論國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的民事定性

張海鵬

關(guān)鍵詞：國(guó)有土地使用權(quán);出讓合同;民事合同;行政合同

基金項(xiàng)目：重慶市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“民法典編纂中的行政協(xié)議立法問(wèn)題研究”（2017QNFX41）、中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金項(xiàng)目“公私合作（PPP）協(xié)議私法救濟(jì)機(jī)制研究”（SWU1909441）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.04.012

一、問(wèn)題的提出

關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同（以下簡(jiǎn)稱(chēng)出讓合同）的法律性質(zhì)，我國(guó)理論界曾頗有爭(zhēng)議。民法學(xué)者普遍認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓行為是國(guó)家作為所有權(quán)人設(shè)立用益物權(quán)的民事行為，出讓合同屬于民事合同。1而多數(shù)行政法學(xué)者則主張，出讓合同在簽訂和履行中具有濃厚的行政性，應(yīng)屬于行政合同。1經(jīng)過(guò)民事立法和司法實(shí)踐的多年探索，出讓合同為民事合同的觀點(diǎn)漸成共識(shí)。2但自新《行政訴訟法》明確規(guī)定行政協(xié)議以來(lái)，出讓合同應(yīng)為行政合同的主張?jiān)俅斡楷F(xiàn)。3理論上有觀點(diǎn)明確，“出讓合同屬于行政協(xié)議”，4“行政協(xié)議讓出讓合同案件理性歸位”，5實(shí)務(wù)中一些法院也將出讓合同糾紛納入行政訴訟。6在此背景下，最高人民法院2016年12月28日發(fā)布了76號(hào)指導(dǎo)案例“萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)亞鵬公司）訴萍鄉(xiāng)市國(guó)土資源局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)市國(guó)土局）不履行行政協(xié)議案”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)76號(hào)指導(dǎo)案例）。

該案案情為：2006年2月，亞鵬公司通過(guò)投標(biāo)獲得某宗土地，并與市國(guó)土局簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，約定出讓宗地的用途為“商住綜合用地，冷藏車(chē)間維持現(xiàn)狀”。次月，市國(guó)土局為亞鵬公司頒發(fā)了兩本國(guó)有土地使用證，其中一本（冷藏車(chē)間部分）記載的土地用途為工業(yè)用地。亞鵬公司認(rèn)為約定的“冷藏車(chē)間維持現(xiàn)狀”是維持冷藏庫(kù)的使用功能，并非維持地類(lèi)性質(zhì)，要求將其地類(lèi)由“工業(yè)”更正為“商住綜合”;但市國(guó)土局認(rèn)為維持現(xiàn)狀是指冷藏車(chē)間保留工業(yè)用地性質(zhì)出讓?zhuān)以摴疽彩前凑绽洳剀?chē)間為工業(yè)出讓地繳納的土地使用權(quán)出讓金，故不同意更正土地用途。2012年7月30日，市規(guī)劃局做出復(fù)函，明確系爭(zhēng)土地的性質(zhì)為商住綜合用地。隨后，市國(guó)土局答復(fù)同意變更用地性質(zhì)，但要求亞鵬公司補(bǔ)繳土地出讓金200余萬(wàn)元。亞鵬公司向法院提起行政訴訟，訴請(qǐng)判決市國(guó)土局履行變更登記義務(wù)，并撤銷(xiāo)要求補(bǔ)繳出讓金的決定。76號(hào)指導(dǎo)案例認(rèn)為，本案的出讓合同為行政協(xié)議。市規(guī)劃局就土地性質(zhì)的解釋與掛牌出讓公告一致，且是在職權(quán)范圍內(nèi)做出的，具有法律效力，對(duì)市國(guó)土局關(guān)于土地使用性質(zhì)的判斷產(chǎn)生約束力，7因此，對(duì)亞鵬公司的請(qǐng)求予以支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照。76號(hào)指導(dǎo)案例就出讓合同的行政協(xié)議定性無(wú)疑會(huì)對(duì)其后的司法裁判提供統(tǒng)一指引。

然而，76號(hào)指導(dǎo)案例的指引作用并不明顯。實(shí)務(wù)中，各個(gè)法院甚至最高人民法院自身對(duì)出讓合同性質(zhì)的認(rèn)定仍存差異。8理論上的爭(zhēng)議也有增無(wú)減。崔建遠(yuǎn)教授頗有見(jiàn)地地指出，將國(guó)有土地使用權(quán)出讓等合同劃歸行政合同的范疇極不可取。9但亦有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，出讓合同屬于行政協(xié)議，10其履行爭(zhēng)議應(yīng)該納入行政復(fù)議和行政訴訟。11關(guān)于出讓合同性質(zhì)的巨大爭(zhēng)議，使我們不僅不能在理論上闡明出讓合同的內(nèi)在機(jī)理，而且難以有效地將其運(yùn)用于土地使用權(quán)出讓實(shí)踐。

二、出讓合同定性標(biāo)準(zhǔn)的選擇

（一）合同定性標(biāo)準(zhǔn)的兩種模式

在英美法系國(guó)家，由于不存在嚴(yán)格的公私法劃分，自無(wú)區(qū)分合同定性之必要，對(duì)于政府簽訂的合同，均直接以普通法為基礎(chǔ)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。1而在大陸法系國(guó)家，基于不同的立法理念和發(fā)展路徑，在合同定性標(biāo)準(zhǔn)上分別形成了以法國(guó)和德國(guó)為代表的兩種模式。

法國(guó)是行政合同的母國(guó)。其合同定性通常依據(jù)兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一是法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)法律明文規(guī)定某類(lèi)合同屬于行政合同時(shí)，則依其規(guī)定;二是沒(méi)有法律明確規(guī)定時(shí)，則依據(jù)國(guó)家行政法院通過(guò)判例確立下來(lái)的合同至少一方須為公法人，合同內(nèi)容與公共服務(wù)有關(guān)或包含私法之外的條款兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。2其中的公共服務(wù)，是指以滿(mǎn)足公共利益為目的的活動(dòng)或業(yè)務(wù)。具體包括兩項(xiàng)要素：一是就行為主體而言，必須是行政機(jī)關(guān)或與其有密切關(guān)系（如委托關(guān)系）的私人主體;二是就行為目的而言，必須以滿(mǎn)足公共利益為目的。私法之外條款，是指基于公共服務(wù)目的而擬定的不同于私法合同的特殊規(guī)則，尤其體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有單方變更、單方解除等特權(quán)。與法國(guó)不同，德國(guó)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)均以合同標(biāo)的為區(qū)分民事合同與行政合同的標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第54條規(guī)定：“公法范疇的法律關(guān)系可以通過(guò)合同設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)，但以法規(guī)無(wú)相反規(guī)定為限?！备鶕?jù)這一規(guī)定，行政合同是指設(shè)立、變更和終止公法上法律關(guān)系的合同。3反之，若一份合同僅涉及私法上法律關(guān)系，便為民事合同。

上述兩種模式中，法國(guó)的定性標(biāo)準(zhǔn)率先經(jīng)過(guò)王名揚(yáng)教授的介紹引入我國(guó)，并成為我國(guó)合同定性標(biāo)準(zhǔn)的主要參考。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)以合同必有一方當(dāng)事人是行政主體、行政主體簽訂合同是為了實(shí)施行政管理、行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)作為識(shí)別行政合同的標(biāo)準(zhǔn)。4此外，也有學(xué)者主張應(yīng)借鑒德國(guó)模式，合同屬性依其客觀內(nèi)容進(jìn)行判斷，取決于合同條款所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。至于合同主體雙方是否為行政機(jī)關(guān)以及合同當(dāng)事人之主觀意思為何，均不能作為合同屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。5

筆者認(rèn)為，在分析我國(guó)應(yīng)適用何種合同定性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，一方面必須立足于定性標(biāo)準(zhǔn)的有效性，即某一標(biāo)準(zhǔn)能否將某類(lèi)合同的民事屬性或行政屬性真正區(qū)分開(kāi)來(lái);另一方面，還須結(jié)合我國(guó)的立法背景與制度體系進(jìn)行思考，考慮某一定性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)的適用性。以下便從“有效性”和“適用性”兩個(gè)維度對(duì)法國(guó)和德國(guó)的定性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，從而得出我國(guó)應(yīng)選擇何種合同定性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）兩種模式的有效性分析

無(wú)論法國(guó)還是德國(guó)，其合同定性標(biāo)準(zhǔn)均圍繞合同要素展開(kāi)。法國(guó)模式中涉及合同主體、合同目的及行政優(yōu)益權(quán)，德國(guó)模式中涉及合同標(biāo)的。通過(guò)分析這些要素作為合同定性標(biāo)準(zhǔn)的有效性，看其能否體現(xiàn)民事合同與行政合同的本質(zhì)區(qū)別，有助于我們?cè)趦煞N模式間進(jìn)行選擇。

1.合同主體標(biāo)準(zhǔn)

法國(guó)模式內(nèi)含的第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是合同主體，即合同主體必須至少有一方是行政機(jī)關(guān)。我國(guó)亦有學(xué)者在此基礎(chǔ)上主張，直接以主體作為民事合同與行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)的授權(quán)、委托主體作為合同主體簽訂的合同都可被認(rèn)為是行政合同。

此標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)單清楚，僅根據(jù)合同當(dāng)事人是否有行政機(jī)關(guān)就得以判斷合同性質(zhì)。但其僅關(guān)注合同形式，顯得過(guò)于偏頗。行政機(jī)關(guān)為達(dá)成行政行為，具有選擇以公法上行為或私法上行為作為實(shí)施手段的自由。2合同一方或雙方是行政機(jī)關(guān)，并不表示其締結(jié)的合同就必然是行政合同。例如，警察駕駛警車(chē)巡邏，在警車(chē)沒(méi)油時(shí)開(kāi)至加油站加油，其雖然具有公法主體身份，但顯然屬于私法行為。因此，行政機(jī)關(guān)是否以公權(quán)力主體參與締約，僅憑主體無(wú)從認(rèn)定，只能通過(guò)合同的具體內(nèi)容加以判斷。在社會(huì)生活中，每一個(gè)主體都同時(shí)具有不同的身份，扮演不同的角色?！皩?duì)其具體身份的認(rèn)定，必須視其所處的具體法律關(guān)系而定，只有落實(shí)到具體法律關(guān)系中，才能確定出該人的具體身份。萬(wàn)不可將它們混淆，誤把其在甲法律關(guān)系中的身份作為在乙法律關(guān)系中的身份。”

2.合同目的標(biāo)準(zhǔn)

法國(guó)司法判例所確立的第二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是“合同內(nèi)容與公共服務(wù)有關(guān)”，要求行政合同必須以滿(mǎn)足公共利益為目的。我國(guó)多數(shù)行政法學(xué)者及《行政訴訟法司法解釋》也借鑒這一模式，主張以公共利益或行政管理目的作為合同定性標(biāo)準(zhǔn)。但該標(biāo)準(zhǔn)也存在缺陷。

一方面，行政機(jī)關(guān)本身就以追求公共利益為使命，并無(wú)其“私人目的”，以此為標(biāo)準(zhǔn)失之空泛。4如果將公共利益目的作為行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)導(dǎo)致行政合同涵蓋行政主體作為一方當(dāng)事人的所有合同。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)北高等行政法院2002年訴字2128號(hào)裁定指出：“契約目的不能僅憑模糊之‘公益目的或‘私益目的即遂判斷契約之屬性，否則行政機(jī)關(guān)所締結(jié)之契約，經(jīng)擴(kuò)大目的或任務(wù)，皆被歸類(lèi)為公法契約，以致行政機(jī)關(guān)訂立之任何民事契約均無(wú)存在空間。”而且，“公共利益”是一個(gè)不確定性概念，一項(xiàng)合同是否與公共利益相關(guān)往往并不明確。為克服“公共利益”過(guò)于寬泛的局限，有學(xué)者試圖將目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)從“公益目的”限縮到“行政管理目的”。但行政機(jī)關(guān)的一切行為也無(wú)不與其行政管理任務(wù)密切相關(guān)，“行政管理目的”同樣無(wú)法得出清晰的判斷結(jié)論。

另一方面，究竟何為合同目的，也是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。楊楨教授認(rèn)為：“契約一詞，一般乃指二人以上，以發(fā)生、變更或消滅某項(xiàng)法律關(guān)系為目的而達(dá)成之協(xié)議。所謂發(fā)生法律關(guān)系為目的，系指在契約上產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言。”5可見(jiàn)，合同目的須直接從其對(duì)法律關(guān)系的影響，結(jié)合合同具體權(quán)利義務(wù)加以考察。因此，合同目的應(yīng)當(dāng)是明確而具體的。恰如崔建遠(yuǎn)教授指出，合同目的是根據(jù)合同給付內(nèi)容確定的，即使在一定條件下合同動(dòng)機(jī)成為合同目的，也必須是雙方當(dāng)事人在合同中通過(guò)意思表示一致而確定。6如果將行政合同的合同目的界定為公共利益，所有行政合同的目的便趨于同一，那么，合同目的在合同類(lèi)型劃分、違約責(zé)任認(rèn)定等方面的功能也會(huì)隨之消失。所以，更為科學(xué)的做法是，將公共利益或行政管理目的作為行政機(jī)關(guān)締結(jié)合同的動(dòng)機(jī)，而將合同目的作為對(duì)合同內(nèi)容的具體分析。

因此，合同目的不應(yīng)作為合同定性標(biāo)準(zhǔn)。甚至可以說(shuō)，之所以在民事合同與行政合同的區(qū)分上產(chǎn)生諸多矛盾與困擾，使出讓合同等具體合同類(lèi)型的法律性質(zhì)模糊不清，正是由于合同目的被不當(dāng)?shù)丶{入了判斷標(biāo)準(zhǔn)。不如避繁就簡(jiǎn)，予以舍棄。

3.行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，法國(guó)基于對(duì)公共服務(wù)理念的強(qiáng)調(diào)，賦予行政機(jī)關(guān)在行政合同的簽訂和履行中享有變更、解除以及行政處罰等超越私法的權(quán)利。我國(guó)學(xué)者稱(chēng)這些權(quán)利為行政合同所特有的行政優(yōu)益權(quán)，并將其作為民事合同與行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)，筆者也持否定態(tài)度。理由在于：

首先，就學(xué)者們提出的行政優(yōu)益權(quán)而言，有些內(nèi)容不具有行政屬性，不構(gòu)成行政特權(quán)，有些內(nèi)容并非當(dāng)事人的意思表示，不屬于合同內(nèi)容。一般認(rèn)為，行政主體在行政合同中享有的行政優(yōu)益權(quán)主要包括履行合同的監(jiān)督權(quán)、基于公共利益的單方變更和解除權(quán)、對(duì)違約行為的行政制裁權(quán)等。1但對(duì)合同履行行為的監(jiān)督、指揮以及基于公共利益而變更、解除合同等內(nèi)容并非行政合同的“專(zhuān)利”。在民事合同（如建設(shè)工程合同、委托合同）中，一方對(duì)另一方的履約行為進(jìn)行監(jiān)督和指揮的情形也并不少見(jiàn)。而行政機(jī)關(guān)在合同簽訂和履行過(guò)程中享有的違約制裁權(quán)系基于法律規(guī)定產(chǎn)生，屬于行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，并非當(dāng)事人之間的合意。行政合同作為一種法律行為，其“法律效果之發(fā)生，應(yīng)取決于當(dāng)事人主觀之意思，而非客觀上法律之規(guī)定”。2

其次，行政優(yōu)益權(quán)有被不斷弱化的趨勢(shì)，不應(yīng)繼續(xù)成為行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的強(qiáng)調(diào)源于20世紀(jì)80年代以前法國(guó)的行政合同理論。但從行政合同制度的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，行政機(jī)關(guān)在合同中的特權(quán)必須有法律的明確規(guī)定或合同的明確約定，且在行使行政特權(quán)時(shí)必須給相對(duì)人以補(bǔ)償。3而且，“以私法契約之發(fā)展而言，幾乎所有行政契約中行政機(jī)關(guān)保障公部門(mén)特殊地位的約款，私法契約均得納入，而且原則上不發(fā)生抵觸強(qiáng)制禁止規(guī)定或公序良俗條款”。4可見(jiàn)，由于行政優(yōu)益權(quán)本身的弱化，以及私法合同不斷受到公法的影響，行政優(yōu)益權(quán)難以成為行政合同有效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

再次，在合同中賦予行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的前提也不再充分。法國(guó)此前賦予行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的原因在于對(duì)公共利益的維護(hù)以及對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任。但長(zhǎng)期以來(lái)的理論與實(shí)踐證明，過(guò)于強(qiáng)調(diào)行政合同中的公共利益以及過(guò)于信任行政機(jī)關(guān)的做法并不妥當(dāng)。這是因?yàn)椋浩湟唬怖媸且粋€(gè)極不確定的概念，行政機(jī)關(guān)是否有能力就公共利益做出合理判斷，不無(wú)疑問(wèn)。其二，根據(jù)公共選擇理論，不論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人，事實(shí)上都在追求各自利益的最大化，都有置對(duì)方利益于不顧的傾向。二者間的利益平衡應(yīng)由第三方居中進(jìn)行，而非由兩者中擁有特權(quán)的一方利用特權(quán)去進(jìn)行威懾。其三，行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)地位天然存在，相對(duì)人侵犯行政機(jī)關(guān)的利益，雖然理論上存在可能，但事實(shí)上很少發(fā)生。相反，行政機(jī)關(guān)侵犯相對(duì)人權(quán)益的情形卻屢見(jiàn)不鮮。片面強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)，有“看錯(cuò)病情，抓錯(cuò)藥方”之嫌。因此，法國(guó)的行政合同制度也逐漸放棄對(duì)行政性、特權(quán)性的片面強(qiáng)調(diào)，更加重視平等、自由、合同神圣等合同精神。5

4.合同標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)合同標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生、變更、終止行政法上法律關(guān)系的合同，屬于行政合同;反之，若合同涉及的是民事法律關(guān)系，則認(rèn)定為民事合同。1合同標(biāo)的是否具有公法屬性，可從合同內(nèi)容是否涉及行政主體公法上的權(quán)力職責(zé)或公民公法上的權(quán)利義務(wù)來(lái)加以分析。正如學(xué)者李震山指出，若合同之訂立系履行公法法規(guī)，合同內(nèi)容系涉及行政主體應(yīng)為一定公權(quán)力行為，或涉及人民公法上之權(quán)利義務(wù)者，應(yīng)屬行政合同。2

將法律關(guān)系性質(zhì)作為識(shí)別合同性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，正中合同之內(nèi)核。3基于合同主體與合同目的標(biāo)準(zhǔn)的局限性，這一標(biāo)準(zhǔn)“能夠清晰地說(shuō)明將這類(lèi)合同從民事合同中分離并加以規(guī)范的理由和必要性”。4合同標(biāo)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)可以與我國(guó)公法與私法區(qū)分理論達(dá)成銜接，而且也與我國(guó)《合同法》中的民事合同概念5形成對(duì)應(yīng)，能更加有效地將民事合同與行政合同區(qū)分開(kāi)來(lái)。

綜上可見(jiàn)，從有效性而言，法國(guó)模式所采取的合同主體、合同目的以及行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，難以將民事合同與行政合同真正區(qū)分開(kāi)來(lái)，相較而言，德國(guó)的合同標(biāo)的更具科學(xué)性，應(yīng)成為我國(guó)合同定性標(biāo)準(zhǔn)的理性選擇。值得一提的是，我國(guó)《行政訴訟法司法解釋》第11條試圖在合同主體與合同目的之外引入德國(guó)模式中的合同標(biāo)的，從而構(gòu)建起一個(gè)綜合性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)體系。但這一做法是否有效，也值得探討。一方面，如前所述，合同目的標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，《行政訴訟法司法解釋》同時(shí)以“公共利益”和“行政管理目標(biāo)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致行政合同的范圍被不當(dāng)擴(kuò)大。另一方面，合同主體與合同目的在一些合同性質(zhì)的判斷上存在差異，《行政訴訟法司法解釋》同時(shí)將二者作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致在一些情形上無(wú)法得出統(tǒng)一結(jié)論。例如為公共服務(wù)而簽訂的公共工程、政府采購(gòu)合同，在從合同目的出發(fā)的法國(guó)是典型的行政合同，而在以合同標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)的德國(guó)則屬于民事合同。

（三）兩種模式的適用性分析

任何立法都是特定時(shí)代和社會(huì)背景的產(chǎn)物。我們?cè)谝雵?guó)外合同定性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)對(duì)其在我國(guó)的適用性予以論證，而不是采取拿來(lái)主義態(tài)度，直接以其為某國(guó)的通行理念與制度作為我國(guó)接受的依據(jù)。

法國(guó)的行政合同始于20年代初期。此時(shí)國(guó)家奉行凱恩斯主義，國(guó)家的角色從守夜人轉(zhuǎn)為管理者，職能從政治領(lǐng)域擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等諸多領(lǐng)域。國(guó)家的功能不再只是維持秩序，而是更多地延伸到了公共服務(wù)領(lǐng)域，欲使人們從“從搖籃到墳?zāi)埂钡乃惺聞?wù)都在國(guó)家權(quán)力的作用范圍之中?！吧鐣?huì)國(guó)家”“福利國(guó)家”自此興起?；趯?duì)公共服務(wù)的擴(kuò)張和強(qiáng)調(diào)，法國(guó)的行政合同制度更加關(guān)注公共服務(wù)目標(biāo)的達(dá)成，因此將一切與公共服務(wù)有關(guān)的合同均納入行政合同，并賦予行政機(jī)關(guān)以特權(quán)。但20世紀(jì)70年代以后，以?xún)纱问臀C(jī)為導(dǎo)火索，西方經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了生產(chǎn)停滯和通貨膨脹的“滯脹”困境。對(duì)此，凱恩斯主義束手無(wú)策。新自由主義應(yīng)運(yùn)而生，重新強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)的適當(dāng)限制和市場(chǎng)作用的理性回歸。德國(guó)的行政合同制度便是在此種背景下產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。

基于不同的時(shí)代背景，法國(guó)與德國(guó)的行政立法理念也存在差異。法國(guó)的行政法基于公共服務(wù)理念進(jìn)行構(gòu)建，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者負(fù)有使用其權(quán)力來(lái)組織公共服務(wù)，并保障和支配公共服務(wù)進(jìn)行的義務(wù)?！叭魏我蚱渑c社會(huì)團(tuán)結(jié)的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割而必須由政府來(lái)加以規(guī)范和控制的活動(dòng)，就是一項(xiàng)公共服務(wù)，只要它具有除非通過(guò)政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征。”6公共服務(wù)為國(guó)家行為提供了正當(dāng)性，同時(shí)也重塑了國(guó)家形象，使其成為公共利益的最佳判斷主體。正是基于對(duì)公共服務(wù)的強(qiáng)調(diào)以及對(duì)國(guó)家角色的信任，國(guó)家在行政合同中被賦予一些行政特權(quán)。與法國(guó)以公共服務(wù)理論為基礎(chǔ)不同，德國(guó)的公法體系圍繞行政權(quán)力構(gòu)建，側(cè)重于行政權(quán)的合法性和公法限制。于是，德國(guó)的行政被劃分為公權(quán)力行政和私經(jīng)濟(jì)行政兩個(gè)范疇。前者為國(guó)家以公權(quán)力主體身份所從事的高權(quán)行為，受到公法的嚴(yán)格限制;后者為國(guó)家以私主體身份進(jìn)行的行政活動(dòng)，更多受私法的限制。因此，德國(guó)的行政合同被作為一種公權(quán)力行政的手段，限定在高權(quán)行政領(lǐng)域。

此外，法國(guó)的行政合同制度還與其獨(dú)特的司法體系密切相關(guān)。法國(guó)的行政法院與司法法院完全獨(dú)立，在權(quán)限爭(zhēng)議法庭與憲法委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下互不干涉、各自運(yùn)行。行政司法與普通司法的二元分離，使法國(guó)的行政合同制度得以在行政法官和行政法學(xué)者的詮釋下逐步形成和發(fā)展。如于安教授指出，“法國(guó)行政法一開(kāi)始在確定行政合同范圍的時(shí)候，是從法院管轄權(quán)的角度來(lái)劃分的。行政合同的出身就是私法合同，之所以叫公法合同是因?yàn)樗鼘儆谛姓ㄔ汗茌牎薄?行政合同理論由法國(guó)行政法院的判例法所創(chuàng)造，并為行政法理論所接受和不斷發(fā)展。

由上可見(jiàn)，法國(guó)的行政合同制度有其獨(dú)特的法學(xué)理論、理念與歷史背景。從我國(guó)行政合同制度的現(xiàn)實(shí)圖景來(lái)看，我國(guó)的行政合同是在國(guó)家大力倡導(dǎo)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，強(qiáng)調(diào)政府簡(jiǎn)政放權(quán)的過(guò)程中不斷產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。我國(guó)以行政權(quán)為中心來(lái)構(gòu)建和發(fā)展行政法體系，沒(méi)有形成客觀主義導(dǎo)向的公共服務(wù)理念。而且，我國(guó)也沒(méi)有獨(dú)立的行政法院，行政法規(guī)范的生成遵循成文法主義。因此，從立法背景、理念基礎(chǔ)以及制度體系上看，我國(guó)應(yīng)借鑒更具有趨同性的德國(guó)模式。

綜上，無(wú)論從有效性還是適用性角度，我國(guó)均應(yīng)以合同標(biāo)的作為出讓合同等具體合同性質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)。如果合同內(nèi)容涉及如下方面，則為行政合同：（1）涉及行政機(jī)關(guān)公法上之職權(quán)或職責(zé);（2）涉及人民公法上之權(quán)利或義務(wù)。反之，如果行政機(jī)關(guān)和私主體的給付內(nèi)容均不具有公法屬性，則不應(yīng)認(rèn)定為行政合同。

三、出讓合同民事定性的證成

在明確合同定性標(biāo)準(zhǔn)后，便可利用該標(biāo)準(zhǔn)就出讓合同的性質(zhì)展開(kāi)分析。關(guān)于出讓合同的民事定性，我們一方面可從合同內(nèi)容出發(fā)分析其內(nèi)在合理性，另一方面也可從糾紛解決、當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)以及法律體系發(fā)展等外在功效層面予以考量。

（一）出讓合同民事定性的內(nèi)在合理性

學(xué)者們常以土地出讓方為行政機(jī)關(guān)、合同目的為合理管理土地資源、土地出讓方在履行中享有行政優(yōu)益權(quán)、合同簽訂程序中含有行政許可、合同內(nèi)容中涉及行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)等為由，將出讓合同認(rèn)定為行政合同。3如前所述，合同主體、目的以及行政優(yōu)益權(quán)不能作為合同性質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，出讓合同的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容進(jìn)行判斷。至于出讓合同簽訂過(guò)程中含有行政許可程序以及合同內(nèi)容中涉及行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)兩項(xiàng)理由，也應(yīng)理性分析。

1.出讓合同以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容

從合同標(biāo)的來(lái)看，出讓合同是國(guó)家作為土地所有人在保留其所有權(quán)的同時(shí)，為另一主體創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新的用益物權(quán)并取得對(duì)價(jià)的協(xié)議。通過(guò)合同設(shè)立用益物權(quán)是國(guó)家作為所有權(quán)人實(shí)現(xiàn)物之價(jià)值的主要方式，受讓人支付的土地使用權(quán)出讓金是取得建設(shè)用地使用權(quán)的對(duì)價(jià)?？梢?jiàn)，出讓合同的內(nèi)容并不涉及公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而屬于民事合同。

但學(xué)者們常常以行政機(jī)關(guān)在合同中享有行政特權(quán)為由將出讓合同認(rèn)定為行政合同。其主要依據(jù)為《城市房地產(chǎn)管理法》第26條關(guān)于征收土地閑置費(fèi)及無(wú)償收回土地的規(guī)定。認(rèn)為該規(guī)定“體現(xiàn)了土地出讓合同這一行政合同合理開(kāi)發(fā)利用土地資源的行政目標(biāo)”，1“是國(guó)家為合理利用有限土地資源而作的一種特殊限制，若按民事合同精神進(jìn)行解釋?zhuān)撘?guī)定會(huì)被判定為顯失公平”。

筆者認(rèn)為，土地管理部門(mén)享有此類(lèi)權(quán)力是基于法律規(guī)定，而非出于當(dāng)事人合意，無(wú)論此類(lèi)權(quán)力是否納入合同，行政機(jī)關(guān)均可以且必須行使，因此并不構(gòu)成出讓合同的內(nèi)容。誠(chéng)如學(xué)者指出，即使將收回土地、征收土地閑置費(fèi)等寫(xiě)入出讓合同，也不改變其行政執(zhí)法和行政制裁的性質(zhì)。3將具有行政處罰和行政管理性質(zhì)的內(nèi)容納入出讓合同，不僅多此一舉，而且容易造成民事行為與行政行為的混淆。4因此，土地管理部門(mén)負(fù)有的規(guī)劃、管理等職責(zé)應(yīng)通過(guò)其他行政管理手段實(shí)現(xiàn)，不應(yīng)納入出讓合同，更不應(yīng)以出讓合同中存在此類(lèi)行政管理性規(guī)定為由將其認(rèn)定為行政合同。

2.出讓合同與行政審批行為的分離

根據(jù)《行政許可法》第12條第2項(xiàng)，對(duì)于需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)（如有限自然資源開(kāi)發(fā)利用等），可以設(shè)定行政許可。根據(jù)該法第53條，行政機(jī)關(guān)應(yīng)先按照招標(biāo)、拍賣(mài)等公平競(jìng)爭(zhēng)程序確定中標(biāo)人、買(mǎi)受人，然后再做出準(zhǔn)予行政許可的決定。可見(jiàn)，我國(guó)國(guó)有自然資源的分配采取審批制，并在審批程序中引入了競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，“土地使用權(quán)出讓行為是行政行為，出讓合同是行政法律關(guān)系”。5“所謂‘出讓?zhuān)徊贿^(guò)是批準(zhǔn)出讓而已，即批準(zhǔn)將土地使用權(quán)從所有權(quán)中分離，授予用地申請(qǐng)人，其本質(zhì)是國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)用，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營(yíng)?！?“出讓合同之所以屬于行政協(xié)議，是因?yàn)槠湟孕姓S可權(quán)為背景，沒(méi)有國(guó)家土地許可制度，根本不可能存在土地使用權(quán)的獲得，甚至不可能存在土地交易制度。”7事實(shí)上，以土地使用權(quán)出讓過(guò)程中存在行政審批為由，將出讓合同界定為行政合同并不妥當(dāng)：

一方面，根據(jù)雙階段理論，前階段的行政許可（審批）行為，并不影響后階段出讓合同的民事定性。雙階理論最早由德國(guó)行政法學(xué)者易普森于1951年在一份關(guān)于聯(lián)邦政府拒絕為電影從業(yè)者提供債務(wù)保證的法律意見(jiàn)書(shū)中提出。根據(jù)雙階理論，政府補(bǔ)助關(guān)系被分成兩個(gè)階段：第一個(gè)階段是公權(quán)力主體根據(jù)公法決定“是否”提供補(bǔ)助，該決定無(wú)論是允許或拒絕，均視為公法行為，為行政處分;第二個(gè)階段則是締結(jié)一個(gè)有關(guān)“如何”給付的私法合同。該理論讓我們正視到同一生活事實(shí)中可能存在不同屬性的法律關(guān)系，同一法律關(guān)系中可能存在復(fù)數(shù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。8該理論所提出的思考模式，即將合同與其前后的行政行為分別進(jìn)行分析和處理，對(duì)于我們分析土地出讓過(guò)程具有重要意義，有助于避免將出讓合同前的行政許可行為混入合同之中進(jìn)而影響合同性質(zhì)判斷。

事實(shí)上，最高人民法院正是運(yùn)用雙階理論來(lái)分析和處理實(shí)務(wù)中出讓合同糾紛的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于土地管理部門(mén)出讓國(guó)有土地使用權(quán)之前的拍賣(mài)行為以及與之相關(guān)的拍賣(mài)公告等行為性質(zhì)的答復(fù)》《最高人民法院行政審判庭關(guān)于拍賣(mài)出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門(mén)與競(jìng)得人簽署成交確認(rèn)書(shū)行為的性質(zhì)問(wèn)題請(qǐng)示的答復(fù)》，國(guó)有土地使用權(quán)出讓過(guò)程中前階段的拍賣(mài)等行為屬于行政行為。而出讓合同本身，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》明確將其定性為民事合同，2013年新修訂的《民事案件案由規(guī)定》也進(jìn)一步將“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛”列為“合同糾紛”的下級(jí)案由。可見(jiàn)，即使承認(rèn)土地使用權(quán)出讓過(guò)程中的行政審批，也可通過(guò)雙階理論進(jìn)行分析，并不影響出讓合同的民事定性。

另一方面，目前這種行政審批式的國(guó)有土地資源配置方式在合理性上亦頗值商榷。恰如王智斌博士指出，將行政審批作為自然資源的配置方式，而審批過(guò)程通常是不公開(kāi)的，這便為權(quán)力尋租提供了空間，從而產(chǎn)生大量權(quán)錢(qián)交易的腐敗現(xiàn)象，違背了《行政許可法》的精神，不利于行政特許目的的實(shí)現(xiàn)。1而且，這種通過(guò)審批取得的資源在轉(zhuǎn)讓上往往受到諸多限制，使得此類(lèi)資源缺少了財(cái)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)機(jī)制，導(dǎo)致資源利用的低效和浪費(fèi)。孫憲忠教授也明確指出，國(guó)家對(duì)自然資源所有權(quán)采取的“管理”“許可”“審批”等行政實(shí)現(xiàn)方式和民法所有權(quán)的行使方式多有不合，這不但影響了整個(gè)自然資源所有權(quán)制度建設(shè)的科學(xué)性，而且也引發(fā)了實(shí)踐中各地地方政府借故收費(fèi)，侵占民利現(xiàn)象的發(fā)生。2因此，對(duì)于國(guó)家所有或壟斷的資源，其改革方向是實(shí)行配置方式的市場(chǎng)化，即在國(guó)有資源出讓中廢棄審批方式，僅保留競(jìng)爭(zhēng)方式，從而以公平競(jìng)爭(zhēng)代替?zhèn)鹘y(tǒng)的審批、以合同代替許可，使契約代替?zhèn)鹘y(tǒng)規(guī)制成為新的法律控制工具。3從2008 年《國(guó)務(wù)院關(guān)于切實(shí)推進(jìn)節(jié)約集約利用土地的通知》提出的“市場(chǎng)在土地資源配置中起基礎(chǔ)性作用”，到十八屆三中全會(huì)進(jìn)一步提出的“市場(chǎng)在土地資源配置中起決定性作用”，這正反映了我國(guó)土地資源配置方式的市場(chǎng)化改革趨勢(shì)。當(dāng)國(guó)有自然資源的分配方式從行政審批轉(zhuǎn)為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，此類(lèi)特許合同的民事合同屬性便自然凸顯出來(lái)。

（二）出讓合同民事定性的外在優(yōu)越性

1.有利于出讓合同糾紛解決

將出讓合同定性為民事合同可以避免有關(guān)爭(zhēng)議被納入行政訴訟后在程序與實(shí)體上面臨的雙重障礙，有利于權(quán)限沖突防止和糾紛高效解決。

一方面，在現(xiàn)行行政訴訟機(jī)制下，若將出讓合同糾紛納入行政訴訟，將在起訴主體、訴訟管轄、證明責(zé)任等方面面臨諸多困境。由于現(xiàn)行行政訴訟以公權(quán)力的合法性審查為主要目的，在行政訴訟中，行政主體一方不能作為原告提起訴訟，行為的合理性也不是法院審查的主要對(duì)象，4舉證責(zé)任主要由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，而且裁判上很少有調(diào)解的適用空間。這些因素均不利于出讓合同糾紛的有效解決。在“佛山市高明區(qū)國(guó)土城建和水務(wù)局與佛山市高明明湖旅游房地產(chǎn)有限公司建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案”中，二審法院便以提起訴訟的主體為行政機(jī)關(guān)為由，將出讓合同糾紛排除在行政訴訟的受案范圍之外。5這正是出讓合同行政合同定性面臨程序法障礙的真實(shí)寫(xiě)照。

另一方面，將出讓合同糾紛納入行政訴訟還面臨實(shí)體法適用上的困難。目前行政法中缺乏關(guān)于行政合同的實(shí)體法規(guī)定，要在短時(shí)間內(nèi)建立起完善的行政合同規(guī)則也難謂現(xiàn)實(shí)。如果將出讓合同納入行政訴訟，勢(shì)必會(huì)發(fā)生大量參照適用《合同法》的情形。如有觀點(diǎn)指出，民法中一般法律原則（如誠(chéng)實(shí)信用原則）、一般法律制度（如時(shí)效、不當(dāng)?shù)美鶆?wù)抵銷(xiāo)等）、法律技術(shù)性規(guī)定（如期間計(jì)算、當(dāng)事人身份、行為能力、住所等），也可以直接適用于行政訴訟之中。6如此一來(lái)，將出讓合同納入行政訴訟的意義便無(wú)從體現(xiàn)，而且也增加了法律適用上的困難。

2.有利于保護(hù)受讓方的合法權(quán)益

當(dāng)前，我國(guó)“強(qiáng)政府、弱民眾”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)仍未完全改變。在此背景下，如果將出讓合同定性為行政合同，并不斷強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)所享有的行政特權(quán)，將可能促使行政機(jī)關(guān)“民行不分”，助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)與民爭(zhēng)利、損害民眾權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)常在地價(jià)上漲時(shí)，以繼續(xù)履行合同有損公共利益為由解除事先簽訂的土地使用權(quán)出讓合同并另行高價(jià)出售。而且，“在與政府權(quán)力關(guān)聯(lián)的合同糾紛中，地方人民法院往往較為謹(jǐn)慎”。1由于地方政府對(duì)行政審判的干預(yù)，我國(guó)行政案件原告的勝訴率總體不到10%，審判的效果和質(zhì)量也不容樂(lè)觀。2相反，將出讓合同納入民事合同，便提示相關(guān)政府部門(mén)應(yīng)遵守民事合同平等、自由、公平、誠(chéng)信等基本規(guī)則。在合同簽訂和履行過(guò)程中，當(dāng)事人雙方可以自由平等協(xié)商，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)法院通過(guò)司法裁判予以平等保護(hù)。這無(wú)疑有利于維護(hù)合同相對(duì)方的合法權(quán)益，有助于政府行為理念及模式的轉(zhuǎn)變。

3.有利于保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性

如前所述，我國(guó)立法和司法解釋一直將出讓合同作為民事合同。1990年頒布實(shí)施的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條明確規(guī)定，出讓合同中國(guó)家居于“土地所有者”身份，并在第11條強(qiáng)調(diào)簽訂出讓合同應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)拿穹ㄔ瓌t。在此基礎(chǔ)上，2007年施行的《物權(quán)法》在民事基本法層面進(jìn)一步明確了國(guó)有土地使用權(quán)的民事屬性。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》以及2013年新修改的《民事案件案由規(guī)定》也明確將出讓合同作為民事合同。當(dāng)事人與法官對(duì)于認(rèn)識(shí)和處理民事合同性質(zhì)的出讓合同積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。從法的穩(wěn)定性出發(fā)，應(yīng)繼續(xù)將其保留在民事領(lǐng)域并進(jìn)行相應(yīng)的制度完善，而非將其納入一套新的法律機(jī)制。正如法國(guó)民法典起草委員會(huì)成員所指出，“與其改變法律，還不如給公民提供一個(gè)熱愛(ài)舊法的新理由來(lái)得更加有用”。3

4.有利于民法典中相關(guān)制度的落實(shí)和完善

民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，在主體、物權(quán)以及合同等制度中均對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出讓有所規(guī)定。堅(jiān)持出讓合同的民事定性是這些民法制度存在與完善的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

在主體制度中，公法人及國(guó)家的民事主體地位已獲得普遍承認(rèn)。4《民法總則》第97條明確承認(rèn)了機(jī)關(guān)法人，并規(guī)定機(jī)關(guān)法人可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)。如果將出讓合同界定為行政合同，那么采礦權(quán)出讓合同、政府采購(gòu)合同等合同均應(yīng)納入行政合同。國(guó)家的民事主體地位便失去支撐，《民法總則》關(guān)于機(jī)關(guān)法人的規(guī)定也將因缺乏現(xiàn)實(shí)支撐而成為具文。

在物權(quán)制度中，我國(guó)《物權(quán)法》詳細(xì)規(guī)定了國(guó)家所有權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)，《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》及最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》等也對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)出讓有明確規(guī)定。我國(guó)的民法典編纂是對(duì)現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整合和修改完善，關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)及其出讓的規(guī)定將必然成為民法典物權(quán)分編的重要內(nèi)容。只有堅(jiān)持出讓合同的民事定性，才能使民法典物權(quán)法分編的這些內(nèi)容在保持私法屬性的情況下發(fā)揮效用。

在合同制度中，現(xiàn)行《合同法》沒(méi)有將土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同作為一種有名合同進(jìn)行規(guī)定。這一方面是因?yàn)楫?dāng)時(shí)國(guó)有土地使用權(quán)出讓方式剛推行不久，缺乏完善的法律規(guī)范，國(guó)外也沒(méi)有可供直接參考的立法經(jīng)驗(yàn);另一方面是因?yàn)?，?dāng)時(shí)權(quán)威學(xué)說(shuō)認(rèn)為買(mǎi)賣(mài)應(yīng)以有體物為標(biāo)的物，關(guān)于權(quán)利或其他無(wú)體物的交易，屬于專(zhuān)門(mén)形式的買(mǎi)賣(mài)，應(yīng)以特別規(guī)定為宜。5隨著出讓合同法律規(guī)范的不斷完善以及買(mǎi)賣(mài)合同理論研究的日益發(fā)展，已有學(xué)者提出建議，民法典應(yīng)拓展買(mǎi)賣(mài)合同的范圍，將出讓合同納入其中。

總之，從市民社會(huì)與政治國(guó)家的劃分來(lái)看，出讓合同處于市場(chǎng)交易領(lǐng)域，屬于政治國(guó)家褪去其公法身份進(jìn)入市民社會(huì)的情形，自應(yīng)納入民法調(diào)整對(duì)象。若將出讓合同等納入行政協(xié)議，將使民法典中的相關(guān)制度難以運(yùn)行，也勢(shì)必對(duì)民法典的功能發(fā)揮造成不利影響。

四、76號(hào)指導(dǎo)案例評(píng)析

以上詳細(xì)論證了出讓合同民事定性的合理性與優(yōu)越性。在此基礎(chǔ)上，有必要對(duì)76號(hào)指導(dǎo)案例做簡(jiǎn)要評(píng)析。76號(hào)指導(dǎo)案例“促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)誠(chéng)信政府形象”的初衷值得肯定，2但其將出讓合同認(rèn)定為行政協(xié)議并賦予行政機(jī)關(guān)合同解釋行政優(yōu)益權(quán)并不妥當(dāng)。

出讓合同作為一種民事合同，合同中用地性質(zhì)的爭(zhēng)議應(yīng)通過(guò)民事方式解決?；诖?，一審法院根據(jù)對(duì)出讓公告的文義解釋?zhuān)o(wú)“冷藏車(chē)間用地是工業(yè)用地性質(zhì)”的表述）以及市規(guī)劃局的佐證認(rèn)定其為商住綜合用地。二審法院也認(rèn)為，用地性質(zhì)的判斷應(yīng)根據(jù)掛牌公告和出讓合同的約定，并根據(jù)市規(guī)劃局的權(quán)威性證據(jù)維持一審認(rèn)定。雖然一二審法院以行政訴訟方式受理了亞鵬公司要求市國(guó)土局變更登記的訴訟請(qǐng)求，但這并不影響作為變更登記原因的出讓合同本身的民事屬性。一二審法院只是在行政訴訟中一并處理了雙方關(guān)于用地性質(zhì)的民事?tīng)?zhēng)議而已。3亞鵬公司也可先通過(guò)民事訴訟明確用地性質(zhì)，然后再申請(qǐng)變更登記。換言之，本案一二審判決系以民事合同解釋方法來(lái)確定用地類(lèi)型，并未明確出讓合同性質(zhì)，也未將市規(guī)劃局的解釋視為有約束力的行政行為。這與76號(hào)指導(dǎo)案例加工提煉的裁判理由及論證思路截然不同。76號(hào)指導(dǎo)案例提煉出的出讓合同屬于行政協(xié)議、行政機(jī)關(guān)就行政協(xié)議的解釋具有約束力的裁判要旨脫離了原案的法律爭(zhēng)點(diǎn)和裁判本意。從解釋論而言，新《行政訴訟法》也沒(méi)有明確將出讓合同納入行政協(xié)議，根據(jù)《物權(quán)法》《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等現(xiàn)行立法，出讓合同仍應(yīng)屬于民事合同。476號(hào)指導(dǎo)案例在未闡明理由的情況下冒然將出讓合同認(rèn)定為行政合同有超越法律適用權(quán)限之嫌?！爸笇?dǎo)性案例裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確歸納提煉原案裁判文書(shū)本意，而不能背離原案事實(shí)任意發(fā)揮創(chuàng)造新的規(guī)則”。576號(hào)指導(dǎo)案例脫離了原案法律爭(zhēng)點(diǎn)，由編寫(xiě)人員再造出了不同于現(xiàn)行法的全新規(guī)則，一定程度上影響了指導(dǎo)性案例的制度價(jià)值及應(yīng)有權(quán)威。

更重要的是，如果將土地出讓解釋為一系列行政行為，將用地性質(zhì)、出讓金數(shù)額等事項(xiàng)的確定全部變成出讓方的行政職權(quán)，相對(duì)方無(wú)任何合意空間，雙方的利益平衡以及受讓方的權(quán)益保護(hù)實(shí)在難以想象。在該案中，如果將市國(guó)土局補(bǔ)繳出讓金的決定視為具體行政行為，其雖然會(huì)面臨合法性審查，但其作為行政行為具有強(qiáng)制執(zhí)行力，在被撤銷(xiāo)前可以強(qiáng)制執(zhí)行。這打破了出讓合同雙方的利益平衡。76號(hào)指導(dǎo)案例雖強(qiáng)調(diào)平等自愿、誠(chéng)實(shí)信用原則，但其同時(shí)宣揚(yáng)行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)關(guān)于行政合同的解釋對(duì)雙方具有約束力。這無(wú)疑為行政機(jī)關(guān)的自由裁量留下了巨大空間。事實(shí)上，學(xué)者所關(guān)注的市國(guó)土局開(kāi)始是否按工業(yè)用地收取出讓金、亞鵬公司是否應(yīng)補(bǔ)繳的問(wèn)題，完全可以通過(guò)民法中意思表示制度圓滿(mǎn)解決。正如孫憲忠教授指出，民法解決公共財(cái)產(chǎn)權(quán)利支配秩序的手段，在科學(xué)性上是其他立法無(wú)法替代的。

國(guó)有土地使用權(quán)出讓是一項(xiàng)綜合性活動(dòng)。正如學(xué)者指出，對(duì)于涉及容積率確定、紅線(xiàn)劃定、土地收回等行政職能的爭(zhēng)議，屬于行政法律關(guān)系，當(dāng)事人就此可提起行政復(fù)議。對(duì)于出讓合同本身的履行、變更、解除等行為，體現(xiàn)了當(dāng)事人平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意，屬于民事法律關(guān)系的范圍，當(dāng)事人就此可提起仲裁，也可提起民事訴訟。2我們既不能無(wú)視其行政屬性，將整個(gè)土地出讓行為納入民事合同。更不能無(wú)視出讓合同的民事特質(zhì)，而將其和前階段行政行為一體納入行政協(xié)議。我國(guó)關(guān)于出讓合同性質(zhì)的長(zhǎng)期爭(zhēng)議很大程度上緣于此前《民法通則》《合同法》等民事立法未予明確。因此，應(yīng)以雙階段理論為基礎(chǔ)，將出讓合同與出讓過(guò)程中的行政行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，并在民法典中明確規(guī)定出讓合同制度，以避免其被不當(dāng)?shù)丶{入行政法體系，繼續(xù)造成不必要的紛爭(zhēng)與困擾。