論風(fēng)險(xiǎn)刑法中的人權(quán)保障機(jī)能之維護(hù)

[摘要]人權(quán)保障機(jī)能是刑法的生命所在，其重要性在各國的刑事立法和司法實(shí)踐中都得以彰顯。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的時(shí)代背景下“風(fēng)險(xiǎn)刑法”應(yīng)運(yùn)而生，法益概念模糊化、擴(kuò)大化以及責(zé)任論的嬗變，使得傳統(tǒng)刑法理論所強(qiáng)調(diào)的“刑法人權(quán)保障機(jī)能”受到了巨大的沖擊。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，應(yīng)積極地轉(zhuǎn)變刑事立法理念、堅(jiān)守傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)原則并且嵌入刑法謙抑性考量，以期維護(hù)人權(quán)保障機(jī)能。

[關(guān)鍵詞]人權(quán)保障機(jī)能;風(fēng)險(xiǎn)社會(huì);風(fēng)險(xiǎn)刑法;刑法謙抑性

[中圖分類號(hào)]D924? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A ? [文章編號(hào)]1009—0274（2019）03—0093—05

[作者簡(jiǎn)介]舒登維，男，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)反恐中心研究員，研究方向：刑法學(xué)。

一、問題的提出

科技革命在為人類提供巨大的物質(zhì)性便利，將人類從落后的生產(chǎn)生活方式之中解放出來的同時(shí)，也制造出了傳統(tǒng)社會(huì)所無法感知的眾多新危險(xiǎn)源，從環(huán)境污染、核泄漏到食品安全危機(jī)，從網(wǎng)絡(luò)犯罪、電子病毒到恐怖主義……[1]人類似乎進(jìn)入了德國社會(huì)學(xué)家貝克所描繪的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”。

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，人們并沒有因?yàn)榭萍嫉陌l(fā)展而變得安全，相反人們卻變得更加的脆弱，人類的脆弱集中體現(xiàn)在人們?cè)趹?yīng)對(duì)自身所遭遇的危險(xiǎn)時(shí)所表現(xiàn)出的無力控制感。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)加劇了公眾的憂慮感和不安的情緒，如何為個(gè)人乃至整個(gè)社會(huì)的安全提供法律的保障成為了現(xiàn)代刑法關(guān)注的焦點(diǎn)問題，風(fēng)險(xiǎn)刑法也正是在這樣的社會(huì)大背景下應(yīng)運(yùn)而生的。

為了應(yīng)對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”對(duì)人類的生存和發(fā)展，尤其是對(duì)國家統(tǒng)治秩序的威脅，刑法的威懾力更加得以彰顯，即表現(xiàn)為將一切可能產(chǎn)生“危險(xiǎn)”的行為納入到犯罪圈中加以打擊，試圖將風(fēng)險(xiǎn)消滅在萌芽狀態(tài)。在這個(gè)過程中，刑法的人權(quán)保障機(jī)能也受到了前所未有的威脅。為了解決這個(gè)問題我們?cè)O(shè)想讓刑事立法和刑事司法的整個(gè)過程都同時(shí)體現(xiàn)刑法人權(quán)保障機(jī)能和安全保護(hù)機(jī)能，并且不偏不倚。但這是一種理想化的模式，由于缺乏行之有效的實(shí)現(xiàn)途徑，致使從未真正實(shí)現(xiàn)。究其原因在于，刑法是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中體現(xiàn)，從功利主義的角度來說，統(tǒng)治者的意志在本質(zhì)上是功利的，因而難以在國家的刑事立法和司法活動(dòng)中形成人權(quán)保障機(jī)能和安全保護(hù)機(jī)能兩相兼顧、不偏不倚的對(duì)等格局。[2]因此，如何去平衡刑法保障和安全維護(hù)、未來如何應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)人權(quán)保障機(jī)能的威脅是當(dāng)前研究的難題。

二、風(fēng)險(xiǎn)刑法對(duì)人權(quán)保障機(jī)能的沖擊

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)究竟能否以及在多大程度上為刑法所化解是一個(gè)既無法證實(shí)也沒辦法證偽的問題。[3]因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性決定了刑法難以做到根除風(fēng)險(xiǎn)，而只能是設(shè)法抑制未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。試圖依靠刑法的力量來根除風(fēng)險(xiǎn)的想法是荒謬的，盲目崇拜刑法的力量，肆意的擴(kuò)張國家刑罰權(quán)就必然會(huì)削弱刑法的人權(quán)保障機(jī)能。

（一）傳統(tǒng)法益論的危機(jī)，處罰范圍擴(kuò)大化

縱觀刑法學(xué)的發(fā)展歷程，法益（客體）無疑在刑法體系中占據(jù)了不可或缺的地位。其重要性體現(xiàn)在它不僅僅是成立犯罪的前提，也是闡述刑罰論必不可缺的重要理論武器，換言之，法益具有決定行為是否構(gòu)成犯罪以及對(duì)施以何種刑罰的功能。由此，足以表明法益在維護(hù)人權(quán)保障機(jī)能的過程中扮演著重要的角色，具體而言可以將其歸納為以下幾個(gè)方面：其一，法益侵害性是判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪所需要的關(guān)鍵性因素，其可將單純的違背倫理道德的行為、一般違法行為和犯罪行為區(qū)別開來，是對(duì)行為人進(jìn)行定罪的重要依據(jù)。其二，法益侵害性是刑法上因果關(guān)系判斷的前提，只有出現(xiàn)了法益侵害結(jié)果或侵害的危險(xiǎn)時(shí)，行為與結(jié)果之間才會(huì)納入到刑法的考量，進(jìn)而才會(huì)有客觀歸責(zé)的判斷問題。其三，在是否構(gòu)成排除犯罪事由的判斷上，法益也是一個(gè)重要的衡量因素，如存在被害人承諾，表明造成的法益侵害性較小，阻卻犯罪的事由便可成立。其四，法益侵害的大小是衡量刑罰輕重的重要因素，刑罰的輕重要與所犯罪（法益侵害大?。┫噙m應(yīng)。

可見，作為犯罪與刑罰連接支點(diǎn)的法益對(duì)人權(quán)保障機(jī)能的維護(hù)具有重大意義。正是基于上述理由，一旦對(duì)于刑法所保護(hù)法益發(fā)生偏差，規(guī)范國家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的人權(quán)保障機(jī)能便不可避免的受到?jīng)_擊。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，刑法的主要關(guān)注點(diǎn)不在于對(duì)犯罪行為的報(bào)應(yīng)與譴責(zé)，而是防范未來即將發(fā)生的危險(xiǎn)，[4]對(duì)于犯罪預(yù)防的強(qiáng)烈關(guān)注導(dǎo)致立法者不斷地?cái)U(kuò)張國家刑罰權(quán)的適用范圍，這也直接導(dǎo)致了人們對(duì)于行為的法益侵害性進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)發(fā)生了明顯的偏移，其突出的表現(xiàn)就在于法益侵害性原則評(píng)價(jià)呈現(xiàn)出主觀化的傾向。

一方面，從限制國家刑罰權(quán)角度而言，由于法益越明確、越具體，越能有效對(duì)國家刑罰權(quán)進(jìn)行限制，因此，對(duì)法益的概念進(jìn)行限定十分必要。法益概念擴(kuò)張化具體表現(xiàn)為對(duì)法益進(jìn)行模糊化處理，以便提前介入到社會(huì)生活中，發(fā)揮處罰效果。如懲罰抽象的危險(xiǎn)犯，其強(qiáng)調(diào)不是要等到侵害結(jié)果出現(xiàn)后才處罰行為，懲罰抽象危險(xiǎn)犯有助于發(fā)揮刑法規(guī)范的行動(dòng)指引功能。[5]此外，有學(xué)者認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯是“立法者用來保護(hù)某種制度或機(jī)能的主要手段”。[6]可見，抽象危險(xiǎn)犯作為刑法擴(kuò)張化的體現(xiàn)，立法者認(rèn)為其具有預(yù)防犯罪的功能。

另一方面，預(yù)備行為實(shí)行化處理。從預(yù)防犯罪層面而言，為了更好地保護(hù)社會(huì)，要求盡可能地?cái)U(kuò)大犯罪處罰范圍。如《刑法修正案（九）》第七條將準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為規(guī)定為犯罪，將本屬于預(yù)備行為予以實(shí)行化。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，越來越多的國家和地區(qū)適用刑法的范圍越來越廣泛，而這種變化是法益概念日漸寬泛的一種體現(xiàn)。

此外，幫助行為正犯化也是立法者實(shí)現(xiàn)積極預(yù)防的產(chǎn)物。幫助犯正犯化，是指刑法將本屬幫助行為規(guī)定為正犯行為。[7]《刑法修正案（九）》增設(shè)的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，將中立幫助行為做正犯化立法。伴隨著“快播案”，近年來我國司法實(shí)踐與理論界對(duì)中立幫助行為進(jìn)行了如火如荼的探討?？觳グ讣澈笏[藏的刑事政策、刑法哲學(xué)、犯罪學(xué)、法理學(xué)等問題在飛速發(fā)展的大變革時(shí)代引人注目、令人深思。因此，該類行為納入刑法范圍，將產(chǎn)生與自由保障精神相違背的危險(xiǎn)。一方面要實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的，另一方面又要維護(hù)社會(huì)的發(fā)展。[8]由此，在法益保護(hù)和自由保障之間產(chǎn)生了分歧。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，必然帶來難以預(yù)測(cè)的危險(xiǎn)，但同時(shí)也為社會(huì)發(fā)展提供無限可能性。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，傳統(tǒng)刑法法益論的變動(dòng)、處罰范圍的擴(kuò)大化，使得刑法失去人權(quán)保障機(jī)能的作用，而逐漸淪為保護(hù)公共安全的工具。

（二）責(zé)任論的結(jié)構(gòu)性嬗變

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范的需要，整個(gè)犯罪論體系經(jīng)歷了結(jié)構(gòu)性的變化，責(zé)任論理論自然也是無可避免的。與犯罪論的重構(gòu)相較而言，責(zé)任論層面發(fā)生的變動(dòng)則更為明顯，也更容易引起爭(zhēng)議。

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任和擴(kuò)大過失犯處罰的主張，給傳統(tǒng)刑法提倡的主客觀相一致的歸責(zé)原則提出了前所未有的挑戰(zhàn)。風(fēng)險(xiǎn)刑法以一般預(yù)防為目的，尤其是對(duì)威脅到公共安全或者公共秩序的行為實(shí)行嚴(yán)格的責(zé)任論，即只要該行為在客觀上造成了危害社會(huì)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，不論行為人主觀上是否具備犯罪心理（包括犯罪的認(rèn)識(shí)因素和意志因素）均構(gòu)成犯罪。例如，出于保護(hù)環(huán)境的需要制定出的污染環(huán)境罪，只要證明行為人的行為引發(fā)了環(huán)境污染的結(jié)果，根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

傳統(tǒng)刑法理論講究主客觀相一致原則，即犯罪行為必須是在犯罪心理（包括故意或者過失）的支配下實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)理論，任何犯罪都必須具備主觀心理和犯罪行為這兩個(gè)要件。一般情況下犯罪都必須具備故意的心理態(tài)度，只是在一小部分犯罪上以過失作為主觀要件。但是隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，過失犯的處罰變得越來越常見。人們對(duì)于刑事責(zé)任進(jìn)行考察的重心已經(jīng)從行為人在相對(duì)的意志自由下做出違反刑法規(guī)范的危害行為轉(zhuǎn)移到行為人是否具備一般人所有的認(rèn)識(shí)和控制自己行為的能力。[9]可見，嚴(yán)格責(zé)任論的產(chǎn)生嚴(yán)重的挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)刑法的主客觀相一致的原則。嚴(yán)格責(zé)任論起初是國家為了保護(hù)公共利益而提出的，但是嚴(yán)格責(zé)任論在一定程度上存在著客觀歸罪之嫌，更嚴(yán)重的是當(dāng)嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍超出了保護(hù)公共利益的范圍，使得刑法延伸到了本不該由刑法規(guī)范的私人領(lǐng)域，讓不具備可罰性的行為被定罪，受到刑罰的處罰，導(dǎo)致刑法的人權(quán)保障機(jī)能被進(jìn)一步削弱。

綜上所述，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，在主權(quán)國家和市民社會(huì)尚未完全分離的情況下，國家利益和社會(huì)秩序被看作是最高的價(jià)值而個(gè)人的權(quán)益則顯得無足輕重，國家內(nèi)的一切活動(dòng)都必須服從并且服務(wù)于這個(gè)價(jià)值，刑法逐漸淪為了一種懲罰的工具，失去了其應(yīng)具有的人權(quán)保障機(jī)能。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中國家的刑事立法和司法實(shí)踐活動(dòng)只注重完成政治任務(wù)，不注重刑法目的的實(shí)現(xiàn);只注重社會(huì)權(quán)益的保護(hù)卻忽視了公民個(gè)人權(quán)益的保障;只注重刑法作為國家治理人民的工具作用，卻忽視了刑法內(nèi)涵的人性價(jià)值。國家濫用刑罰的現(xiàn)象可能將成為常態(tài)，往往使刑罰懲處的范圍大大的超過了行為本身的危險(xiǎn)限度，刑罰對(duì)于罪犯人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的剝奪變得任性而又乖張，導(dǎo)致刑法的人權(quán)保障機(jī)能遭到嚴(yán)重的破壞。

三、人權(quán)保障機(jī)能之維護(hù)

風(fēng)險(xiǎn)刑法對(duì)人權(quán)保障機(jī)能造成了嚴(yán)重的沖擊，防止刑罰的目的從消極的一般預(yù)防轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的一般預(yù)防，[10]維護(hù)刑法的人權(quán)保障機(jī)能成為了現(xiàn)階段研究的一項(xiàng)重要課題。未來刑法應(yīng)積極地轉(zhuǎn)變刑事立法理念，協(xié)調(diào)好人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)二者間的關(guān)系，并且在具體的刑事立法實(shí)踐中采用可責(zé)性和需罰性結(jié)合的思路。

（一）嵌入謙抑性考量，合理限縮刑罰適用

謙抑性要求刑法寬容，能夠用較輕的刑法手段規(guī)制犯罪和保護(hù)權(quán)益時(shí)，就無需動(dòng)用較重的刑罰。[11]從某種意義上說刑法的人權(quán)保障機(jī)能同刑法的謙抑性之間具備相容之處。刑法謙抑性和刑法的人權(quán)保障機(jī)能之間的共容之處在于：首先，兩者都以限制國家刑法權(quán)為主要內(nèi)容;其次，兩者的基礎(chǔ)都是刑法的有限性和刑罰的惡害性;再次，保障人權(quán)是兩者的最高價(jià)值追求。因此，要強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性就必須強(qiáng)化人權(quán)保障機(jī)能，我們要維護(hù)刑法的人權(quán)保障機(jī)能就必須要在刑事立法與刑事司法實(shí)踐活動(dòng)中嵌入刑法的謙抑性的考量。

那么如何在遵循刑法謙抑性的前提下把握好動(dòng)用刑罰的限度呢？當(dāng)一個(gè)實(shí)害結(jié)果發(fā)生時(shí)對(duì)該行為是否動(dòng)用刑罰并不難作出判斷，但最棘手的問題在于很多行為具備導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生的可能性，雖然行為尚未著手實(shí)施或者該行為已經(jīng)著手實(shí)施，但是該實(shí)害結(jié)果尚未真實(shí)發(fā)生而是一直處于一種危險(xiǎn)狀態(tài)。那么對(duì)于這類狀況是否應(yīng)該將其納入到犯罪圈之中而提前采取強(qiáng)制措施以預(yù)防危險(xiǎn)的發(fā)生？風(fēng)險(xiǎn)刑法的支持者總是從社會(huì)防衛(wèi)的角度出發(fā)去鼓勵(lì)刑法的發(fā)動(dòng)，但是他們卻恰恰忽略了刑法的提前介入是一個(gè)極其冒險(xiǎn)的事情，最嚴(yán)重的后果是人權(quán)會(huì)成為了最終的犧牲品。

因此，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中對(duì)一個(gè)危害行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的時(shí)候，首先一定要考慮到該行為對(duì)社會(huì)的危害程度大小以及造成這種危害后果的可能性大小。我們都知道現(xiàn)實(shí)生活中存在大大小小的各種風(fēng)險(xiǎn)，但刑法沒有必要將一切帶有社會(huì)危害性的或者是行為可能會(huì)引起嚴(yán)重的社會(huì)危害性的后果，但是造成該后果的可能性極低的行為都當(dāng)作是犯罪來處理。即便是某一種行為具備了嚴(yán)重的危害性并且該行為造成這種結(jié)果的可能性極大，也未必要將該行為當(dāng)作是犯罪而對(duì)其進(jìn)行刑法歸責(zé)。因?yàn)榱⒎ㄕ咴趯⒅贫骋豁?xiàng)罪名的時(shí)候也必須考慮到該行為在現(xiàn)實(shí)生活中是否普遍存在，如果該行為在社會(huì)中偶有發(fā)生甚至是從未發(fā)生，刑法也不能將該行為納入到犯罪圈。

此外，法律對(duì)具有危險(xiǎn)的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行管制，但是不一定要?jiǎng)佑眯谭?。在運(yùn)用行政法進(jìn)行第一次規(guī)制可以對(duì)行為進(jìn)行一定的限制，是對(duì)自由的保障，不至于對(duì)自由造成較大傷害。因此，借助行政法對(duì)相應(yīng)行為進(jìn)行先期的約束，可以避免草率地?cái)U(kuò)大犯罪圈、重刑化。以行政法作為前置法，在對(duì)行為進(jìn)行可罰性認(rèn)定時(shí)先經(jīng)過行政法前置法的評(píng)價(jià)，可能被認(rèn)定為合法行為或違法行為，如果將其評(píng)估為合法，就不必進(jìn)入下一個(gè)評(píng)價(jià)環(huán)節(jié)即刑法可罰性的認(rèn)定;[12]如果行為被認(rèn)定為違法，但是其可罰性、違法性程度可被前置法約束即可。如果前一階段對(duì)違法行為的無法規(guī)制或規(guī)制無效，可以由刑法進(jìn)行刑罰處置。

在這里需要厘清的一點(diǎn)是謙抑性作為人權(quán)保障機(jī)能實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，將其納入到刑事立法的確對(duì)國家刑罰權(quán)起到了一定的限制作用，但是這并不意味著刑罰適用的范圍越小越好，更不能理解為完全排斥刑罰的適用。從當(dāng)前人類所處的社會(huì)現(xiàn)狀來看，刑罰依然會(huì)在社會(huì)秩序的維護(hù)上扮演著不可或缺的重要角色，而刑法謙抑性只是出于維護(hù)刑法人權(quán)保障機(jī)能的考慮來盡可能的規(guī)范刑罰權(quán)的行使?？傊瑢⑿谭ㄖt抑性理念嵌入到刑事立法活動(dòng)當(dāng)中是實(shí)現(xiàn)刑法人權(quán)保障機(jī)能的重要步驟。

（二）協(xié)調(diào)好人權(quán)保障機(jī)能和社會(huì)保護(hù)機(jī)能

人權(quán)保障機(jī)能作為刑法的首要價(jià)值，但是這并不意味著我們就可以完全拋棄刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能?！靶谭ǖ娜藱?quán)保障機(jī)能和社會(huì)保護(hù)機(jī)能之間是正與正的較量，而非正與不正的較量?！盵13]我們必須要協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，不能為了追求一方的價(jià)值而拋棄另一方的價(jià)值，過度對(duì)社會(huì)保護(hù)機(jī)能強(qiáng)調(diào)就會(huì)導(dǎo)致刑法對(duì)人們的生活干預(yù)過多，使人們的權(quán)利受到極大的限制，同時(shí)也不利于應(yīng)對(duì)各種危險(xiǎn)對(duì)人類自身安全的威脅，嚴(yán)重地說會(huì)影響一個(gè)國家的進(jìn)步和民族的發(fā)展。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，刑法首先要肯定的價(jià)值應(yīng)是人權(quán)的保障，但應(yīng)“增加社會(huì)秩序穩(wěn)定作為基本原則”[14]。因此，人們?cè)噲D尋找出一條新的道路：在刑事立法和司法實(shí)踐的過程中我們?cè)谥匕l(fā)揮刑法的人權(quán)保障機(jī)能的同時(shí)又能兼顧社會(huì)保護(hù)機(jī)能。

其一，肅清“刑法萬能”的錯(cuò)誤理念，堅(jiān)守罪刑均衡原則。刑罰是一種剝奪人自由、財(cái)產(chǎn)甚至是生命的痛苦，而這種痛苦的制造者恰恰又是社會(huì)秩序的維護(hù)者。當(dāng)刑罰使用得當(dāng)時(shí)，可以形成強(qiáng)大的威懾力，有效的遏制犯罪的發(fā)生。但是統(tǒng)治者常常錯(cuò)誤的估計(jì)了刑罰的作用因而濫用刑罰，造成社會(huì)的恐懼和不安，刑罰同犯罪一樣成為了引發(fā)社會(huì)動(dòng)亂的因素。刑罰應(yīng)當(dāng)是有限度的，即便是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)殘酷的刑罰確實(shí)沒有同維護(hù)社會(huì)秩序和預(yù)防犯罪的宗旨相對(duì)抗，也不能不去限制刑罰的使用，因?yàn)樵陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中人們所關(guān)注不僅在于如何去預(yù)防犯罪更在于如何防止人的合法權(quán)益受到侵犯。從這樣的角度出發(fā)，有必要建立一個(gè)刑罰由弱到強(qiáng)的刑罰階梯，輕罪輕處，重罪重罰。這也正是所熟知的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，只有堅(jiān)守了此原則刑罰才不會(huì)被濫用，刑法的人權(quán)保障機(jī)能和社會(huì)保護(hù)機(jī)能才能夠有機(jī)的結(jié)合。

其二，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人利益同集體利益緊密結(jié)合，破除將兩者相割裂的局面，國家利益必定凌駕于個(gè)人利益之上的陳舊觀念。風(fēng)險(xiǎn)刑法割裂了國家、集體和個(gè)人三者利益之間的有機(jī)聯(lián)系，以保障國家利益、公共利益為借口而限制個(gè)人的權(quán)益是舍本逐末的非理性抉擇，其可能帶來的后果是個(gè)人利益受到了損害，國家利益也沒有得到很好的維護(hù)，要避免將國家利益同個(gè)人利益相割裂，越是在風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)的社會(huì)里越是要注重保障個(gè)人的權(quán)益，如果不涉及對(duì)個(gè)體利益的現(xiàn)實(shí)侵害之犯罪，刑法的介入就應(yīng)當(dāng)特別慎重，[15]如此才能實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能和社會(huì)保護(hù)機(jī)能之間的和諧統(tǒng)一。

（三）堅(jiān)守主客觀相一致的歸責(zé)原則

道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論的爭(zhēng)執(zhí)是刑法學(xué)理論研究的一個(gè)焦點(diǎn)話題：道義責(zé)任論主張非決定論，認(rèn)為人是具備相對(duì)的意志自由的，可以在自己的自由意志下支配自己的行為，而人實(shí)施了危害社會(huì)的行為就必須受到道義上的譴責(zé)，道義責(zé)任論通常被視作是維護(hù)人權(quán)保障機(jī)能的重要理論基礎(chǔ)。社會(huì)責(zé)任論則持決定論，以社會(huì)安全防衛(wèi)作為自己的價(jià)值追求。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論一經(jīng)提出就在法學(xué)界引起了巨大的反響，不少學(xué)者開始呼吁實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任論。但是從道德的層面去分析，處罰一些因?yàn)橐馔舛⒎鞘浅鲇诠室饣蛘哌^失的心理而造成社會(huì)危害的行為是不正當(dāng)?shù)?。因?yàn)檫@種做法背離了刑法賴以存在的基礎(chǔ)，即人的本性。實(shí)際上，意志的相對(duì)自由才是責(zé)任論的根基。在意志相對(duì)自由的情況下，行為人如果沒有法律所能期待的適法可能性，就不應(yīng)該對(duì)行為人進(jìn)行非法責(zé)難，責(zé)任的認(rèn)定過程其實(shí)就是犯罪認(rèn)定個(gè)別化的過程，它要解決的是獨(dú)立的行為主體成立犯罪的必要條件，也就是說行為在具體的社會(huì)環(huán)境中是否成立犯罪進(jìn)而擔(dān)責(zé)不僅僅看該行為是否具備社會(huì)危害性還要看該行為人是否有造成這種危害結(jié)果的心理態(tài)度。否則在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下被害人出于保護(hù)自己人身安全或者財(cái)產(chǎn)利益的需要而對(duì)侵犯者進(jìn)行反擊，卻被認(rèn)定為犯罪反而由被害人承擔(dān)刑事責(zé)任實(shí)在荒謬。

換個(gè)角度來看，支持風(fēng)險(xiǎn)刑法的學(xué)者之所以會(huì)提出嚴(yán)格責(zé)任論，是出于保護(hù)公共利益的考慮，而實(shí)際上要求犯罪必須存在主觀心理并非不利于預(yù)防犯罪，相反如果要求犯罪心理要件，則可以更好保障人權(quán)，便于公民自由選擇。由于刑罰的懲罰性功能，同時(shí)也是一種否定性評(píng)價(jià)，通過將該刑罰傳達(dá)給行為人和其他社會(huì)一般人，從而預(yù)防犯罪。因此，對(duì)在不懼怕刑罰的心理狀態(tài)下所實(shí)施的行為加以刑罰處罰，就很難收到刑罰的真正效果。

對(duì)行為人進(jìn)行非難的前提是：行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)，主觀與客觀具有一致性。由于刑法將故意、過失和刑事責(zé)任能力列為責(zé)任要素，所以沒有故意、過失的行為（包括緊急避險(xiǎn)、意外事件等）和沒有刑事責(zé)任能力的人（包括未成年人、精神病人等）實(shí)施的行為不能夠認(rèn)定為犯罪。主客觀相一致原則表明：人是萬物的尺度，人權(quán)保障是刑法的最高價(jià)值，刑法是彰顯人性的而并非是摧殘人性的。主客觀相一致原則不僅具備科學(xué)的理論基礎(chǔ)而且具備切實(shí)的實(shí)踐途徑，成為了維護(hù)人權(quán)的銳利武器，因此維護(hù)刑法的人權(quán)保障機(jī)能就要求我們必須堅(jiān)守主客觀相一致的歸責(zé)原則。

四、結(jié)語

人類已經(jīng)或者正在邁入貝克提出的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論中所描繪的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中人類面臨的生存與安全問題空前嚴(yán)峻，國家政策對(duì)于安全問題的關(guān)注度越來越高，在這樣的社會(huì)大背景下傳統(tǒng)的刑法理論面臨著被迫重構(gòu)的巨大危機(jī)，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論也因此悄然興起。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論從維護(hù)人類安全的目的出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)于已經(jīng)初露端倪的危害公共安全的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提前介入，提倡法益抽象化、精神化，模糊了行為危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、采取客觀歸責(zé)的歸責(zé)理論，極大地?cái)U(kuò)張了國家的刑罰權(quán)，在相當(dāng)程度上沖擊了刑法的人權(quán)保護(hù)機(jī)能。因此，今后應(yīng)積極地轉(zhuǎn)變刑事立法理念，將謙抑性納入考量，同時(shí)堅(jiān)守傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)原則，從而減少、避免風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)人權(quán)的沖擊，以更好的維護(hù)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。

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