擔(dān)保型商品房買賣合同糾紛的裁判困境及其出路

劉敏

摘要：為擔(dān)保借款合同，當(dāng)事人同步簽署商品房買賣合同，約定借款人不能歸還借款本金及利息時(shí)，應(yīng)履行商品房買賣合同。此類具有擔(dān)保功能的商品房買賣合同，在性質(zhì)上屬于債務(wù)清償協(xié)議。法釋[2015]18號(hào)第24條雖要求當(dāng)事人以民間借貸提起訴訟，但未否定商品房買賣合同的效力。在確認(rèn)應(yīng)還本金及利息及借款人沒有如期清償?shù)那疤嵯?，出借人?qǐng)求移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的，應(yīng)予支持。

關(guān)鍵詞：擔(dān)保功能;債務(wù)清償協(xié)議;效力

中圖分類號(hào)：DF458文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-7217（2019）04-0156-05

一、裁判困境：擔(dān)保型商品房買賣合同糾紛遭遇的不同命運(yùn)

擔(dān)保型買賣糾紛，顧名思義，它指的是以買賣合同這一方式為融資借款提供的擔(dān)保。從類型上來看，擔(dān)保型買賣糾紛有隱蔽型擔(dān)保型買賣糾紛和公開型買賣式樣擔(dān)保[1]。隱蔽型擔(dān)保型買賣糾紛一般僅有合同的外觀，典型的如“走單、走票、不走貨”貿(mào)易合同。與隱蔽型擔(dān)保型買賣糾紛相比，公開型擔(dān)保型買賣糾紛，在表現(xiàn)形式上存在著借款合同和買賣合同并列或者混合的情況。限于篇幅，本文僅討論后者。

在實(shí)務(wù)中，擔(dān)保型買賣糾紛的典型形態(tài)體現(xiàn)為，當(dāng)事人在訂立借款合同時(shí)，還同步簽署一份房屋買賣合同，約定借款人如期歸還借款本息，則房屋買賣合同自動(dòng)終止;債務(wù)人不能按照借款合同的約定歸還借款及利息，則以應(yīng)還借款及利息作為購(gòu)房款，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)協(xié)助辦理合同約定房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。為保障債權(quán)，當(dāng)事人通常在簽訂房屋買賣合同后，辦理了行政備案登記（網(wǎng)簽）。

擔(dān)保型買賣糾紛的發(fā)生，主要發(fā)生在借款人無法清償借款的情況下。在這一情況下，債權(quán)人多選擇以買賣合同糾紛為由提起訴訟，要求債務(wù)人繼續(xù)履行房屋買賣合同，進(jìn)而取得訴爭(zhēng)房屋的所有權(quán)。為對(duì)抗債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求，債務(wù)人則以“名為買賣實(shí)為借款”為由提出買賣合同無效之抗辯。對(duì)此類案件，我國(guó)法院審理的結(jié)果存在明顯差異，出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。

在“朱俊芳”案中，朱俊芳作為買受人與作為出賣人的嘉和泰公司簽訂了房屋買賣合同，約定出賣人向買受人出售14套商鋪，并辦理了合同備案登記手續(xù)，出賣人出具了發(fā)票。次日，嘉和泰公司作為借款人向朱俊芳借款1100萬元。雙方訂立借款協(xié)議，約定借款人將前述14套商鋪抵押給出借人朱俊芳，如借款人到期不能清償借款本息，則將14套商鋪用于抵債。因借款到期后嘉和泰公司未能歸還借款本息，朱俊芳發(fā)起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)房屋買賣合同有效，判令嘉和泰公司履行買賣合同。

最高人民法院判決支持了朱俊芳的訴訟請(qǐng)求。其裁判要旨為：（1）房屋買賣合同與借款協(xié)議未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，均屬有效。（2）借款合同到期后，借款人不能償還借款的，出借人要求履行房屋買賣合同，不違反《擔(dān)保法》第四十條與《物權(quán)法》第一百八十六條有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定①。

然而，在“嘉美”案中，最高人民法院的上述立場(chǎng)發(fā)生了變化。在該案中，楊偉鵬與嘉美公司就53間商品房簽訂房屋買賣合同，并于次日辦理了合同備案登記手續(xù)。楊偉鵬向嘉美公司支付合同約定款項(xiàng)并收取了利息。后楊偉鵬提起訴訟請(qǐng)求確認(rèn)房屋買賣合同有效，要求繼續(xù)履行買賣合同。嘉美公司辯稱其與楊偉鵬不存在房屋買賣合同關(guān)系，而是民間借貸關(guān)系。

與“朱俊芳”案不同，最高人民法院最終沒有支持楊偉鵬的訴訟請(qǐng)求。其裁判要旨認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂合同的具體情況，應(yīng)認(rèn)定合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表示為借貸關(guān)系。雙方簽訂房屋買賣合同并辦理備案登記的行為，性質(zhì)上屬于為非典型擔(dān)保方式。在債權(quán)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時(shí)，對(duì)設(shè)定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償②。

在“朱俊芳”案、“嘉美”案之后，我國(guó)法院還相繼審理了“吳俊妮”案、“湯龍”案等擔(dān)保型買賣糾紛案件，結(jié)局各有不同。

為實(shí)現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一，最高人民法院制定了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規(guī)定》（法釋[2015]18號(hào)），嘗試解決擔(dān)保型買賣糾紛的裁判亂局。按照該文第24條的規(guī)定，當(dāng)事人以簽訂房屋買賣合同作為借貸合同的擔(dān)保，借款人到期不能還款的，如出借人請(qǐng)求履行房屋買賣合同，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系加以審理。

法釋[2015]18號(hào)第24條對(duì)于擔(dān)保型買賣糾紛，采取了借款糾紛先行處理邏輯。這一邏輯，意在通過查明合同債權(quán)的真實(shí)性，防范虛假訴訟，其意義不可謂不大。但是，法釋[2015]18號(hào)第24條所暗含的否定房屋買賣合同效力的傾向，引發(fā)了學(xué)術(shù)界的激烈批評(píng)。在司法實(shí)務(wù)中，甚至出現(xiàn)了系列限制法釋[2015]18號(hào)第24條適用的案件。

二、定位分析：擔(dān)保型商品房買賣合同的性質(zhì)為債務(wù)清償約定

在司法審判實(shí)踐中，關(guān)于擔(dān)保型買賣合同的效力認(rèn)定，都以其性質(zhì)的判斷為基礎(chǔ)。歸納司法裁判實(shí)踐，存在如下三種不同的裁判思路：

其一，認(rèn)為該類型買賣合同，在性質(zhì)上屬于讓與擔(dān)保，應(yīng)承認(rèn)其物權(quán)創(chuàng)設(shè)效力。如人民大學(xué)楊立新教授認(rèn)為，當(dāng)事人的此類行為，與讓與擔(dān)保產(chǎn)生的背景和發(fā)展過程基本一致，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)此種權(quán)利的物權(quán)屬性?；谶@一分析，楊立新教授將之命名為后讓與擔(dān)保[2]。這一觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了較大的影響力?！凹蚊腊浮敝?，最高人民法院雖然沒有支持楊偉鵬的訴訟請(qǐng)求，但仍然認(rèn)定當(dāng)事人的行為“符合讓與擔(dān)保這一權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔(dān)保的要件，構(gòu)成讓與擔(dān)保”[3]。

其二，認(rèn)為該類型買賣合同，屬于虛偽表示，應(yīng)當(dāng)無效;虛偽表示中的隱藏行為，違反了法律的禁止性規(guī)定，也應(yīng)無效。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此類糾紛系名為買賣，實(shí)為代物清償預(yù)約，作為外形的買賣合同屬于同謀虛偽表示，無效。“與正常的買賣合同相比，擔(dān)保型買賣合同普遍存在諸多反常之處?！贤s定的內(nèi)容極其簡(jiǎn)單，……不少合同不足一頁(yè)A4紙;約定的交房、過戶時(shí)間與合同落款的簽訂時(shí)間往往相隔較遠(yuǎn)[4]?！被谶@樣的判斷，房屋買賣合同，往往被認(rèn)定為虛假表示，進(jìn)而被判定無效。而作為隱藏行為的代物清償預(yù)約，則因違反了物權(quán)法上禁止流押的規(guī)定而同樣無效。

其三，認(rèn)為該類型買賣合同雖具有擔(dān)保功能，在性質(zhì)上仍屬于買賣合同，當(dāng)屬有效。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，該類型房屋買賣合同，雖然具有一定的擔(dān)保功能，但不是擔(dān)保物權(quán)。它本質(zhì)上屬于當(dāng)事人運(yùn)用合同制度來處理彼此的債權(quán)債務(wù)，當(dāng)事人之間存在著真實(shí)的買賣意思，這種意思不違反法律的禁止性規(guī)定，屬于有效的合同?！爱?dāng)擔(dān)保物權(quán)所展現(xiàn)的擔(dān)保功能無法滿足市場(chǎng)的交易需求，甚至在某些特定條件下，整個(gè)法定擔(dān)保類型都不被市場(chǎng)所選擇與青睞時(shí)，允許通過債的方式來實(shí)現(xiàn)擔(dān)保功能就不失為一種高明的替代[5]。”

筆者認(rèn)為，具有擔(dān)保功能的房屋買賣合同，其性質(zhì)為債務(wù)清償協(xié)議，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，當(dāng)屬有效。具體理由如下：

首先，對(duì)該類糾紛的處理，不能采用擔(dān)保物權(quán)的思路。有觀點(diǎn)從讓與擔(dān)保的思路對(duì)房屋買賣合同的性質(zhì)展開解釋，實(shí)際上已經(jīng)超越了現(xiàn)行法律框架。按照物權(quán)法定的原則，我國(guó)《物權(quán)法》及相關(guān)的司法解釋，沒有承認(rèn)讓與擔(dān)保。同時(shí)，回顧我國(guó)《物權(quán)法》的制定歷程，讓與擔(dān)保在草案中出現(xiàn)，隨后又被刪除，這一經(jīng)歷表明，立法者對(duì)于讓與擔(dān)保持否定的立場(chǎng)。退一步講，即便承認(rèn)讓與擔(dān)保存在的必要性，我們也需要對(duì)房屋買賣合同是否能夠構(gòu)成讓與擔(dān)保進(jìn)行追問。商品房屬于不動(dòng)產(chǎn)，按照不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的一般原理。在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，必須按照物權(quán)法的規(guī)定進(jìn)行公示。而在民間借貸的實(shí)踐中，當(dāng)事人在簽署房屋買賣合同之后，借款人最多為出借人辦理了備案登記手續(xù)（網(wǎng)簽）。備案登記手續(xù)，本質(zhì)上是一種行政監(jiān)管措施，不具有物權(quán)公示的效力?；谶@兩個(gè)方面的理由，運(yùn)用讓與擔(dān)保物權(quán)的原理來裁判房屋買賣合同糾紛，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。既然從擔(dān)保物權(quán)的角度行不通，就需要回到合同解釋的立場(chǎng)。

其次，不能以“虛偽表示”為由否定房屋買賣合同的效力。虛偽表示是指與對(duì)方當(dāng)事人串通（通謀）作出的意思表示[6]。我國(guó)《民法總則》第一百四十六條確立了虛假表示無效規(guī)則。有觀點(diǎn)認(rèn)為，為擔(dān)保借款而簽署的房屋買賣合同，雖具有買賣合同的名，其實(shí)質(zhì)確實(shí)為借款提供擔(dān)保，因此，該行為屬于虛假表示，應(yīng)歸于無效。然而，需要注意的是，虛假表示的核心在于當(dāng)事人都無意于受所作表示的約束?！疤搨伪硎臼侵副硪馊伺c相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示。虛偽者，系指表意人無意為其意思表示所拘束之意，即表意人故意使其意思與表示不一致;通謀者，則指相對(duì)人明知表意人之虛偽意思表示而與之通謀為之[7]?！崩?，房屋買賣雙方為了規(guī)避繳稅，而采取以贈(zèng)與的方式完成房屋的交易。顯然，贈(zèng)與并非合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，當(dāng)事人也無意于受該贈(zèng)與表示的約束。而在房屋買賣合同中，借款人為了獲得出借人的款項(xiàng)，同時(shí)也為了安撫出借人對(duì)款項(xiàng)無法收回的擔(dān)憂，而與出借人簽訂了房屋買賣合同。顯然，該房屋買賣合同，當(dāng)事人的意思表示是真實(shí)的，當(dāng)事人并不存在通謀。

再次，當(dāng)事人所簽訂的房屋買賣合同，其本質(zhì)并非買賣合同，而是債務(wù)清償協(xié)議。按照我國(guó)《合同法》第一百三十條關(guān)于買賣合同的定義，“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同”。在房屋買賣合同中，當(dāng)事人雖然約定了轉(zhuǎn)移標(biāo)的物（房屋），但其對(duì)價(jià)則是借款人對(duì)出借人所應(yīng)支付的借款及利息。顯然，借款本金及利息，屬于債權(quán)的范疇，它與《合同法》意義上的價(jià)款存在著明顯的區(qū)別。在這一意義上，我們更傾向于認(rèn)為它是債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)于債務(wù)清償?shù)膮f(xié)議。之所以做如此判斷，是因?yàn)閺恼麄€(gè)交易的過程安排來看，當(dāng)事人在達(dá)成借款合同的同時(shí)簽訂房屋買賣合同，兩個(gè)合同之間存在著緊密的聯(lián)系。在兩個(gè)合同中，借款合同構(gòu)成了整個(gè)交易的核心。對(duì)于借款人來說，其關(guān)鍵在于讓出借人產(chǎn)生信任，進(jìn)而獲得融資。而對(duì)于出借人而言，其關(guān)注點(diǎn)在于如何確保其出借本金及利息的安全性。房屋買賣合同的簽訂，其實(shí)質(zhì)是對(duì)其債權(quán)最終能夠得以實(shí)現(xiàn)的一種合同安排。

毋庸置疑，以房屋買賣合同形式出現(xiàn)的債務(wù)清償協(xié)議，具有一定的擔(dān)保功能。但是，我們不能因?yàn)樗哂袚?dān)保的功能，就無限放大這一特征而將其納入到擔(dān)保合同（甚至是擔(dān)保物權(quán)）的范圍。在我國(guó)民事生活實(shí)踐中，存在著大量的以物抵債行為[8]。以簽訂房屋買賣協(xié)議，來確保借款及利息的安全性，就是一種典型的以物抵債。這種以物抵債，本質(zhì)上是一種債務(wù)的清償協(xié)議。作為一種與買賣合同存在明顯差異的債務(wù)清償協(xié)議，在合同類型上應(yīng)確立為無名合同。

三、關(guān)系處理：商品房買賣合同與借款合同并存時(shí)的裁判思路

既然民間借貸實(shí)踐中出現(xiàn)的房屋買賣合同，其性質(zhì)為債務(wù)清償約定。那么需要進(jìn)一步回答的是，如何處理債務(wù)清償約定與借款合同的關(guān)系。這一問題可以具體展開為，出借人是否能夠直接以債務(wù)清償約定為依據(jù)，向人民法院提起訴訟，要求借款人履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的義務(wù)？這里涉及到法釋[2015]18號(hào)文第二十四條的理解與適用問題。

按照法釋[2015]18號(hào)第二十四條第一款的規(guī)定，如果人民法院在處理民間借貸糾紛時(shí)遇到了房屋買賣合同與借款合同并存，且當(dāng)事人以買賣合同之訴提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回其訴訟請(qǐng)求。一些觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，可以從法釋[2015]18號(hào)第二十四條第一款中推斷出，最高人民法院司法解釋否定了房屋買賣合同的效力。

筆者認(rèn)為，不能從法釋[2015]18號(hào)第二十四條第一款中得出上述結(jié)論。理由如下：

第一，從民事訴訟的基本原理來看，法釋[2015]18號(hào)第二十四條對(duì)于當(dāng)事人拒絕變更訴訟請(qǐng)求的，采取的是裁定的方式。在我國(guó)的民事訴訟程序中，與判斷被用于處理實(shí)體問題不同，裁定被廣泛用于處理程序問題。按照《民事訴訟法》第一百五十四條確定的規(guī)則，裁定可以用于駁回起訴。準(zhǔn)此以解，法釋[2015]18號(hào)第二十四條第一款所規(guī)定的“裁定駁回起訴”，很顯然是一種程序上的處理，它不涉及實(shí)體問題的判斷。因此，認(rèn)為可以根據(jù)法釋[2015]18號(hào)第二十四條規(guī)定的“駁回起訴”，就得出司法解釋對(duì)房屋買賣合同的效力持否定態(tài)度，這種觀點(diǎn)是不科學(xué)的。

第二，法釋[2015]18號(hào)第二十四條之所以要求當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求，主要是為了查清當(dāng)事人之間借貸的真實(shí)性與合法性。就發(fā)生語(yǔ)境來看，房屋買賣合同是圍繞借貸合同所發(fā)生的，具體而言，房屋買賣合同中約定的對(duì)價(jià)，是借款人應(yīng)當(dāng)向出借人提供的借款本金及利息。要判斷房屋買賣合同的效力，不可避免就要處理借款合同的真實(shí)性和合法性問題。如果借款合同是虛假的，或者借款合同雖然真實(shí)，但是所約定的利息超過了法定的利率上限，就會(huì)對(duì)房屋買賣合同的履行產(chǎn)生影響。在實(shí)務(wù)中，多數(shù)的民間借貸案件，借款人往往已經(jīng)支付了部分本金和利息，出借人是在剩余本金及利息無法收回的情況下提起房屋買賣訴訟。此時(shí)，由于借款人已經(jīng)支付了部分本金及利息，如果僅僅按照房屋買賣合同審理，還會(huì)產(chǎn)生已支付本金及利息的返還問題。如此一來，裁判者還是要處理借貸合同問題。在這一意義上，我們可以將法釋[2015]18號(hào)第二十四條理解為，最高人民法院認(rèn)為在房屋買賣合同與借貸合同并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)先行處理借貸合同問題。裁判者在確認(rèn)了借貸合同的真實(shí)性與合法性之后，才有進(jìn)一步處理房屋買賣合同糾紛的空間。

第三，法釋[2015]18號(hào)的制定者，也沒有否定房屋買賣合同效力的意圖。例如，杜萬華大法官就審理民間借貸案件司法解釋答記者問時(shí)表示，“從審判實(shí)踐看，買賣與借貸交叉混合主要有兩種類型：一是以買賣作為民間借貸的擔(dān)保，二是雙方既有真實(shí)的買賣關(guān)系同時(shí)又有借貸的法律關(guān)系。由于前者屬于最為常見且問題最多，因此本《規(guī)定》僅針對(duì)前者作出相應(yīng)的規(guī)范[9]?！睆脑摫硎鰜砜?，法釋[2015]18號(hào)第二十四條僅適用于買賣作為民間借貸的擔(dān)保，且當(dāng)事人并沒有買賣房屋的真實(shí)意思。如果當(dāng)事人之間在進(jìn)行借貸時(shí)同時(shí)具有真實(shí)的房屋買賣合同意思的，則不能適用法釋[2015]18號(hào)第二十四條。

既然法釋[2015]18號(hào)沒有否定房屋買賣合同的效力，同時(shí)為了審理案件的便利，要求借貸合同審理前置。由此帶來了后續(xù)的問題，即如果借貸合同的真實(shí)性與合法性得到了確認(rèn)，出借人請(qǐng)求借款人按照房屋買賣合同的約定辦理房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，能否得到人民法院的支持。

按照法釋[2015]18號(hào)第二十四條第二款的規(guī)定，出借人的上述請(qǐng)求無法得到人民法院的支持。法釋[2015]18號(hào)第二十四條第二款采取的另外一條處理思路，即“按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償”。這條規(guī)定，回避了房屋買賣合同中所約定的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)問題，轉(zhuǎn)而允許當(dāng)事人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物。司法解釋的起草者認(rèn)為：“法院可以在判決書主文中寫明，如果借款人不履行本判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以依據(jù)本判決，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行買賣合同標(biāo)的物[10]?！比欢?，法釋[2015]18號(hào)所采取的處理方案，與當(dāng)事人在買賣合同中的約定“移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)”，相距甚遠(yuǎn)。這樣的安排，將出借人的法律地位降至普通債權(quán)人的地位，使得其獲得擔(dān)保的意圖落空[11]。

在筆者看來，法釋[2015]18號(hào)第二十四條第二款的制定思路，仍然停留在讓與擔(dān)保合同的論證思路上。即認(rèn)為當(dāng)事人所簽署的房屋買賣合同，系當(dāng)事人所創(chuàng)設(shè)的讓與擔(dān)保合同，該擔(dān)保合同雖然不能產(chǎn)生讓與擔(dān)保的物權(quán)效力，但是該合同仍然是有效的。按照讓與擔(dān)保的原理，當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)讓與擔(dān)保物權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算。這一論證思路，存在著難以克服的自我悖論。一方面，解釋的制定者礙于物權(quán)法定原則，無法通過司法解釋的方式承認(rèn)讓與擔(dān)保這一擔(dān)保物權(quán)形式;另一方面，解釋的制定者又試圖運(yùn)用讓與擔(dān)保的原理來解決當(dāng)事人的糾紛。況且，比較法上，讓與擔(dān)保的發(fā)生原理，最核心的內(nèi)容是當(dāng)事人通過標(biāo)的物（動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)）所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，同時(shí)約定標(biāo)的物的返還條件，從而實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的目的。而在我國(guó)擔(dān)保型買賣合同糾紛中，借款人從始至終都沒有為出借人辦理房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，當(dāng)事人也無意于此。由此可見，擔(dān)保型買賣合同糾紛中，試圖運(yùn)用讓與擔(dān)保的原理來處理糾紛，不是一個(gè)妥當(dāng)?shù)倪x擇。

一個(gè)可行的思路是，在民間借貸之訴中，裁判者在確認(rèn)了借貸合同的真實(shí)性與合法性后，支持出借人請(qǐng)求借款人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的訴訟請(qǐng)求。其理由在于：當(dāng)事人之間具有移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)以抵償借貸之債的合意。尊重合同當(dāng)事人的真實(shí)意思，是合同裁判的基本立場(chǎng)與宗旨。前文已述，簽署房屋買賣合同雖然不是《合同法》意義上的買賣合同，但是雙方當(dāng)事人之間所做的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)以抵償債務(wù)的約定是真實(shí)的，應(yīng)受法律的保護(hù)。借貸合同當(dāng)事人就債務(wù)的清償做出約定，本身屬于當(dāng)事人意思自治的范疇。與金融機(jī)構(gòu)的借款不同，民間借貸存在著顯著的信息不對(duì)等，為了各取所需且保障資金的安排，出借人與借款人嘗試以房屋等不動(dòng)產(chǎn)作為借款不能償還的后續(xù)措施。這種合同安排，只要不違反法律的強(qiáng)制規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)賦予其效力，以回應(yīng)市場(chǎng)的預(yù)期。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，支持合同當(dāng)事人請(qǐng)求移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的訴訟請(qǐng)求，違反流押條款禁止規(guī)則。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在借款合同履行期限屆滿前締結(jié)“不能歸還借款，就移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)”的約定，本質(zhì)上是一種“代物清償預(yù)約”，《物權(quán)法》第一百八十六條（禁止流押）、第二百一十一條（禁止流質(zhì)）本質(zhì)上是對(duì)“代物清償預(yù)約”的禁止，應(yīng)對(duì)之做否定的法律評(píng)價(jià)。“從現(xiàn)實(shí)情況看，擔(dān)保型買賣基本都是以房屋買賣的形式來?yè)?dān)保民間借貸，其中絕大部分涉及高利貸?！绻J(rèn)定擔(dān)保型買賣有效，判令債務(wù)人履行買賣合同，無異于鼓勵(lì)重利盤剝，顯然是極不公平的，在情感上也讓人難以接受[4]?！闭\(chéng)然，民間借貸中出借人系為追求高利而與借款人達(dá)成借款合同，在一些操作過程中，不乏高利貸情況的發(fā)生。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，按照法釋[2015]18號(hào)第二十四條第一款的規(guī)定，借款合同的真實(shí)性與合法性將遇到嚴(yán)格的審查，高利貸行為將在這一環(huán)節(jié)被篩查出來。同時(shí)，在法院對(duì)借款合同的本金及利息做了確認(rèn)的情況下，對(duì)于借款人而言，他可以在償還借款本金和給出借人辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)之間做出選擇。作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)理性人，借款人所做的選擇將是最有利于自己的。如果用于抵債的房屋的價(jià)值遠(yuǎn)超應(yīng)還借款及利息，那么對(duì)于借款人來說，并不是一個(gè)非常困難的選擇。在這一選擇之間，認(rèn)定會(huì)必然存在“重利盤剝”而主張適用“流押禁止條款”的觀點(diǎn)是站不住腳的。

此外，我國(guó)《物權(quán)法》于抵押權(quán)與流質(zhì)權(quán)部分，分別規(guī)定了“流押禁止條款”“流質(zhì)禁止條款”，而非在擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)則部分做禁止性規(guī)定。在解釋上，“流押禁止條款”只能對(duì)設(shè)定抵押的行為進(jìn)行規(guī)制，“流質(zhì)禁止條款”則僅適用于設(shè)定質(zhì)權(quán)的行為。作為一種禁止性規(guī)范，因其限制了當(dāng)事人的自由，在適用上不得隨意擴(kuò)張其適用范圍。將“流押禁止條款”“流質(zhì)禁止條款”類推適用于房屋買賣合同，其正當(dāng)性和合法性無法得到有效的說明。

四、結(jié)論：從清償?shù)慕嵌冉忉尞?dāng)事人的行為

以房屋買賣合同擔(dān)保借款合同的行為，在學(xué)術(shù)界與司法裁判中引發(fā)了一系列的討論。這些討論要么簡(jiǎn)單套用讓與擔(dān)保的思路進(jìn)行論證，法釋[2015]18號(hào)第二十四條第二款是解釋這一思路的產(chǎn)物;要么堅(jiān)持其為買賣合同來立論。鮮有人從清償?shù)慕嵌葋碛懻摲课葙I賣合同與借款合同之間的關(guān)系。筆者贊同“區(qū)分擔(dān)保性買賣合同和抵債性買賣合同”的觀點(diǎn)[12]，即以買賣合同的簽訂時(shí)間作為判斷基礎(chǔ)，在借款合同履行期限屆滿前簽署的買賣合同，屬于擔(dān)保性買賣合同，典型如“朱俊芳”案、“嘉美”案;而在履行期限屆滿后簽訂的合同則可歸于抵債性買賣合同，典型如“湯龍”案。但是，即便是擔(dān)保性買賣合同，對(duì)其也不能僅僅做買賣合同的定位，其性質(zhì)更多的是當(dāng)事人圍繞借款合同之債的一種清償約定。既然是一種清償方式的約定，在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力，支持其移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的訴訟請(qǐng)求。

注釋：

①引自“最高人民法院（2011）民提字第344號(hào)民事判決書”。

②引自“最高人民法院（2013）民提字第135號(hào)民事判決書”。

參考文獻(xiàn)：

[1]王明華.買賣式擔(dān)保的實(shí)踐類型與裁判規(guī)則研究[J].山東審判，2016（2）：102-107.

[2]楊立新.后讓與擔(dān)保：一個(gè)正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)[J].中國(guó)法學(xué)，2013（3）：74-84.

[3]梁曙明，劉牧晗.借貸關(guān)系中簽訂房屋買賣合并備案登記屬于讓與擔(dān)保[J].人民司法，2014（16）：4-8.

[4]高治.擔(dān)保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對(duì)策[J].人民司法，2013（23）：65-69.

[5]張偉.買賣合同擔(dān)保民間借貸合同的解釋論[J].法學(xué)評(píng)論，2016（2）：176-188.

[6][日]近江幸治.民法總則（第六版補(bǔ)訂）[M].渠濤等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015：172.

[7]王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：339.

[8]崔建遠(yuǎn).以物抵債的理論與實(shí)踐[J].河北法學(xué)，2012（3）：23-28.

[9]杜萬華.就審理民間借貸案件司法解釋答記者問[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-15152.html.2019-2-20.

[10]杜萬華.最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：430-431.

[11]莊加園.“買賣型擔(dān)?！迸c流押條款的效力——《民間借貸規(guī)定》第24條的解讀[J].清華法學(xué)，2016（3）：72-85.

[12]陳永強(qiáng).以買賣合同擔(dān)保借貸合同的解釋路徑與法效果[J].中國(guó)法學(xué)，2018（2）：228-247.

（責(zé)任編輯：王鐵軍）