合規(guī)、容錯(cuò)如何兩全？

高紅梅

近年，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門致力于建立國資公司的容錯(cuò)機(jī)制。2019年4月，國務(wù)院國資委印發(fā)《改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制方案》，明確提出要建立健全容錯(cuò)機(jī)制。另一方面，合規(guī)管理也是近年來國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的重點(diǎn)內(nèi)容，2018年11月國務(wù)院國資委印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》。國資公司正在探索建立科學(xué)合規(guī)管理體系，不斷增強(qiáng)合規(guī)管理能力，提高風(fēng)險(xiǎn)管控水平。

合規(guī)與容錯(cuò)看似沖突，如何避免陷入合規(guī)與容錯(cuò)兩難境地，實(shí)現(xiàn)合規(guī)與容錯(cuò)兩全，不僅是目前國有資產(chǎn)監(jiān)督管理改革的課題，也是眾多公司在治理和風(fēng)險(xiǎn)管控實(shí)踐中需要理清和解決的現(xiàn)實(shí)問題。

合規(guī)與業(yè)績，無需取舍

合規(guī)是公司存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，許多原本看似強(qiáng)盛的公司因違法違規(guī)而一朝衰敗和銷聲匿跡，其中不乏上市公司和規(guī)模龐大的集團(tuán)公司。公司違法違規(guī)可能直接導(dǎo)致喪失主體資格、商業(yè)信譽(yù)，對公司經(jīng)營造成毀滅性影響。在證券市場，合規(guī)管理也至關(guān)重要，關(guān)系公司生死存亡和榮辱興衰。公司違法違規(guī)信息是投資者看跌公司價(jià)值的重要影響因素，關(guān)系公司的股價(jià)、市值，甚至退市。另一方面，優(yōu)勝劣汰是商業(yè)的基本規(guī)則，沒有良好的經(jīng)營業(yè)績，公司必將難以維系。許多公司循規(guī)蹈矩，不違法不違規(guī)，但是面對千變?nèi)f化的市場環(huán)境，因缺乏創(chuàng)新，決策滯后，經(jīng)營效率低下等原因，最后經(jīng)營不善而注銷或破產(chǎn)的也數(shù)量可觀。據(jù)數(shù)據(jù)顯示，近年，每年注銷企業(yè)數(shù)量逐年增長，2014年至2018年分別為50.59萬、78.84萬、97.59萬、124.35萬、181.35萬。每年也有很多公司因業(yè)績不好而資不抵債進(jìn)入破產(chǎn)狀態(tài)，法院審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案例數(shù)量總體呈上升趨勢，2014年至2017年分別為4249、5841、8801、9742例，2018年為3403例。

公司要健康持續(xù)地發(fā)展，合規(guī)與業(yè)績必須并駕齊驅(qū)，不能偏廢。然而，如何才能實(shí)現(xiàn)合規(guī)與業(yè)績雙重目標(biāo)？許多公司在制定內(nèi)部規(guī)則和風(fēng)險(xiǎn)管控實(shí)踐過程中深受困擾。為了提高投資決策效率，實(shí)現(xiàn)良好業(yè)績，有的公司會通過公司章程將法定的股東（大）會投資計(jì)劃權(quán)授予董事會，董事會授權(quán)經(jīng)理層組織實(shí)施投資方案。另一方面，也有公司為了管控風(fēng)險(xiǎn)，會在公司章程和內(nèi)部治理規(guī)則中詳細(xì)規(guī)定董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營層等治理機(jī)構(gòu)召開會議的程序、議案表決形式、禁止性行為等內(nèi)容。在經(jīng)營實(shí)踐中，公司合規(guī)管理部門與經(jīng)營部門之間為合規(guī)與業(yè)績唇槍舌戰(zhàn)，也是慣?，F(xiàn)象。經(jīng)營部門經(jīng)常認(rèn)為加強(qiáng)合規(guī)管理會束縛公司經(jīng)營活動(dòng)，降低市場反應(yīng)速度，對經(jīng)營業(yè)績不利。合規(guī)管理部門擔(dān)心公司以業(yè)績?yōu)橄?，放松合?guī)管理，導(dǎo)致經(jīng)營行為失控，最后得不償失。

毫無疑問，既要保證公司運(yùn)營完全符合規(guī)范，杜絕違法違規(guī)行為，又要充分激勵(lì)經(jīng)營者積極承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，高效率地進(jìn)行決策、管理和經(jīng)營。事實(shí)上，如果能夠充分厘清容錯(cuò)機(jī)制與合規(guī)管理各自的適用范圍和作用目標(biāo)就可以發(fā)現(xiàn)，合規(guī)與業(yè)績，無需取舍。合規(guī)與容錯(cuò)，并非兩難，而是可以兩全。那么，究竟應(yīng)該在哪些領(lǐng)域加強(qiáng)合規(guī)管理，在哪些領(lǐng)域包容錯(cuò)誤？國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門、公司股東究竟應(yīng)該在哪些方面加強(qiáng)管控，包容董事會、經(jīng)理層人員在哪些方面的錯(cuò)誤呢？筆者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)容錯(cuò)和合規(guī)兩全的首要任務(wù)是科學(xué)識別公司風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)分類。從本質(zhì)上，公司風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該可以分為互不重疊的兩大類，即規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)。在規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，應(yīng)該加強(qiáng)合規(guī)管理，杜絕風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生。在商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，則應(yīng)該包容錯(cuò)誤，鼓勵(lì)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

加強(qiáng)合規(guī)管理，杜絕規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)

合規(guī)管理是為了使公司經(jīng)營活動(dòng)符合法律、法規(guī)、規(guī)范性文件、監(jiān)管規(guī)則、行業(yè)準(zhǔn)則等各種規(guī)范的規(guī)定。在信息技術(shù)持續(xù)升級和國際化的商業(yè)環(huán)境下，國際公約、國際商業(yè)規(guī)則、業(yè)務(wù)所在國的法律也是開展跨國業(yè)務(wù)的公司必須遵守的規(guī)范。公司面臨的規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)越來越多，合規(guī)管理呈現(xiàn)復(fù)雜化和全球化趨勢。規(guī)范是明示條文式的，明確可遵守，具有強(qiáng)制性，通常帶有懲罰性條款。如：違反國家法律、法規(guī)，會面臨罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物等各種對公司業(yè)績有重大不利影響的經(jīng)濟(jì)性懲罰;也有可能被停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷執(zhí)照，失去經(jīng)營機(jī)會或經(jīng)營資格，給公司造成毀滅性后果;嚴(yán)重情形下，公司及主要負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人等公司任職人員還會被處以刑罰。上市公司面臨的規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)更多，對違反證券監(jiān)管規(guī)范、證券交易所規(guī)則的公司，可能被處以股票暫停上市、終止上市，相關(guān)人員市場禁入等懲罰。顯然，規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)可以規(guī)避，必須杜絕，合規(guī)管理的目標(biāo)應(yīng)該是杜絕規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)給公司造成商業(yè)損失或其它不利影響。

合規(guī)管理是公司持續(xù)生存和健康發(fā)展的保障，嚴(yán)格遵守確定的規(guī)范可以有效應(yīng)對復(fù)雜錯(cuò)綜的商業(yè)環(huán)境，許多在商業(yè)上取得成功的公司在合規(guī)管理方面有獨(dú)樹一幟的成就和經(jīng)驗(yàn)。但是，合規(guī)管理的具體運(yùn)作并非易事，涉及公司價(jià)值觀、規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)識別、組織保障、運(yùn)營流程設(shè)計(jì)和控制等多方面能力。華為公司的信息與通訊基礎(chǔ)設(shè)施和智能終端業(yè)務(wù)遍及170多個(gè)國家和地區(qū)，一直將合規(guī)經(jīng)營列為可持續(xù)發(fā)展管理的重要內(nèi)容。從華為公司2016年、2017年可持續(xù)發(fā)展報(bào)告所載內(nèi)容可見，其建立了貿(mào)易合規(guī)、網(wǎng)絡(luò)安全、商業(yè)秘密保護(hù)等重點(diǎn)領(lǐng)域的合規(guī)運(yùn)作體系，值得借鑒。

首先，規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)是系統(tǒng)化風(fēng)險(xiǎn)，合規(guī)管理不是對某個(gè)運(yùn)營流程的單向管理。如：華為公司不但要求所有員工或代表公司從事商業(yè)行為的第三方遵守所在國法律法規(guī)，簽署并遵從《華為員工商業(yè)行為準(zhǔn)則》，還發(fā)布《合作伙伴行為準(zhǔn)則》，鼓勵(lì)合作伙伴建立合規(guī)管理體系，守法經(jīng)營，遵從注冊地、業(yè)務(wù)所在地適用的法律、法規(guī)等，遵從適用的國際法律和規(guī)則。其次，合規(guī)管理專業(yè)化程度極高，風(fēng)險(xiǎn)識別能力強(qiáng)的專業(yè)化管理組織是規(guī)避規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)的重要保障。如：華為公司設(shè)置了子公司監(jiān)督型組織，對子公司的合規(guī)運(yùn)營進(jìn)行系統(tǒng)性監(jiān)督;在約100個(gè)國家和地區(qū)培養(yǎng)、任命合規(guī)官;由外部顧問和法務(wù)部提供法律指導(dǎo)，提示內(nèi)外部法律風(fēng)險(xiǎn)。此外，保證合規(guī)機(jī)制的科學(xué)、有效運(yùn)作，才能實(shí)現(xiàn)合規(guī)管理目標(biāo)。如：華為公司編制并發(fā)布子公司合規(guī)運(yùn)營白皮書，對子公司的合規(guī)管理政策與目標(biāo)、合規(guī)運(yùn)作機(jī)制以及重大合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理策略等進(jìn)行定義和描述，指導(dǎo)子公司合規(guī)運(yùn)營管理;通過了歐洲、日本等多個(gè)國家政府審計(jì)，在重點(diǎn)合規(guī)領(lǐng)域引入外部顧問進(jìn)行審視。

包容商業(yè)判斷錯(cuò)誤，承擔(dān)商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)

市場趨勢可能牽涉億萬人各自不斷變化的商業(yè)活動(dòng)，任何人都不可能完全掌控和準(zhǔn)確預(yù)測市場走勢，商品價(jià)格、匯率等市場重要因素?zé)o明確規(guī)范可循，未來收益的不確定性是商業(yè)決策的本質(zhì)特征。如：公司的商業(yè)模式選擇，在社會分工逐漸細(xì)化的趨勢下，一個(gè)提供科技產(chǎn)品的公司是選擇自主研發(fā)核心技術(shù)，還是選擇核心技術(shù)外購？兩種決策都伴隨著不能確定的市場化風(fēng)險(xiǎn)。自主研發(fā)可能面臨資金投入太大，影響近期業(yè)績，選擇技術(shù)外包也有可能會喪失遠(yuǎn)期的核心競爭能力，導(dǎo)致公司失敗。很難判斷研發(fā)、生產(chǎn)一體的商業(yè)模式與研發(fā)、生產(chǎn)分離的商業(yè)模式孰優(yōu)孰劣、孰是孰非。此外，當(dāng)今世界正處于科技創(chuàng)新高速發(fā)展期，科技型商業(yè)投資異常活躍。眾所周知，科技進(jìn)步必須經(jīng)歷漫長的試錯(cuò)過程，沒有試驗(yàn)就不可能取得新的科技突破?？梢哉f，商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)無處不在，很難回避。如果不能容錯(cuò)，就只能裹足不前，容錯(cuò)是推動(dòng)科技創(chuàng)新和商業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)管理的必選項(xiàng)。

在商業(yè)發(fā)展史上，沒有商業(yè)判斷完全無誤的“正確公司”，所有偉大的、成功的公司都伴隨著一定的商業(yè)判斷錯(cuò)誤。成功的風(fēng)險(xiǎn)投資公司基本也是少數(shù)項(xiàng)目的投資高收益和多數(shù)項(xiàng)目投資損失并存。世界上曾經(jīng)最大的影像產(chǎn)品生產(chǎn)者柯達(dá)公司由盛至衰，主要根源是商業(yè)判斷錯(cuò)誤。早在20世紀(jì)70年代，柯達(dá)公司就研發(fā)出了世界上第一臺數(shù)碼相機(jī)，但是，由于擔(dān)心自身龐大的膠卷業(yè)務(wù)受到數(shù)碼相機(jī)的沖擊，做出了暫不大力發(fā)展數(shù)碼相機(jī)的商業(yè)決策。隨著數(shù)碼相機(jī)市場的快速增長，柯達(dá)公司業(yè)績慘淡，2012年，紐約股票交易所向柯達(dá)公司發(fā)出退市警告，此后不久，柯達(dá)公司提交了破產(chǎn)保護(hù)申請。

商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)具有潛在性和遠(yuǎn)期性特點(diǎn)，在決策時(shí)通常結(jié)果不確定，對公司影響巨大。但是，公司是獨(dú)立的市場主體，需要通過完全市場化的商業(yè)運(yùn)營存續(xù)和發(fā)展，國資公司還承擔(dān)著國有資產(chǎn)保值增值的責(zé)任。商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)一般都會伴隨著商業(yè)交易機(jī)會，不承擔(dān)商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)就無法獲得商業(yè)機(jī)會，也不可能獲得收益。包容公司和經(jīng)營者的商業(yè)判斷錯(cuò)誤，鼓勵(lì)承擔(dān)商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)是成就公司優(yōu)秀業(yè)績的必然選擇。美國在公司法上建立了商業(yè)判斷規(guī)則，公司經(jīng)營者在充分調(diào)查基礎(chǔ)上善意地做出的誠實(shí)的商業(yè)決策不受司法審查，即使決策錯(cuò)誤，經(jīng)營者也不會因此被追究法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國公司法》也賦予公司經(jīng)營者商業(yè)判斷權(quán)，第四十六條規(guī)定了公司董事會決定投資方案的職權(quán)，在第一百四十九條董事、監(jiān)事、高管人員的損害賠償責(zé)任中明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，排除了對經(jīng)營決策錯(cuò)誤造成損失的賠償責(zé)任，體現(xiàn)了對商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)的容錯(cuò)機(jī)制。

國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門、公司股東應(yīng)在商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域建立容錯(cuò)機(jī)制，積極鼓勵(lì)公司管理、經(jīng)營人員充分發(fā)揮商業(yè)判斷能力，避免公司因決策遲緩丟失商業(yè)機(jī)會，影響公司業(yè)績。日前，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會印發(fā)了《國務(wù)院國資委授權(quán)放權(quán)清單（2019年版）》，將5大類合計(jì)35個(gè)事項(xiàng)授權(quán)放權(quán)于中央企業(yè)，主要包括規(guī)劃投資與主業(yè)管理、產(chǎn)權(quán)管理、選人用人、企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理、工資總額管理與中長期激勵(lì)、重大財(cái)務(wù)事項(xiàng)管理等商業(yè)性決策、管理事項(xiàng)。在公司治理和風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐中，可以在公司章程、風(fēng)險(xiǎn)管理制度中明確規(guī)定董事會、經(jīng)理層的商業(yè)決策權(quán)限，如：在公司章程中規(guī)定董事會、經(jīng)營層有權(quán)根據(jù)商業(yè)環(huán)境決定一定金額內(nèi)的股權(quán)投資、固定資產(chǎn)投資，對董事會、經(jīng)營層成員誠信勤勉做出的投資，如果投資收益或經(jīng)營成果未達(dá)預(yù)期，不追究責(zé)任。

合規(guī)與容錯(cuò)并行，公司才能得到持續(xù)發(fā)展，保持業(yè)績長青。在規(guī)范性領(lǐng)域加強(qiáng)合規(guī)管理，杜絕規(guī)范性風(fēng)險(xiǎn)。在商業(yè)判斷領(lǐng)域包容錯(cuò)誤，避免因噎廢食，鼓勵(lì)承擔(dān)商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)。合規(guī)與容錯(cuò)，本不沖突，無需取舍，可以兩全。

作者系中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員