論大數(shù)據(jù)背景下著作權(quán)的刑法保護(hù)

車雅婷

摘 要：大數(shù)據(jù)時代到來，網(wǎng)絡(luò)資源也隨之日漸豐富，著作權(quán)侵權(quán)形勢更加嚴(yán)峻，發(fā)生了許多不同于傳統(tǒng)傳播發(fā)行模式的新變化。而囿于其穩(wěn)定性，刑法無法修改以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)，這導(dǎo)致了許多立法及司法問題，建議通過修正刑法規(guī)范，完善司法解釋等方式予以解決。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)著作權(quán);刑法保護(hù)

一、 大數(shù)據(jù)時代侵犯著作權(quán)行為的新變化

進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，信息總量激增，信息傳輸、變化速度加快。一方面，拓展了知識的普及程度，促進(jìn)了社會文明的發(fā)展;另一方面，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的深化運(yùn)用也使得侵犯著作權(quán)的犯罪行為呈現(xiàn)出新的變化，為著作權(quán)的刑法保護(hù)帶來了新的挑戰(zhàn)。

（一） 犯罪目的更復(fù)雜

大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)生了變化，導(dǎo)致了著作權(quán)犯罪的目的也呈現(xiàn)出多樣化的趨勢。有些人是出于共享目的，通過網(wǎng)絡(luò)免費(fèi)向公眾共享他人的作品;有些人則是為了提升自己的聲譽(yù)或降低作者的聲譽(yù)而通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布他人作品。這些行為雖然不是以“營利”為目的，但由于大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的廣泛快速傳播，帶來的后果可能會以營利為目的同樣嚴(yán)重。

（二） 犯罪方式更多樣

近年來通過網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的方式主要有：侵犯網(wǎng)絡(luò)文學(xué)著作權(quán)，私自設(shè)置、營運(yùn)游戲“私服”、“外掛”，侵犯他人音樂類作品著作權(quán)，游戲類軟件著作權(quán)，侵害其他著作權(quán)作品（學(xué)習(xí)資料、視聽資料等）。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)使得網(wǎng)民可以在線上傳、下載和傳輸圖片、文字、視頻等數(shù)據(jù)，獲得復(fù)制件和原件的手段和途徑發(fā)生了質(zhì)的改變。此外，網(wǎng)絡(luò)空間與傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)空間相比所特有的無地域性也為侵權(quán)行為提供了更有利的傳播基礎(chǔ)，因此相應(yīng)地侵犯著作權(quán)的途徑也逐漸多樣化。

（三） 危害結(jié)果更易發(fā)

在前大數(shù)據(jù)數(shù)代，以傳統(tǒng)的印刷、復(fù)印為主的發(fā)行、傳播方式?jīng)Q定了人們?nèi)粝雽?shí)施侵犯著作權(quán)的行為，就必須依賴專業(yè)機(jī)構(gòu)和專門設(shè)備，從而往往需要多人分工協(xié)作。如今，網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的廣泛普及和高度發(fā)達(dá)，使得更廣泛的受眾可以通過更便捷的方式傳播侵權(quán)信息。脫離了傳統(tǒng)固定的物質(zhì)載體，借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢，著作權(quán)侵權(quán)行為的單獨(dú)犯罪趨勢將日益明顯，影響范圍將會更廣泛，從而會容易造成相應(yīng)的危害結(jié)果。

二、 刑法保護(hù)的現(xiàn)狀

（一） 《刑法》保護(hù)滯后

1. 犯罪目的要件需重界定

《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪、第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在主觀方面都要求“以營利為目的”。在傳統(tǒng)模式的背景下，大部分侵犯著作權(quán)的情況都具有營利目的。但隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，侵權(quán)目的逐漸多樣化，實(shí)踐中則逐漸顯現(xiàn)此要件的不足。首先，從立法目的層面觀之，刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪是為了保護(hù)原創(chuàng)者的合法利益和研究創(chuàng)作動力，促進(jìn)社會科學(xué)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)的持續(xù)發(fā)展。但“以營利為目的”的規(guī)定著眼于侵權(quán)人角度，而忽視了著作權(quán)人角度，從刑法制裁的范圍中排除大量具有非營利性但嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為，顯然無法全面地保護(hù)著作權(quán)人的利益。此外，從司法執(zhí)行的層面來看，嚴(yán)格要求主觀上具有營利目的無疑加大了司法機(jī)關(guān)查處相關(guān)犯罪的難度，也讓那些不符合此條件的侵權(quán)人逃脫了法律制裁。

2. 犯罪客觀方面需再擴(kuò)充

《刑法》第217條規(guī)定：“（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的;（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的;（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的;（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的?！钡?18條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品……”以上是著作權(quán)犯罪的5種行為方式。一方面，從印刷版權(quán)時代過渡到網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時代，這5種行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有了新的變化。例如，僅僅通過敲擊鍵盤、按下鼠標(biāo)，人們就可以復(fù)制粘貼信息，完成侵權(quán)行為。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展同時也擴(kuò)大了著作權(quán)的外延。網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化信息，網(wǎng)絡(luò)多媒體文件，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，網(wǎng)絡(luò)軟件等等都成為版權(quán)保護(hù)的新內(nèi)容。這些大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的新事物極大刺激著新興著作權(quán)侵權(quán)行為。但在現(xiàn)行刑事立法中，目前刑法對犯罪行為的新方式?jīng)]有迅速反應(yīng)，相關(guān)規(guī)定并不明確，這將導(dǎo)致對著作權(quán)犯罪構(gòu)成要件的誤解和司法實(shí)踐中對犯罪行為的難以識別。

（二） 司法解釋超越立法

《最高法、最高檢關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行。”由此將以營利為目的的通過網(wǎng)絡(luò)大量傳播作品、制品行為納入刑事制裁的范圍之中。但進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代后，網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的方式多樣化，“網(wǎng)絡(luò)傳播”已經(jīng)不同于傳統(tǒng)法律意義上的“發(fā)行”。但司法解釋仍將兩者等同，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播 “應(yīng)當(dāng)視為復(fù)制發(fā)行”，這導(dǎo)致了 “信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”在立法和司法上分別有兩種不同的保護(hù)模式。

三、 刑法保護(hù)的反思

（一） 修正刑法規(guī)范

1. 取消主觀“以營利為目的”要件

隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)人并非都以營利為目的，倘若仍將這些侵犯著作權(quán)的行為排除在犯罪之外，顯然是不合理的。此外，我國刑法中侵犯商標(biāo)權(quán)罪、侵犯專利權(quán)犯罪并沒有規(guī)定主觀方面需要“以營利為目的”。我國《著作權(quán)法》已經(jīng)取消了這一主觀限制條件，但《刑法》卻仍保留這一限制條件，兩部法律之間不統(tǒng)一，這樣不利于對著作權(quán)的刑法保護(hù)。同時，《TRIPS協(xié)議》第61條規(guī)定：“各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件?！奔础禩RIPS協(xié)議》認(rèn)為，蓄意并且實(shí)施具有商業(yè)規(guī)模的侵犯著作權(quán)的行為即可被刑法制裁，并且該行為無需以營利為目的。我國作為《TRIPS協(xié)議》成員國，立法也應(yīng)與其相匹配。所以，建議應(yīng)當(dāng)取消“以營利為目的”的主觀目的要件，將其作為犯罪的加重構(gòu)成要件對待。

2. 擴(kuò)大定罪范圍

我國《著作權(quán)法》第 48條規(guī)定了侵犯著作權(quán)的8種行為方式①，與《刑法》規(guī)定的5種行為方式相比，《著作權(quán)法》對著作權(quán)的保護(hù)力度明顯更大。并且《著作權(quán)法》第3條規(guī)定了8種類型的作品作為保護(hù)對象，其保護(hù)的客體范圍也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于《刑法》第217條的規(guī)定。我國于1994年接入互聯(lián)網(wǎng)，在1997年制定《刑法》時，運(yùn)用大數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的情況仍不泛濫。但隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，數(shù)字作品突破了原有的載體限制，諸多權(quán)利問題在實(shí)踐過程中無法厘清，《著作權(quán)法》已經(jīng)及時地將新出現(xiàn)的侵權(quán)行為納入了打擊范圍，而《刑法》卻未對著作權(quán)侵權(quán)行為的新變化作出調(diào)整和修改，從而在著作權(quán)的保護(hù)方面，《刑法》和《著作權(quán)法》產(chǎn)生了脫節(jié)，《刑法》對新型侵權(quán)行為的打擊也略顯疲軟之態(tài)。因此，若將《著作權(quán)法》的8種侵權(quán)行為都納入《刑法》的規(guī)定范圍，不僅能使兩部法律之間相銜接，還能擴(kuò)大《刑法》的保護(hù)范圍和力度。

（二） 完善刑事司法解釋

在我國，侵犯著作權(quán)犯罪屬于情節(jié)犯。即是侵犯著作權(quán)的行為并非一定為罪，只有其情節(jié)達(dá)到刑法所規(guī)定的一定標(biāo)準(zhǔn)，如“情節(jié)嚴(yán)重”等，才能構(gòu)成犯罪。然而《刑法》無法詳細(xì)劃定衡量該情節(jié)嚴(yán)重程度的具體標(biāo)準(zhǔn)，所以司法解釋在侵權(quán)情節(jié)的認(rèn)定方面發(fā)揮著十分重要的作用。進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，侵犯著作權(quán)的犯罪方式和侵害對象隨著犯罪空間平臺和技術(shù)手段的變化發(fā)生了異變，這就要求司法解釋能夠不斷根據(jù)變化著的網(wǎng)絡(luò)時代背景下的犯罪特性來更新與構(gòu)建新的司法立案標(biāo)準(zhǔn)體系。近幾年來，除了傳統(tǒng)的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)外，司法解釋還規(guī)定了其他能夠反映網(wǎng)絡(luò)特性的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，例如“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”、“注冊會員數(shù)”、“受害人次”等。②這種以用戶的點(diǎn)擊數(shù)、注冊會員數(shù)、受害人次為量化標(biāo)準(zhǔn)的做法是反映網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪特性的有益探索，也為未來網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)相關(guān)司法解釋的完善提供了努力方向。

[注釋]

①《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的;（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的;（三）未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，;（四）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的;（五）未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制廣播、電視的;（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的;（七）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的;（八）制作、出售假冒他人署名的作品的?！?/p>

②最高法、最高檢及公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條規(guī)定：“《刑法》第217條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)，包括‘傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到5萬次以上的，或者以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達(dá)到1000人以上的……”

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（作者單位：華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510000）