竽軌虻玫矫鞔_承認(rèn)，就只能采取一種破壞公共安定的方式”[2]（pl40>。

保障市場的公平競爭，還涉及立法和行政等國家職能的轉(zhuǎn)變。如果法律不公平，司法就難以保障公平正義。如果政府行政部門對于不同的經(jīng)濟(jì)主體區(qū)別對待，或者公權(quán)力本身也要從市場中獲取利益，就會影響市場的公平競爭。中國傳統(tǒng)社會之所以沒有發(fā)展出市場經(jīng)濟(jì)，就是因?yàn)闄?quán)力和經(jīng)濟(jì)的結(jié)合太過密切。沒有權(quán)力支持的經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動基本沒有成功的可能，故中國傳統(tǒng)社會真正做得好的商人都必須有官方背景。清末的大商人胡霄巖因此被稱為紅頂商人，左宗棠任陜甘總督后，由胡雪巖主持上海采運(yùn)局業(yè)務(wù)，同時依仗湘軍勢力，在各省設(shè)立銀號20多處，并經(jīng)營各種業(yè)務(wù)，成為當(dāng)時中國的首富。所謂“一任清知府，十萬雪花銀”，其中許多銀子來源于商家的輸送。權(quán)力和經(jīng)濟(jì)的密切結(jié)合，導(dǎo)致市場的公平競爭根本不可能。保障市場的公平競爭，要通過立法切斷權(quán)力和市場之間的利益輸送渠道，凡是屬于市場的，一律還給市場;反正市場能做的，都應(yīng)該有市場自己做。政府要通過職能的轉(zhuǎn)變，從管理者變?yōu)楣礁偁幍膱?zhí)法者和保護(hù)著者。市場應(yīng)該由市場自己管理，也只有自己管理的市場才會成為一個有機(jī)體，逐漸地成長和繁榮。政府的職責(zé)是為確保市場的公平競爭做好裁判，并為市場的公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。

第三，所有不利于公平競爭的因素都違背民法的原則和精神，應(yīng)予糾正。比如，民事主體的產(chǎn)權(quán)平等、契約精神是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求，也是我國民事法律關(guān)系和民法的原則。民事法律關(guān)系的權(quán)利不平等就難有公平競爭，而沒有契約精神的深化就沒有道德的進(jìn)步。有效地貫徹實(shí)施民法，就要尊重民法的權(quán)利平等原則，只有權(quán)利平等基礎(chǔ)上的意思自治及其所確立的民事責(zé)任，才有道義性，才可能在此基礎(chǔ)上生長起道德的大廈，才可能有良好的社會風(fēng)氣和精神文明。我們社會由于歷史傳統(tǒng)的影響和改革的不足，市場經(jīng)濟(jì)的權(quán)利平等沒有真正的確立起來。世界上只有中國，還以行政級別劃分企業(yè)，一些企業(yè)的負(fù)責(zé)人都具有國家部級、局級身份，導(dǎo)致政府的責(zé)職不合理，國家兼具立法者、運(yùn)動員和市場裁判的三種身份。同時，權(quán)力過多地干涉市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)，既不合理，也扭曲了市場。市場應(yīng)該有風(fēng)險，無論是經(jīng)營還是投資都有失敗的可能，但中國有些企業(yè)似乎沒有任何風(fēng)險，經(jīng)營靠壟斷，市場失敗了由國家買單。人們在市場中不講公平競爭，卻崇拜和推崇權(quán)力，一些成功的民營企業(yè)家辦公室里面都會掛上與政界領(lǐng)導(dǎo)的合影。權(quán)力尋租、權(quán)錢交易現(xiàn)象嚴(yán)重腐蝕著我國的市場經(jīng)濟(jì)，并導(dǎo)致我國市場經(jīng)濟(jì)中公平競爭精神的淡化甚至退出。而沒有公平競爭，企業(yè)只能靠歪門邪道致富，而企業(yè)在歪門邪道中做得越大風(fēng)險越多，社會的認(rèn)同感也越低。于是伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，是各種各樣的假冒偽劣層出不窮，有些企業(yè)為了獲取高額利甚至連關(guān)系到青少年兒童健康和未來的奶粉和疫苗安全都敢于藐視，隨著經(jīng)濟(jì)壯大發(fā)展起來的不是道德的進(jìn)步，而是道德的滑坡。所有這些，根本原因之一在于民法的基本精神未能得到有效和普遍的認(rèn)同及其保障。

因此，保障權(quán)利平等，促進(jìn)市場的公平競爭，必須全面落實(shí)民法，重視民法自治精神的社會意義。市場經(jīng)濟(jì)的主體是人民群眾，市場經(jīng)濟(jì)是人民的事業(yè)和人民的活動。當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)和國家的主要原因不是生產(chǎn)資料和生活資料的缺乏，而是人民群眾在市場經(jīng)濟(jì)中的主體地位未能體現(xiàn)，導(dǎo)致公平正義的缺失。中華人民共和國成立后的前30年，由于政治運(yùn)動不斷，到“文化大革命”結(jié)束之時，國民經(jīng)濟(jì)幾乎到了崩潰的地步。改革開放以后，國家把部分經(jīng)濟(jì)權(quán)利還給了人民群眾，大大激發(fā)了人民群眾在經(jīng)濟(jì)中的創(chuàng)造力和追求財富的激情，短短40年中國的經(jīng)濟(jì)繁榮為世界所公認(rèn)，充分顯示了人民群眾在市場經(jīng)濟(jì)中的主體地位和聰明才智。為此，歷史學(xué)家指出：“貧困不僅僅是缺乏物質(zhì)資料，而是沒有能力積極參與社會生活……貧困也是政治自由，人身安全，尊嚴(yán)和自尊的缺失?！盵4]（p7）這無疑是正確的。這方面的例子很多。人民沒有市場經(jīng)濟(jì)的自由和尊嚴(yán)，就難有市場經(jīng)濟(jì)的繁榮。20世紀(jì)60年代，巴西等拉美國家，為了發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)大量舉借外債，但很多腐敗的領(lǐng)導(dǎo)人將借來的國際貸款成立私人銀行賬戶。冷戰(zhàn)時期，美國為支持菲律賓，給后者提供了大量經(jīng)濟(jì)援助，但大部分錢都到了菲律賓統(tǒng)治者馬科斯及少數(shù)精英的口袋中，社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍然處于停滯之中。

第四，深化市場經(jīng)濟(jì)的前提是把屬于市場的還給市場。市場經(jīng)濟(jì)是人民的事業(yè)，市場經(jīng)濟(jì)的主體是人民群眾，這是馬克思主義的基本原理。黨的十八屆四中全會明確提出改革是人民的事業(yè)的原則，落實(shí)到市場經(jīng)濟(jì)中來，就是強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)的主體是人民群眾。人民的事業(yè)要充分發(fā)揮人民在市場經(jīng)濟(jì)中的主體作用，要把經(jīng)濟(jì)權(quán)利和民事權(quán)利真正地還給人民群眾。比如，農(nóng)民怎么種地，企業(yè)怎么生產(chǎn)，公司怎么經(jīng)營都屬于人民群眾的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，受到我國民法的嚴(yán)格保障。要充分尊重人民群眾在市場經(jīng)濟(jì)中的主體地位，保障人民群眾在經(jīng)濟(jì)活動中依法行使民法授予的權(quán)利?！叭藗冊谶@里，對國家期待的最好的東西，只能是這樣一種規(guī)定，任何道德的人或者社會，不能看作是別的，只能看作是各相應(yīng)成員們的聯(lián)合體，因此，任何東西都不能阻止這種聯(lián)合體，通過多數(shù)表決，隨意就共同體的力量和物資的使用作出決定”[2]（〃34），為了保障人民在市場經(jīng)濟(jì)中的主體地位，要遵循現(xiàn)代社會“法不禁止即可為”的法治原則，保證人民群眾在市場中有更多的權(quán)利和更大的經(jīng)濟(jì)自由?？档略f過，如果一個人不需要服從任何人，只要服從法律，那么他就是自由的[6]（pl03）。尊重民法就是尊重人們的經(jīng)濟(jì)和民事自由，也是人們在市場經(jīng)濟(jì)中獲得自由和創(chuàng)造財富的最好方式。

把市場還給市場，關(guān)鍵在于政府。黨的十八屆三中全會已經(jīng)明確提出，經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用[17];這就要求明確政府的權(quán)力，嚴(yán)格規(guī)范政府的權(quán)力及其作用，清晰政府權(quán)力的界限和邊界。政府不能什么都做，更不能想做什么就做什么，“如果法律規(guī)定，某一部門或當(dāng)局可以為所欲為，那么那個部門和當(dāng)?shù)厮龅娜魏问虑槎际呛戏ǖ摹男袆涌隙?，不是在受法治原則的支配”[6KPm，這就要求限制政府的權(quán)力和作用。將政府權(quán)力的行使納人法治的軌道?！盀榱岁P(guān)心公民的安全，國家必須禁止或限制僅僅直接涉及行為者的、其后果是違反他人權(quán)利的行為，這就是未經(jīng)他人同意和違背他的意志，貶損他們的自由和損害他們的財富……任何進(jìn)一步和從其他觀點(diǎn)出發(fā)對私人自由進(jìn)行限制，都在國家作用的界限之外”[2]（pl21）。18世紀(jì)末，德國思想家洪堡論國家作用的上述思想至今對我們?nèi)杂袕?qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義，在把市場還給市場的同時，也是政府權(quán)力受到嚴(yán)格限制的過程。市場經(jīng)濟(jì)的深人，必然會通過國家權(quán)力的限制表現(xiàn)出來，正如習(xí)近平所說：“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，就是要依法設(shè)定權(quán)力、規(guī)范權(quán)力、制約權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力。”[18]（M29）唯有如此，我國市場經(jīng)濟(jì)在推進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮的同時，也會推進(jìn)我國社會道德和精神文明進(jìn)步，形成我國經(jīng)濟(jì)、政治和文化的全面繁榮和持續(xù)進(jìn)步。

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