將被改寫的《檔案法》和將被顛覆的檔案學(xué)理論

吳雁平 劉東斌

摘? 要：對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定及司法實(shí)踐案例分析，得出結(jié)論：《檔案法》與《政府信息公開條例》的沖突遠(yuǎn)比我們意識(shí)到的要多得多，不僅僅只有一個(gè)封閉期的問題，還有諸如政府機(jī)關(guān)的檔案是否受《檔案法》的調(diào)整、政府機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）是否受《檔案法》的調(diào)整、“歸檔”還是不是形成檔案的法律行動(dòng)等問題，這些問題的存在，不僅有可能改寫《檔案法》，還有可能顛覆已有的檔案學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)引起深思。

關(guān)鍵詞：政府信息公開;司法實(shí)踐;檔案法;檔案學(xué)理論

1 引言

2007年4月5日《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》） 發(fā)布，隨后不久陳永生就首先提出了政府信息公開與檔案30年封閉期“從現(xiàn)實(shí)執(zhí)行上似乎也存在程序矛盾”。[1]2011年8月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)定》第七條”）將這一情況坐實(shí)，“《規(guī)定》第七條” 規(guī)定：政府信息由被告的檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員保管的，適用《條例》的規(guī)定。政府信息已經(jīng)移交各級(jí)國家檔案館的，依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

這一條規(guī)定了政府信息轉(zhuǎn)變成檔案信息有兩種情形：一是政府信息由行政機(jī)關(guān)的檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員保管。行政機(jī)關(guān)仍保存政府信息，僅僅是保存主體的內(nèi)部分工發(fā)生改變，應(yīng)適用《中華人民共和國政府信息公開條例》的規(guī)定。二是政府信息已經(jīng)移交各級(jí)國家檔案館。行政機(jī)關(guān)已不再保存該信息，在客觀上難以提供相關(guān)信息的，應(yīng)依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。[2]

然而，“《規(guī)定》第七條”并沒有引起檔案界更多的關(guān)注，更多的還是停留在探討該不該有封閉期上。但是，實(shí)踐遠(yuǎn)比想象的要復(fù)雜得多，從“《規(guī)定》第七條”發(fā)布實(shí)施至今不過七八年的時(shí)間，其案例遍布全國，涉及高級(jí)、中級(jí)、基層法院不同層級(jí)的司法審判。雖然，大部分案例都是以申請(qǐng)政府信息公開者敗訴為結(jié)局，但是，從中反映出的《檔案法》與《條例》沖突問題，卻不僅僅只有一個(gè)封閉期的問題，還有更多沖突的地方，以及《檔案法》存在的問題，不僅有可能改寫《檔案法》，還有可能顛覆已有的檔案學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)引起我們的深思。尤其是在新修訂的《檔案法》即將公布的時(shí)候，從這些案例中反映的問題來看，有許多都是深層次的問題，甚至是原則性的問題，而新修訂的《檔案法》送審稿卻根本就沒有涉及這些問題。在這里筆者提出一些思考，為避免新修訂的《檔案法》一經(jīng)公布就面臨需要再修改的尷尬局面提供參考意見。

2 “《規(guī)定》第七條”司法實(shí)踐現(xiàn)狀

2.1 司法實(shí)踐數(shù)量情況。根據(jù)2019年4月8日中國裁判文書網(wǎng)的檢索結(jié)果，2010年至今，案件名稱為“政府信息公開”的案件22326件，剔除駁回4530件，不予受理830件，計(jì)16966件。其中法律依據(jù)為“《規(guī)定》第七條”的共203件，占1.20%?？紤]到一些案件的最終法律依據(jù)雖然不是“《規(guī)定》第七條”，但在整個(gè)案件的審理過程中依據(jù)過“《規(guī)定》第七條”，實(shí)際運(yùn)用“《規(guī)定》第七條”的案件數(shù)量會(huì)高于203件，占比也將高于1.20%。

2.1.1 從案件時(shí)間分布上看。“《規(guī)定》第七條”的運(yùn)用始于頒布后的第一年2012年，2014年達(dá)到頂峰，而后逐漸回落。與同期政府信息公開案件的發(fā)展趨勢(shì)并不完全同步，顯示出這一條款對(duì)類似案件數(shù)量的增減有一定的影響。具體情況見表1。

2.1.2 從案件地域分布看。“《規(guī)定》第七條”的運(yùn)用涉及全國20個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，具有一定的普遍性，但案件數(shù)量差異大。具體情況如下：天津市68件，占33.50%;浙江省31件，占15.27%;江蘇省17件，占8.37%;四川省16件，占7.88%;遼寧省10件，占4.93%;河北省8件，占3.94%;湖北省7件，占3.45%;貴州省7件，占3.45%;北京市6件，占2.96%;湖南省6件，占2.96%;廣東省5件，占2.46%;廣西壯族自治區(qū)5件，占2.46%;上海市4件，占1.97%;福建省4件，占1.97%;重慶市3件，占1.48%;山東省2件，占0.99%;內(nèi)蒙古自治區(qū)1件，占0.49%;安徽省1件，占0.49%;河南省1件，占0.49%;陜西省1件，占0.49%。

2.1.3 從案件涉及法院的層級(jí)看?！啊兑?guī)定》第七條”的運(yùn)用涉及高級(jí)、中級(jí)和基層三級(jí)法院，同樣具有一定的普遍性?；鶎臃ㄔ菏馨刚急瘸^七成。具體情況如下：高級(jí)法院11件，占5.42%;中級(jí)法院40件，占19.70%;基層法院152件，占74.88%。

2.1.4 從案件的案由看?！啊兑?guī)定》第七條”運(yùn)用涉及的案由主要是行政案件，占比接近七成。具體情況如下：行政案由137件，占67.49%;其他66件，占32.51%。

2.1.5 從案件的審判程序看?！啊兑?guī)定》第七條”運(yùn)用涉及審判程序主要集中在一審，占比超過八成。顯示審判的難度相對(duì)不高。具體情況如下：一審174件，占85.71%;二審28件，占13.79%;再審審查與審判監(jiān)督1件，占0.49%。

總之，時(shí)間分布上起于2012年，2014年達(dá)到頂峰，而后逐漸回落。與同期政府信息公開案件的發(fā)展趨勢(shì)并不完全同步。地域分布涉及全國20個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，具有一定的普遍性。法院層級(jí)主要集中在基層法院。案由以行政案件為主。審判八成以上止于一審。

2.2 典型案例

案例一：

天津市高級(jí)人民法院行政判決書（2016）津行終95號(hào)（因原文太長做了部分刪節(jié)）[3]

上訴人崔志惠等8人因與被上訴人天津市濱海新區(qū)人民政府政府信息公開及天津市人民政府行政復(fù)議案。

原審法院認(rèn)定，原告崔志惠等8人于2015年3月16日向天津市濱海新區(qū)人民政府提出政府信息公開申請(qǐng)，申請(qǐng)內(nèi)容為“塘沽政（2008）71號(hào)文件及其相關(guān)附件”。濱海新區(qū)政府收到原告上述申請(qǐng)后，作出答復(fù)并郵寄送達(dá)原告。原告不服濱海新區(qū)政府答復(fù)，提出行政復(fù)議申請(qǐng)。

原審法院認(rèn)為，原告所申請(qǐng)的信息雖為被告濱海新區(qū)政府制作，但記載該政府信息的檔案已經(jīng)移交天津市濱海新區(qū)塘沽檔案館。被告在法定期限內(nèi)作出答復(fù)，答復(fù)事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。原告訴訟請(qǐng)求，不予支持。崔志惠等8人不服原審判決，向本院提起上訴，上訴理由是：原審判決事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律錯(cuò)誤。1.由第一被上訴人向法庭提交的檔案移交證明可知，上訴人向第一被上訴人申請(qǐng)獲取的政府信息已歸檔并移交“天津市濱海新區(qū)塘沽機(jī)關(guān)文檔管理中心”保管、提供利用。僅從“天津市濱海新區(qū)塘沽機(jī)關(guān)文檔管理中心”的名稱便可確定，該中心既非檔案館亦非檔案工作機(jī)構(gòu)，而僅是第一被上訴人內(nèi)部的檔案部門，因此上訴人向第一被上訴人申請(qǐng)獲取的政府信息并非是已經(jīng)移交檔案館及檔案工作機(jī)構(gòu)管理的政府信息。2.根據(jù)《機(jī)關(guān)檔案工作條例》第二十五條“省轄市（州、盟）和縣級(jí)以下機(jī)關(guān)應(yīng)將永久、長期保存的檔案在本機(jī)關(guān)保存十年左右……向有關(guān)的檔案館移交”的規(guī)定，上訴人向第一被上訴人申請(qǐng)獲取的政府信息仍處于第一被上訴人檔案部門管理的政府信息，而不是已經(jīng)移交檔案館及檔案工作機(jī)構(gòu)管理的政府信息。

二審法院依法駁回上訴，維持原判。本院經(jīng)對(duì)證據(jù)審查認(rèn)為，案件事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：被上訴人濱海新區(qū)政府向原審法院提交的檔案移交證明材料，加蓋有“天津市濱海新區(qū)塘沽檔案館證明材料專用章”和“天津市濱海新區(qū)塘沽機(jī)關(guān)文檔管理中心”公章，能夠證明上訴人申請(qǐng)公開的政府信息已經(jīng)由天津市濱海新區(qū)塘沽檔案館予以保管，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，濱海新區(qū)政府作出被訴答復(fù)行為，符合法律規(guī)定。上訴人主張“天津市濱海新區(qū)塘沽機(jī)關(guān)文檔管理中心”是濱海新區(qū)政府內(nèi)部的檔案部門，上訴人申請(qǐng)獲取的政府信息不屬于已經(jīng)移交檔案館的情形，理由不能成立。因?yàn)I海新區(qū)政府移交檔案的行為是否符合法律規(guī)定，不屬于本案被訴政府信息公開行為合法性的審查范圍，故上訴人以其申請(qǐng)獲取的政府信息依法應(yīng)處于濱海新區(qū)政府檔案部門管理期間為由，主張濱海新區(qū)政府應(yīng)當(dāng)履行政府信息公開義務(wù)，理由亦不能成立。上訴人的上訴請(qǐng)求，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。駁回上訴，維持原判。

案例二：

江蘇省南通市中級(jí)人民法院行政判決書（2015）通中行終字第00329號(hào)（因原文太長做了部分刪節(jié)）[4]

上訴人南通市港閘區(qū)檔案館因政府信息公開案，不服如東縣人民法院判決，向本院提起上訴。

原審法院經(jīng)審理查明，2014年8月31日，孫漢庭向港閘檔案館提出政府信息公開申請(qǐng)，要求公開港閘區(qū)政府以及其授權(quán)機(jī)關(guān)、部門有關(guān)實(shí)施征地、拆遷等規(guī)范性文件和信息，并要求港閘檔案館提供紙質(zhì)信息。同年9月2日，港閘檔案館收到該申請(qǐng)。因港閘檔案館未對(duì)上述政府信息公開申請(qǐng)作出答復(fù)，孫漢庭不服提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判決責(zé)令港閘檔案館公開其申請(qǐng)的信息。

原審法院認(rèn)為，關(guān)于港閘檔案館是否履行法定職責(zé)的問題，港閘檔案館在庭審中主張，根據(jù)《檔案法》第八條的規(guī)定檔案館系集中管理檔案的文化事業(yè)機(jī)構(gòu)，受檔案法調(diào)整，不屬于政府信息公開的主體。對(duì)此法院認(rèn)為，《政府信息公開條例》（以下簡(jiǎn)稱條例）的規(guī)定，教育、醫(yī)療衛(wèi)生、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會(huì)公共服務(wù)過程中制作、獲取的信息的公開，參照條例執(zhí)行。就本案而言，《南通市港閘區(qū)檔案局（檔案館）職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》已明確規(guī)定，根據(jù)《南通市港閘區(qū)區(qū)級(jí)黨政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革事實(shí)意見》的精神，設(shè)立區(qū)檔案局（掛“區(qū)檔案館”牌子），是履行行政管理職能的區(qū)委、區(qū)政府直屬副科級(jí)事業(yè)機(jī)構(gòu)，依照公務(wù)員管理。根據(jù)上述文件規(guī)定及港閘區(qū)檔案局（館）的組織機(jī)構(gòu)代碼證可以看出，港閘區(qū)檔案局與港閘區(qū)檔案館實(shí)際為同一單位，僅稱謂有所區(qū)別。港閘區(qū)檔案（局）館履行行政管理職能，系南通市港閘區(qū)人民政府的下屬部門，屬于條例適用對(duì)象。本案中，港閘檔案館認(rèn)可其收到孫漢庭提交的政府信息公開申請(qǐng)，但未對(duì)該申請(qǐng)予以處置答復(fù)，故應(yīng)認(rèn)定其未依據(jù)條例規(guī)定履行法定職責(zé)，已經(jīng)構(gòu)成行政不作為。綜上，原審法院遂判決：一、責(zé)令港閘檔案館于判決生效之日起15個(gè)工作日內(nèi)對(duì)孫漢庭的政府信息公開申請(qǐng)作出書面答復(fù)。二、駁回孫漢庭的其他訴訟請(qǐng)求。

港閘檔案館不服，向本院提起上訴稱：①條例第三十七條規(guī)定的參照條例執(zhí)行的公共企事業(yè)單位中并無檔案部門，結(jié)合檔案法第八條及《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款的規(guī)定可以看出，本案應(yīng)優(yōu)先適用檔案法，港閘檔案館并非政府信息公開條例所調(diào)整的主體。②孫漢庭申請(qǐng)公開的信息為檔案館的檔案，應(yīng)按照檔案管理的法律、法規(guī)執(zhí)行。③孫漢庭存在濫用申請(qǐng)權(quán)及訴權(quán)的行為。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決。

本院經(jīng)審理，對(duì)原審判決認(rèn)定的事實(shí)和采信的證據(jù)予以確認(rèn)。本院認(rèn)為，關(guān)于港閘檔案館是否政府信息公開條例所調(diào)整的主體，即作為本案被告是否適格的問題。港閘檔案館和港閘檔案局，不僅形式上是一個(gè)單位，其實(shí)質(zhì)上也履行著相同的行政管理職能，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定檔案館屬于港閘區(qū)人民政府的下屬部門，系依申請(qǐng)政府信息公開的適格被告。另外，條例第三十六條規(guī)定，法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織公開政府信息的活動(dòng)，適用本條例。檔案館根據(jù)檔案法的規(guī)定，承擔(dān)了一部分管理公共事務(wù)的職能，如收集、接收、集中管理檔案等，其公開政府信息的活動(dòng)適用條例的規(guī)定。

關(guān)于原審判決認(rèn)定港閘檔案館未對(duì)孫漢庭的政府信息公開申請(qǐng)進(jìn)行答復(fù)構(gòu)成不作為是否正確的問題。按照《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款規(guī)定，該條表明政府信息資料一旦移交各級(jí)檔案館，其公開的方式將不再適用條例的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)適用檔案法的規(guī)定予以公開。但該條只是對(duì)相關(guān)材料公開方式進(jìn)行規(guī)定，是否屬于檔案材料應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)體審查的問題，而非起訴條件和原、被告資格問題。本案中，孫漢庭通過南通市政府信息公開申請(qǐng)表（公民用），以郵寄的方式向檔案館提出申請(qǐng)。港閘檔案館即使認(rèn)為孫漢庭所申請(qǐng)的信息屬于國家檔案，應(yīng)當(dāng)按照檔案管理的法律、法規(guī)等執(zhí)行，也應(yīng)當(dāng)對(duì)孫漢庭的申請(qǐng)作出相應(yīng)答復(fù)，但港閘檔案館未在法定期限內(nèi)作出答復(fù)，構(gòu)成行政不作為。

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，適用法律正確，應(yīng)予維持。港閘檔案館的上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予采信。駁回上訴，維持原判決。二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人南通市港閘區(qū)檔案館負(fù)擔(dān)。

案例三：

天津市濱海新區(qū)人民法院行政判決書（2015）濱行初字第0212號(hào)（因原文太長做了部分刪節(jié)）[5]

原告環(huán)威投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱環(huán)威公司）訴被告天津市濱海新區(qū)規(guī)劃和國土資源管理局（以下簡(jiǎn)稱濱海新區(qū)規(guī)國局）政府信息公開糾紛案。

被告濱海新區(qū)規(guī)國局于2015年5月14日作出2015-85號(hào)《檔案利用告知書》，內(nèi)容為：“經(jīng)審查，您單位要求獲取的信息已移交天津市濱海新區(qū)城建檔案館，依據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于施行﹤中華人民共和國政府信息公開條例﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第三款第八條以及《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款之規(guī)定，請(qǐng)您單位到天津市濱海新區(qū)城建檔案館依照檔案管理的有關(guān)規(guī)定調(diào)取?！?/p>

原告環(huán)威公司訴稱，原告于2013年10月向被告申請(qǐng)公開“對(duì)塘國用（93更）字第037號(hào)《國有土地使用證（劃撥）》是如何處置的（是否注銷、吊銷、征收、征用等）？”的政府信息，被告不予受理，后經(jīng)兩次行政復(fù)議，被告仍拒絕公開。原告到該檔案館申請(qǐng)調(diào)取信息，被告知根據(jù)相關(guān)檔案規(guī)定只有本單位和公檢法才能調(diào)取。被告應(yīng)當(dāng)明知上述規(guī)定，但仍作出2015-85號(hào)《檔案利用告知書》，屬于惡意欺騙。請(qǐng)求：1.撤銷被告作出的2015-85號(hào)《檔案利用告知書》;2.確認(rèn)被告屬惡意不履行政府信息公開法定職責(zé);3.責(zé)令被告公開“對(duì)塘國用（93更）字第037號(hào)《國有土地使用證（劃撥）》是如何處置的（是否注銷、吊銷、征收、征用等）？”的政府信息。

經(jīng)審理查明，原告申請(qǐng)公開的政府信息所在文件已移交城建檔案館。本院認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，被告告知原告到城建檔案館調(diào)取并無不當(dāng)。原告以城建檔案館拒絕其調(diào)取信息申請(qǐng)為由，主張被告屬惡意不履行法定職責(zé)，于法無據(jù)，本院不予支持。在訴訟過程中，原告申請(qǐng)本院為其向城建檔案館調(diào)取該政府信息，因原告申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)是本案爭(zhēng)議的應(yīng)否予以公開的政府信息，實(shí)際上是請(qǐng)求本院向其公開該政府信息，本院認(rèn)為，人民法院審理政府信息公開行政案件，依法審查行政機(jī)關(guān)答復(fù)行為的合法性，但不能替代行政機(jī)關(guān)作出行政行為，原告的申請(qǐng)不符合法律規(guī)定，本院不予準(zhǔn)許。

綜上，判決如下：駁回原告環(huán)威投資有限公司的訴訟請(qǐng)求。

3 由“《規(guī)定》第七條”司法實(shí)踐引發(fā)的思考

從上述大面積，涉及不同層級(jí)、不同地域、不同類型司法審判案例實(shí)踐中可以看出，《檔案法》與《條例》的沖突，不僅僅只有一個(gè)封閉期的問題，還有更多的沖突地方。從表面看，低位階的《條例》尊重了高位階的《檔案法》封閉期，同位階的“《規(guī)定》第七條”也予以認(rèn)同，但是，“《規(guī)定》第七條”和司法審判案例實(shí)踐卻縮小了《檔案法》的調(diào)整范圍，倒逼著《檔案法》要做必要的更多的修改調(diào)整，同時(shí)，也將顛覆部分既有檔案學(xué)基礎(chǔ)理論觀點(diǎn)。

3.1 政府機(jī)關(guān)的檔案是否受《檔案法》的調(diào)整?！啊兑?guī)定》第七條”及其司法實(shí)踐都表明，“政府信息由行政機(jī)關(guān)的檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員保管。行政機(jī)關(guān)仍保存政府信息，僅僅是保存主體的內(nèi)部分工發(fā)生改變，應(yīng)適用《中華人民共和國政府信息公開條例》的規(guī)定”，這說明按照《檔案法》收集、整理、歸檔保存的機(jī)關(guān)檔案，在移交檔案館之前，不受《檔案法》規(guī)制，而是由低位階的《條例》調(diào)整。換句話說，“《規(guī)定》第七條”及其司法實(shí)踐都表明政府機(jī)關(guān)的檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員保管的政府信息（檔案）并不是“檔案”，或者說并不是《檔案法》調(diào)整范圍的“檔案”。這就帶來一個(gè)問題：《檔案法》調(diào)整范圍的“檔案”有哪些？按照“《規(guī)定》第七條”及其司法實(shí)踐案例來看，《檔案法》調(diào)整范圍的“檔案”只是保存在檔案館的檔案。這個(gè)范圍的“檔案”就頗有點(diǎn)像美國的檔案定義了。而這還會(huì)帶來另一個(gè)問題：如何確定《檔案法》調(diào)整范圍的“檔案”？現(xiàn)行《檔案法》及正在修改中的《檔案法》送審稿對(duì)調(diào)整范圍的“檔案”，更多地像一個(gè)檔案定義，長期以來被稱為檔案的法定定義。實(shí)際上《檔案法》并不需要一個(gè)檔案法定定義，《檔案法》需要的是一個(gè)明確的“檔案”調(diào)整范圍。這又會(huì)帶出來一系列問題：檔案界需要一個(gè)檔案法定定義嗎？檔案法定定義的作用是什么？檔案法定定義必須與檔案學(xué)理定義相一致嗎？檔案法定定義有可能會(huì)成為歷史，也有可能縮小為保存在檔案館的檔案的定義，《檔案法》也有可能成為《檔案館法》，等等。而由此引起的理論問題可能遠(yuǎn)不止這些。

盡管，新修訂的《檔案法》送審稿中第四十五條規(guī)定了“檔案中屬于應(yīng)公開的政府信息應(yīng)當(dāng)公開”，但是，這并沒有改變機(jī)關(guān)檔案（政府信息）由《條例》規(guī)制調(diào)整而不受《檔案法》的調(diào)整規(guī)制的現(xiàn)實(shí)。如果打擦邊球的話，《檔案法》也只能規(guī)制調(diào)整機(jī)關(guān)不屬于應(yīng)公開的政府信息的那部分檔案。這樣的話，不僅沒有解決上述問題，還會(huì)使得問題更加復(fù)雜，引發(fā)更多的問題。

3.2 政府機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）是否受《檔案法》的調(diào)整?，F(xiàn)行《檔案法》及正在新修訂的《檔案法》送審稿中都有多條與機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）相關(guān)的條款，說明機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）在《檔案法》的調(diào)整范圍之內(nèi)?，F(xiàn)行《檔案法》27條中就有6條涉及機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室），新修訂的《檔案法》送審稿88條中就有26條涉及機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）。而“《規(guī)定》第七條”及其司法實(shí)踐卻表明機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）或者檔案工作人員保管的政府信息（檔案）并不受《檔案法》規(guī)制，這從案例一中看得清清楚楚。那么這就意味著機(jī)關(guān)檔案工作也不受《檔案法》規(guī)制，也就意味著《檔案法》有關(guān)機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）的條款沒有效力，比如檔案行政管理部門經(jīng)常履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)力就失去效力。即便是按照新修訂的《檔案法》送審稿中第四十五條規(guī)定，《檔案法》也只能規(guī)制調(diào)整除《條例》規(guī)制調(diào)整以外的機(jī)關(guān)檔案，這樣就會(huì)帶來問題：機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）保存的檔案與其所承載的信息是可分割、可分離的嗎？機(jī)關(guān)檔案和其所承載的信息可以分別受不同法律法規(guī)的調(diào)整嗎？

3.3 《檔案法》調(diào)整的檔案館問題。從“《規(guī)定》第七條”的規(guī)定可以看出，其將檔案限定在各級(jí)國家檔案館內(nèi)保存的檔案。這里的檔案館應(yīng)該是指具有獨(dú)立法人資格，擁有機(jī)構(gòu)代碼的檔案館。

案例三里的檔案館是城建檔案館。至于案例三中的城建檔案館是不是國家檔案館，案例三中沒有交代。按照我國現(xiàn)狀，一般城建檔案館只設(shè)置在地級(jí)市以上，大都是住建部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者是其二級(jí)機(jī)構(gòu)，只有少量是具有獨(dú)立法人資格，擁有機(jī)構(gòu)代碼的檔案館。而縣級(jí)行政區(qū)不設(shè)置城建檔案館的，其城建檔案大都是住建部門內(nèi)部的相當(dāng)于專業(yè)檔案室的保管地來保存。個(gè)別地市有與當(dāng)?shù)貒覚n案館合并的，也有合并后掛兩塊牌子的。案例三涉及的城建檔案館，不知是不是這種個(gè)別現(xiàn)象，如果不是，就有適用法律不當(dāng)?shù)南右?，這里不做深入探討。這里要探討的是大多數(shù)情況下城建檔案館不屬于國家檔案館的范疇，而更像機(jī)關(guān)內(nèi)的專業(yè)檔案保管機(jī)構(gòu)（專業(yè)檔案室）。按照“《規(guī)定》第七條”的規(guī)定和上文3.2的論述，那么凡是不具有獨(dú)立法人資格，沒有機(jī)構(gòu)代碼的城建檔案館都不是《檔案法》規(guī)制的范圍。而那些與城建檔案館的情況相仿的專業(yè)檔案館，都不受《檔案法》規(guī)制。也就意味著《檔案法》有關(guān)專業(yè)檔案館的條款沒有實(shí)際效力。這樣，《檔案法》規(guī)制的范圍就剩下國家檔案館了，《檔案法》就可能縮小為《國家檔案館法》。

雖然，在新修訂的《檔案法》送審稿第十三條中規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市級(jí)以上專業(yè)或者行業(yè)主管部門可以設(shè)置專業(yè)檔案館，作為同級(jí)國家檔案館的分館，負(fù)責(zé)收集、整理、保管本行政區(qū)域內(nèi)某一專業(yè)領(lǐng)域或者特殊載體形態(tài)的檔案，并依法提供檔案利用服務(wù)”，但是，如果不是真正的合并設(shè)分館，而是名義上的分館，就沒有任何意義。因?yàn)?，是不是真正的分館，要看組織機(jī)構(gòu)的“三定”方案和是否擁有組織機(jī)構(gòu)代碼證，案例二就已經(jīng)說明問題。而就目前情況來看，將專業(yè)檔案館作為同級(jí)國家檔案館的分館僅僅是一種設(shè)想，或者是檔案界的一廂情愿而已。這種情況在司法實(shí)踐中是不予認(rèn)可的。

3.4 “歸檔”還是不是形成檔案的法律行動(dòng)。如果說《檔案法》調(diào)整的是檔案，歸《檔案法》調(diào)整的是檔案，不歸《檔案法》調(diào)整的不是檔案，那么依“《規(guī)定》第七條”的規(guī)定，保存在機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）的政府信息，不管是歸檔也好，沒有歸檔也罷，都不是法定意義上的檔案，也就是說它們不是法律法規(guī)上規(guī)定的檔案。對(duì)于“歸檔”來說，檔案學(xué)理論情有獨(dú)鐘，認(rèn)為：“歸檔和集中保存，既是文件向檔案轉(zhuǎn)化的一般程序和條件，又是文件轉(zhuǎn)化為檔案的一般標(biāo)志和界限?！盵6]“歸檔還是人們正式承認(rèn)檔案價(jià)值的法律行動(dòng)。”“通過歸檔，文件就從法律上被賦予了更權(quán)威的事后憑證作用。作為檔案，文件成了在一切場(chǎng)合普遍承認(rèn)的法律憑證。所以，歸檔不僅僅是文件的轉(zhuǎn)手和移交，它是一種具有重大意義的法律性、歷史性行動(dòng)?！盵7]“對(duì)于國家公共檔案來說，歸檔還是一個(gè)法律行為，經(jīng)歸檔認(rèn)定的，則是國家所有的檔案，才能享受《檔案法》的保護(hù)?！盵8]上述這些檔案學(xué)理論觀點(diǎn)，在“《規(guī)定》第七條”司法實(shí)踐案例中已經(jīng)失去了意義。也就是說現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐已經(jīng)否定了“歸檔”作為文件轉(zhuǎn)化為檔案的法律行動(dòng)意義，同時(shí)，也否定了“歸檔還是人們正式承認(rèn)檔案價(jià)值的法律行動(dòng)”的觀點(diǎn)。在“《規(guī)定》第七條”司法實(shí)踐下的形成檔案的標(biāo)志就不是“歸檔”，而是移交到國家檔案館保存。這也有可能成為迫使《檔案法》重新確定檔案定義或者劃定規(guī)制檔案范圍的因素之一。

3.5 政府信息移交檔案館的法定時(shí)間問題。“《規(guī)定》第七條”規(guī)定：政府信息已經(jīng)移交各級(jí)國家檔案館的，依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。從中可以看出，移交各級(jí)國家檔案館是管理政府信息的一個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。對(duì)于機(jī)關(guān)政府信息從產(chǎn)生到移交國家檔案館需要多長時(shí)間，《檔案法》沒有具體規(guī)定，《檔案法實(shí)施辦法》第十三條做了具體規(guī)定：“屬于中央級(jí)和省級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí)國家檔案館接收范圍的檔案，立檔單位應(yīng)當(dāng)自檔案形成之日起滿 20 年即向有關(guān)的國家檔案館移交;屬于縣級(jí)國家檔案館接收范圍的檔案，立檔單位應(yīng)當(dāng)自檔案形成之日起滿 10 年即向有關(guān)的縣級(jí)國家檔案館移交?！卑凑者@一規(guī)定，案例一中申請(qǐng)的政府信息內(nèi)容從產(chǎn)生到申請(qǐng)人提出查閱的時(shí)間僅僅間隔了7年，還不到向縣級(jí)國家檔案館移交的時(shí)限，而對(duì)于天津市濱海新區(qū)這樣屬于直轄市的區(qū)是不是按地市級(jí)對(duì)待，案例中沒有說明，如果是按地市級(jí)對(duì)待的話，那么，向國家檔案館移交的時(shí)限應(yīng)該是20年。顯然，案例一中被告有違法之嫌。對(duì)此，案例一的審判中也認(rèn)可這一點(diǎn)，只是認(rèn)為“不屬于本案被訴政府信息公開行為合法性的審查范圍”而回避了。雖然，案例一中被告沒有在這一方面被追責(zé)，但是，被告的違法事實(shí)不能不承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)追責(zé)。如果接收移交這些政府信息的國家檔案館是主動(dòng)要求移交的話，該國家檔案館同樣也有違法之嫌，也應(yīng)當(dāng)追責(zé)。很明顯，如果對(duì)移交檔案的行為不符合法律規(guī)定，也就是不按法定時(shí)限提前移交的不給以追責(zé)，或者主動(dòng)要求提前移交的國家檔案館不給以追責(zé)的話，那么，提前將應(yīng)公開的政府信息移交國家檔案館就有可能成為機(jī)關(guān)回避公開政府信息最有效的途徑，國家檔案館就成為機(jī)關(guān)回避政府信息公開的天堂。同時(shí)國家檔案館就成為機(jī)關(guān)回避公開政府信息的“幫兇”。實(shí)際上，近些年國家檔案館正在做這樣的事情。一些國家檔案館為了盡快地發(fā)揮檔案的作用，正在大量地提前接收機(jī)關(guān)的檔案，而時(shí)限也越來越短。當(dāng)然也有不少機(jī)關(guān)，由于種種原因，也不斷要求提前移交。而大多數(shù)的國家檔案館和機(jī)關(guān)都沒有意識(shí)到這是違法，并有可能給申請(qǐng)公開政府信息的當(dāng)事人造成巨大的傷害。

雖然，新修訂的《檔案法》送審稿中第四十五條規(guī)定了“檔案中屬于應(yīng)公開的政府信息應(yīng)當(dāng)公開”，但是，這一問題并沒有被完全解決。具體情況在下文論述。

3.6 移交檔案館后是否還有封閉期?！稒n案法》規(guī)定了進(jìn)館檔案有一定的封閉期，這個(gè)問題雖然探討了很多，但是，似乎并沒有解決。而“《規(guī)定》第七條”及其司法實(shí)踐提出了一個(gè)問題，機(jī)關(guān)檔案室保存的檔案，在移交進(jìn)館前，按政府信息對(duì)待，不受《檔案法》調(diào)整。那么這些承載可公開政府信息的檔案移交進(jìn)館后，還有沒有封閉期？也就是說，這些在政府機(jī)關(guān)可以甚至曾經(jīng)公開過的“檔案”，進(jìn)館后是否還受《條例》的調(diào)整？是否還可以公開或依申請(qǐng)公開？如果公開了，會(huì)出現(xiàn)什么樣的后果，要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？如果不公開，又會(huì)出現(xiàn)什么樣的后果，承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？

新修訂的《檔案法》送審稿中第四十五條規(guī)定，“檔案中屬于應(yīng)公開的政府信息應(yīng)當(dāng)公開”，好像這一問題解決了。但是，實(shí)際上并沒有解決問題，操作起來相當(dāng)困難。移交進(jìn)館的應(yīng)公開政府信息誰來認(rèn)定？顯然，國家檔案館既無權(quán)也無法認(rèn)定，只有移交的機(jī)關(guān)來認(rèn)定。對(duì)于機(jī)關(guān)來說有兩種認(rèn)定方法，一種是移交前認(rèn)定，對(duì)于這樣的認(rèn)定，顯然機(jī)關(guān)的檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員也是既無權(quán)也無法認(rèn)定的，需要機(jī)關(guān)組織相關(guān)人員成立權(quán)威機(jī)構(gòu)來認(rèn)定，而且需要一份一份地認(rèn)定標(biāo)注，這需要相當(dāng)多的人員和時(shí)間，最終的結(jié)果有可能像檔案鑒定那樣，鑒而不定，只好擱置。另一種方法是移交到國家檔案館后，申請(qǐng)公開政府信息的當(dāng)事人查哪一份政府信息，再臨時(shí)由機(jī)關(guān)相關(guān)人員來認(rèn)定。這種情況實(shí)際相當(dāng)于在國家檔案館并沒有公開，也沒有方便申請(qǐng)公開政府信息的當(dāng)事人。

3.7 政府信息移交檔案館后，原單位是否還可以使用保存的副本提供信息公開服務(wù)?！兑?guī)定》第七條規(guī)定：“政府信息已經(jīng)移交各級(jí)國家檔案館。行政機(jī)關(guān)已不再保存該信息，在客觀上難以提供相關(guān)信息的，應(yīng)依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！蹦敲礄C(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）在仍然保留或從檔案館獲得其所移交檔案的副本的情況下，首先，有一個(gè)這些副本是什么的問題。是機(jī)關(guān)檔案機(jī)構(gòu)（檔案室）檔案副本，還是檔案館檔案副本？其次，這些副本該如何對(duì)待？是否還可以提供公開服務(wù)？如果可以，是按信息對(duì)待，還是按檔案對(duì)待？按信息對(duì)待，移交單位是否有權(quán)處置已經(jīng)移交檔案所承載的信息？如果實(shí)施了信息公開，又該承擔(dān)什么法律后果和責(zé)任？簡(jiǎn)單地說，就是這些副本是依《檔案法》調(diào)整，還是依《條例》調(diào)整，各自又會(huì)產(chǎn)生什么法律后果，承擔(dān)什么法律責(zé)任。

4 結(jié)語

通過對(duì)“《規(guī)定》第七條”司法審判實(shí)踐案例的分析，可以看出《檔案法》與《條例》、“《規(guī)定》第七條”沖突的問題，遠(yuǎn)比我們意識(shí)到的要多得多，上述所列的情況與思考，也許只是其中的一部分。這些問題不僅需要從法理上進(jìn)行協(xié)調(diào)，以消除既有沖突，做好銜接以保障法律實(shí)施的順暢，還需要從學(xué)理上進(jìn)行研究與解答，甚至重新定義檔案及其一系列的概念，重構(gòu)檔案學(xué)理論以回應(yīng)法制社會(huì)發(fā)展運(yùn)轉(zhuǎn)以及檔案事業(yè)發(fā)展的需要。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳永生.從政務(wù)公開制度反思檔案開放——檔案開放若干問題研究之二[J].浙江檔案，2007（07）：17-19.

[2]行政涉法研究.政府信息轉(zhuǎn)變成檔案信息的情形.https：//mp.weixin.qq.com/s/WksHjcAmAPz5DWX46V9cZw，2019-04-01.

[3]中國裁判文書網(wǎng). 崔志惠、孫洪明等與天津市濱海新區(qū)人民政府、天津市人民政府其他二審行政判決書http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&number=LYVMGYGF&guid=aa5923d1-6568-8baab071-d63d6a33c518&conditions=searchWord+%EF%BC%882016%EF%BC%89%E6%B4%A5%E8%A1%8C%E7%BB%8895%E5%8F%B7+AH++%E6%A1%88%E5%8F%B7：%EF%BC%882016%EF%BC%89%E6%B4%A5%E8%A1%8C%E7%BB%8895%E5%8F%B7，2018-04-07.

[4]中國裁判文書網(wǎng). 孫漢庭與南通市港閘區(qū)檔案館二審行政判決書.http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&number=0.5624227308623408&guid=0485a37d-66a1-32955709-d7ff58b39849&conditions=searchWord+%EF%BC%882015%EF%BC%89%E9%80%9A%E4%B8%AD%E8%A1%8C%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC00329%E5%8F%B7+AH++%E6%A1%88%E5%8F%B7：%EF%BC%882015%EF%BC%89%E9%80%9A%E4%B8%AD%E8%A1%8C%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC00329%E5%8F%B7，2018-04-07.

[5]中國裁判文書網(wǎng).環(huán)威投資有限公司與天津市濱海新區(qū)規(guī)劃和國土資源管理局一審行政判決書.http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&number=0.19486595104704652&guid=f4cd617c-1833-d1ec771a-3b4d372d7c88&conditions=searchWord+%EF%BC%882015%EF%BC%89%E6%BB%A8%E8%A1%8C%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC0212%E5%8F%B7+AH++%E6%A1%88%E5%8F%B7：%EF%BC%882015%EF%BC%89%E6%BB%A8%E8%A1%8C%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC0212%E5%8F%B7，2018-04-07.

[6]吳寶康主編.檔案學(xué)概論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1988：38.

[7]何嘉蓀主編.檔案管理理論與實(shí)踐[M].北京：高等教育出版社，1991：76-77.

[8]任漢中，王茂躍.“歸檔”理論內(nèi)涵和意義[J].檔案管理，2010（3）：4-8.

（作者單位：吳雁平，開封市檔案局;劉東斌，濮陽市檔案局? 來稿日期：2019-04-16）