行政審批告知承諾制度合法性質(zhì)疑

呂健

摘 要：上海、重慶、江蘇等地政府以及國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等國務(wù)院部門甚至許多地方的律師協(xié)會(huì)紛紛通過規(guī)章或規(guī)范性文件明確了行政審批流程中所采取的告知承諾制度，①雖然各規(guī)章被冠之以“行政審批”之名，但也必須承認(rèn)告知承諾制需要在《中華人民共和國行政許可法》的法律框架下運(yùn)行。在現(xiàn)有的行政許可法律制度和強(qiáng)調(diào)取消行政審批事項(xiàng)、加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的政策導(dǎo)向的大背景下，告知承諾制度既存在突破上位法的風(fēng)險(xiǎn)，其本身的實(shí)際功效和存在的必要性也值得商榷。

關(guān)鍵詞：告知承諾;行政許可;行政契約;效力

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2019）05 — 0120 — 03

告知承諾是指行政審批機(jī)關(guān)告知申請(qǐng)人審批條件和需要提交的材料，申請(qǐng)人以書面形式承諾其符合條件即可取得行政審批決定的方式。采取告知承諾方式實(shí)施行政審批，不僅是對(duì)傳統(tǒng)行政管理理念的突破，也是對(duì)原有行政審批流程的再造。不能否認(rèn)其對(duì)于優(yōu)化行政審批程序、提高行政效率所具有的積極意義。但同時(shí)也要看到，行政許可領(lǐng)域內(nèi)的告知承諾制度不僅是對(duì)原有行政審批流程的再造，而是從實(shí)質(zhì)上對(duì)《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱為《行政許可法》）的全面突破。其中，《上海市行政審批告知承諾管理辦法》②（以下簡稱為《辦法》）是地方政府通過規(guī)章的形式規(guī)范了行政審批流程中所采取的告知承諾方式的典型。

一、告知承諾的法律定位

（一）書面承諾不是行政契約

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為告知承諾環(huán)節(jié)是行政合同最終訂立的環(huán)節(jié)，故而將告知承諾制度置于行政合同這一行政法概念下理解。③該觀點(diǎn)忽視了普通的一致意思與法律上合同的概念之間的區(qū)別——鑒于合同的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是各方協(xié)商的結(jié)果，因此并不是所有一致意思都可以被稱為合同，尤其在相對(duì)人無法選擇協(xié)商對(duì)象、雙方并無協(xié)商空間且磋商階段缺失的情況下，無法將告知承諾視為行政合同成立的階段之一。

行政法學(xué)者對(duì)行政契約的含義基本沒有大的爭(zhēng)議，即認(rèn)為它是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。正如上文所說，這里的合意當(dāng)然是指的法律層面的合意，更準(zhǔn)確而言是來自于民法的概念。在行政契約的締結(jié)過程中，最終行政契約的達(dá)成中必然有一部分內(nèi)容來源于相對(duì)人的意思表示或受其影響。更重要的是，相對(duì)人的意思表示和行政主體的意思表示必須達(dá)成一致才能夠使行政契約成立，故在此過程中相對(duì)人始終擁有自由選擇的權(quán)利。

而通覽各地政府規(guī)章和有關(guān)部門規(guī)章，在告知承諾制度設(shè)計(jì)中，相對(duì)人在程序方面僅有的選擇自由就是是否提起對(duì)行政許可的申請(qǐng)以及是否作出有關(guān)承諾。因此，相對(duì)人僅有的選擇自由不是告知承諾制度賦予的，完全是在原本的《行政許可法》已有的制度設(shè)計(jì)中內(nèi)含的應(yīng)有之義或是存在于告知承諾制度之外的內(nèi)容。因此，在告知承諾制度運(yùn)行的內(nèi)部，相對(duì)人無論是作出該種承諾還是其承諾的內(nèi)容本身，都不是“出自內(nèi)心的自愿”，更不是其“自由選擇的結(jié)果”①。

（二）應(yīng)在《行政許可法》中找依據(jù)

要將《辦法》置于《行政許可法》的體系內(nèi)分析研究，首先需要確定的是二者是否是針對(duì)“同一事項(xiàng)的規(guī)定”。上述規(guī)章第二條明確“公民、法人和其他組織提出行政審批申請(qǐng)，行政審批機(jī)關(guān)……”，再看《行政許可法》第二條“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！笨梢?，無論是《辦法》還是《行政許可法》均是調(diào)整一方是公民、法人和其他組織，另一方是行政機(jī)關(guān)的行政法律關(guān)系，且顯然《辦法》中的“行政審批”不屬于《行政許可法》第三條規(guī)定的“有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批”。因此，《行政許可法》是《辦法》的上位法，《辦法》的內(nèi)容不應(yīng)違反《行政許可法》。因此，將告知承諾制度置于行政許可法律關(guān)系的框架和視角下進(jìn)行理解和分析較為合理。

所謂“告知承諾”，結(jié)合《辦法》第二條的規(guī)定，其中的“告知”規(guī)定的是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，這也是《行政許可法》中明確規(guī)定的內(nèi)容;其中的“承諾”規(guī)定的是申請(qǐng)人的義務(wù)，由于行政相對(duì)人申請(qǐng)行政許可必然意味著其對(duì)于相應(yīng)規(guī)則的服從，這在實(shí)質(zhì)上也沒有增加相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。因此，告知承諾制度的運(yùn)行實(shí)際上是將行政機(jī)關(guān)事前審查的義務(wù)轉(zhuǎn)換成了事中事后監(jiān)管，不僅是一種時(shí)間上的推遲，甚至是一種對(duì)行政機(jī)關(guān)的義務(wù)免除。故而將“告知承諾”寫進(jìn)地方政府規(guī)章中顯然突破了《行政許可法》確立的行政法律制度。

二、告知承諾制度的合法性分析

告知承諾制度對(duì)《行政許可法》的突破首先體現(xiàn)在原則和精神上，對(duì)應(yīng)的條文則集中于《行政許可法》第一章總則內(nèi)?！缎姓S可法》第一條開宗明義：“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法?！笨梢?，在行政許可法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)需要扮演的角色應(yīng)當(dāng)是一層“審慎的濾網(wǎng)”，這層濾網(wǎng)過“密”會(huì)有礙行政許可機(jī)制的運(yùn)轉(zhuǎn)，而過“疏”則導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在這一機(jī)制中形同虛設(shè)。具體而言，作為立法目的之一的“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理”包含的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。故必須認(rèn)識(shí)到《行政許可法》天然承擔(dān)著一份“規(guī)范行政機(jī)關(guān)行為”的任務(wù)，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可行為必須在該法的框架內(nèi)規(guī)范運(yùn)行。行政許可的基本性質(zhì)是對(duì)特定活動(dòng)進(jìn)行事前控制的一種管理手段，打著“加強(qiáng)事中事后監(jiān)管”的旗號(hào)而偏廢“事前控制”不僅是本末倒置，更有違背《行政許可法》之嫌。只有與公共利益或社會(huì)秩序具有一定相關(guān)性的事項(xiàng)，才會(huì)由法律法規(guī)對(duì)其用設(shè)定行政許可的方式加以限制②，因此在行政許可制度內(nèi)，行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人提出的申請(qǐng)需要盡到必要的審查義務(wù)?！掇k法》作為地方政府規(guī)章，實(shí)質(zhì)性地將審查從行政許可的程序中刪除，實(shí)難與上位法保持協(xié)調(diào)一致。

《行政許可法》第八條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可”，此處涉及行政許可的效力問題。一般而言，即使是有瑕疵的行政行為，考慮到法的安定性和誠實(shí)信用原則，也要賦予其實(shí)質(zhì)確定力。但在告知承諾制度下，首先，告知承諾書由行政主體和相對(duì)人雙方共同完成，若因該告知承諾書導(dǎo)致了行政許可行為的瑕疵，很難將行政機(jī)關(guān)一方的責(zé)任完全抽離出來。再者，行政許可行為由于其具有授益性這一特征，行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定撤銷恐怕在現(xiàn)有法律制度和法理上都會(huì)遇到更多的障礙。最后，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則同樣保護(hù)行政法律關(guān)系中的第三人，行政法律關(guān)系相對(duì)地保持穩(wěn)定，不僅對(duì)于直接面對(duì)的相對(duì)人，還是社會(huì)公眾，抑或是對(duì)于行政機(jī)關(guān)自身的形象都有其不小的影響力。關(guān)于效力問題的另一個(gè)層面就是行政許可何時(shí)生效的問題，《辦法》雖然設(shè)置了兩個(gè)月的“后續(xù)監(jiān)管”期限，但并沒有規(guī)定兩個(gè)月后許可證才生效，而是規(guī)定了撤銷的處理方式，應(yīng)當(dāng)是認(rèn)可了相對(duì)人承諾之后行政主體所為行政許可行為的法律效力，嚴(yán)格來說這一行為是“告知之時(shí)生效”而非“附款規(guī)定之時(shí)生效”。如前所述，這一情形下行政主體就將面臨怠于履行監(jiān)管職責(zé)的失職風(fēng)險(xiǎn);但若規(guī)定兩個(gè)月后才生效，相對(duì)人完全不需要這樣的一張?jiān)S可證，此時(shí)告知承諾制度本身將會(huì)失去僅剩的一點(diǎn)存在意義，這就是告知承諾制度難以避免的“效力悖論”。

與《行政許可法》第三十一條規(guī)定內(nèi)容相關(guān)的另一個(gè)問題是，當(dāng)申請(qǐng)人取得了其本不該取得的行政許可，在其從事該項(xiàng)被許可的活動(dòng)時(shí)，對(duì)第三人或公共利益造成了損害，行政機(jī)關(guān)應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。關(guān)于這個(gè)問題的答案，筆者認(rèn)為這與《行政許可法》第三十四條的內(nèi)容有關(guān)，該條中實(shí)際規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在受理申請(qǐng)之后進(jìn)入審查階段，包括形式審查和實(shí)質(zhì)審查兩種方式。而實(shí)質(zhì)審查就是行政機(jī)關(guān)要對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料中的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否符合條件進(jìn)行審查，往往需要實(shí)質(zhì)審查的申請(qǐng)?jiān)S可事項(xiàng)就屬于情況復(fù)雜或者重大的，《行政許可法》就要求行政機(jī)關(guān)采取審慎的態(tài)度。對(duì)于這部分要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的事項(xiàng)，如果行政機(jī)關(guān)未盡到職責(zé)，違法進(jìn)行行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)后果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而從《辦法》第五條中規(guī)定的可以采取告知承諾方式的事項(xiàng)范圍以及除外范圍來看，不采取告知承諾方式的事項(xiàng)范圍和實(shí)質(zhì)審查的事項(xiàng)范圍，前者并不能完全包含后者，意味著存在需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的事項(xiàng)卻采取告知承諾方式頒發(fā)許可的可能性，這對(duì)于公共利益是有不小的風(fēng)險(xiǎn)的。綜上所述，若行政機(jī)關(guān)逃避了原本屬于其無法逃避的實(shí)質(zhì)審查職責(zé)，就要面臨承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。而當(dāng)所涉事項(xiàng)關(guān)系重大時(shí)，而告知承諾制度反而為申請(qǐng)人違法取得許可提供了便利。筆者認(rèn)為當(dāng)今社會(huì)尚缺乏足夠的誠信基礎(chǔ)，還缺乏化解上述現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)的能力，該種制度的運(yùn)行缺乏社會(huì)基礎(chǔ)。

在違法責(zé)任方面，告知承諾制度與《行政許可法》也存在不一致的地方?！掇k法》第十四條中所稱“違反承諾”必然包含“隱瞞有關(guān)情況”、“提供虛假材料”、“欺騙”等情形，而對(duì)上述不正當(dāng)手段使用的處罰也在《行政許可法》中有規(guī)定?？梢?，《辦法》第十四條設(shè)定的罰款這一行政處罰應(yīng)僅在“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可”的情況下適用，《辦法》將罰款的適用范圍擴(kuò)大至“違反承諾”的所有情況，且要求罰款的實(shí)施以“造成危害后果”或“造成嚴(yán)重危害后果”為前提，這樣的規(guī)定與上位法不一致。

綜上所述，《辦法》從原則和精神到內(nèi)容和機(jī)制均體現(xiàn)了對(duì)《行政許可法》的突破，而這種突破的合法性確實(shí)值得懷疑。

三、告知承諾制度的必要性分析

首先是在告知承諾書的內(nèi)容方面，《辦法》第七條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)需要告知的內(nèi)容，與《行政許可法》第三十條、第三十二條第一款第四項(xiàng)關(guān)于行政機(jī)關(guān)公開義務(wù)、告知義務(wù)的規(guī)定并無相左，屬于重復(fù)規(guī)定?！掇k法》第八條規(guī)定了申請(qǐng)人的承諾內(nèi)容，這一條規(guī)定的“承諾”是對(duì)《行政許可法》第三十一條的重復(fù)表述，也是對(duì)實(shí)踐中申請(qǐng)人已用行動(dòng)默示遵守的規(guī)則的重復(fù)。

其次，在簡政放權(quán)方面，《行政許可法》中對(duì)行政許可事項(xiàng)的取消和在一定區(qū)域內(nèi)的停止實(shí)施也是作了規(guī)定的，而《辦法》第五條對(duì)告知承諾的適用設(shè)置了“能夠通過事中事后監(jiān)管糾正”這一要件，恰好符合《行政許可法》第十三條第四款的規(guī)定，故現(xiàn)行的國家法律為取消不合理的行政許可事項(xiàng)設(shè)置了路徑，也對(duì)行政機(jī)關(guān)及時(shí)取消該類行政許可提出了法律上的要求。而現(xiàn)階段確實(shí)有行政機(jī)關(guān)在行政許可制度內(nèi)不積極作為影響了相對(duì)人合法權(quán)益的問題存在，習(xí)近平總書記曾強(qiáng)調(diào)“要深化行政審批制度改革，推進(jìn)簡政放權(quán)，深化權(quán)力清單、責(zé)任清單管理，同時(shí)要強(qiáng)化事中事后監(jiān)管”①由此看出，在現(xiàn)有的法律制度內(nèi)同時(shí)做好行政審批事項(xiàng)的取消和下放以及強(qiáng)化事中事后監(jiān)管這兩方面工作就能改善現(xiàn)階段的不利局面。針對(duì)采取取消和停止實(shí)施手段即可解決的問題而不采取，轉(zhuǎn)而創(chuàng)設(shè)新的制度，難免會(huì)產(chǎn)生減緩行政審批改革步伐的副作用。

結(jié)語

通過上文分析，我們可以理解行政機(jī)關(guān)采用告知承諾這樣的工作機(jī)制是為了提高行政效率，但在通過現(xiàn)有的法律制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)能達(dá)到上述目標(biāo)的情況下，行政機(jī)關(guān)采取立法手段推遲審查階段的啟動(dòng)甚至免除自身的審查義務(wù)很難說是有必要的。首先，“告知承諾”制度中無論是“告知”還是“承諾”都或是在現(xiàn)行的《行政許可法》中有明確規(guī)定，或是在實(shí)踐中沒有爭(zhēng)議，無需進(jìn)行重復(fù)立法。第二，“告知承諾”制度的出臺(tái)實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政機(jī)關(guān)事前審查義務(wù)的免除，而其事后監(jiān)管的責(zé)任根據(jù)《行政許可法》及相關(guān)法規(guī)是本就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，《辦法》作為地方政府規(guī)章實(shí)質(zhì)上減少了本級(jí)政府的法定職責(zé)，可能存在有違《中華人民共和國立法法》精神的風(fēng)險(xiǎn)。第三，地方政府若堅(jiān)決貫徹落實(shí)中央簡政放權(quán)的要求，切實(shí)做好取消和下放行政審批事項(xiàng)和加強(qiáng)事中事后監(jiān)管兩項(xiàng)工作，將能在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)達(dá)到提高行政效率、改良營商環(huán)境的目標(biāo)。因此，依靠現(xiàn)有法律制度、用好現(xiàn)有政策手段能解決的問題不必要通過動(dòng)用寶貴的立法資源去應(yīng)對(duì)。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕袁署宏，楊偉東.論建立市場(chǎng)取向的行政許可制度〔J〕.中國法學(xué)，2002，（05）.

〔2〕余凌云.對(duì)行政法上“假契約”現(xiàn)象的理論思考——以警察法上各類“責(zé)任書”為考察對(duì)象〔J〕.法學(xué)研究，2001，（05）.

〔3〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法行政法室許安標(biāo)、武增、劉松山、童衛(wèi)東等著.<中華人民共和國行政許可法>釋義及實(shí)用指南〔M〕.北京：中國民主法制出版社，2003：51、54-56、80-81.

〔4〕葉必豐.行政行為確定力研究.中國法學(xué)〔J〕，1996，（03）.

〔5〕應(yīng)松年.行政許可法的理論與制度解讀〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2004：107.

〔責(zé)任編輯：張 港〕