淺析商業(yè)銀行對“實際控制人”的風(fēng)險管理

尹少青

【摘 要】“控制權(quán)”是管理集團(tuán)客戶過度授信、多頭授信的關(guān)鍵管理因素，“股權(quán)”是目前商業(yè)銀行識別“控制權(quán)”的主要標(biāo)準(zhǔn)，且可以通過公司章程、工商登記等內(nèi)容進(jìn)行核驗，準(zhǔn)確性較高。但如果實際控制人為隱名股東且不擔(dān)任法定代表人或主要管理職務(wù)，債權(quán)人難以有效核實可能存在的“協(xié)議或其他安排”，債權(quán)人對于債務(wù)人的客戶身份識別和客戶盡職調(diào)查的難度就會大幅增加，很多制度設(shè)計和風(fēng)險控制會失效，為債務(wù)人關(guān)聯(lián)互保、多頭授信甚至逃廢債提供可乘之機(jī)。

【關(guān)鍵詞】隱名股東；控制權(quán)；實際控制人；受益所有人

在某集團(tuán)客戶信貸風(fēng)險案件中，集團(tuán)成員企業(yè)共計32家，集團(tuán)實際控制人在22家企業(yè)中為隱名股東不體現(xiàn)甚至故意隱瞞實際出資和控制關(guān)系，直至公司破產(chǎn)清算時公司整體的控制架構(gòu)才真正浮出水面，多頭授信、過度授信、集團(tuán)內(nèi)互保的問題也因?qū)嶋H控制人的準(zhǔn)確界定而得以清晰展現(xiàn)，30余家商業(yè)銀行合計損失超100億元，商業(yè)銀行確需應(yīng)提高對該類風(fēng)險的重視程度和控制能力。

一、目前公司法中關(guān)于隱名股東和實際控制人的規(guī)定

隱名股東也即實際投資人，實際認(rèn)購了出資，但公司的章程、股東名冊、出資證明書和工商登記等卻顯示他人為股東的一種投資方式。與隱名股東對應(yīng)者通常被稱為顯名股東。有學(xué)者認(rèn)為隱名股東的存在有悖于交易秩序和安全，也有學(xué)者認(rèn)為隱名股東是合同自由和意思自治的體現(xiàn)。目前我國在立法和實踐層面均已接受了隱名股東， “隱名股東與顯名股東”以及“隱名股東與其他股東”、“隱名股東與公司之間的關(guān)系”屬于公司制度的調(diào)整范疇，而“隱名股東與公司債權(quán)人之間的關(guān)系”則屬于交易制度的范疇，除保護(hù)“合同自由”和“意思自治”外，還應(yīng)考慮對債權(quán)人的合理信賴以及對整個交易和金融秩序的影響。

最高院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第26條規(guī)定“公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)構(gòu)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司的債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！北緱l款意味著本著外觀主義和公示主義的原則，公司債權(quán)人基于公司對外公示文件對公司及其股東產(chǎn)生的合理信賴受法律保護(hù)。公司的實際股東，應(yīng)在顯名股東認(rèn)繳的出資額范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即與顯名股東一起對公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、商業(yè)銀行對“實際控制人”的貸前調(diào)查

目前商業(yè)銀行從商業(yè)實踐的角度對于“控制權(quán)”的理解主要為“在股權(quán)上或者經(jīng)營決策上直接或間接控制其他企事業(yè)法人或被其他企事業(yè)法人控制”包括“股權(quán)”和“經(jīng)營決策”上“直接”或“間接”的控制，也即包含“控股股東”和“實際控制人”。

具體可以表述為：（一）直接或間接持有被投資企事業(yè)法人半數(shù)以上表決權(quán)。（二）直接或間接持有被投資企事業(yè)法人半數(shù)及以下表決權(quán)，但存在下列情況之一的：1.通過與被投資企事業(yè)法人其他投資者之間的協(xié)議，直接或間接擁有被投資企事業(yè)法人半數(shù)以上的表決權(quán)。2.根據(jù)公司章程或協(xié)議，有權(quán)決定被投資企事業(yè)法人的財務(wù)和經(jīng)營政策。3.有權(quán)任免被投資企事業(yè)法人的董事會或類似機(jī)構(gòu)的多數(shù)成員。4.在被投資企事業(yè)法人的董事會或類似機(jī)構(gòu)占多數(shù)表決權(quán)。

上述對于“控制”的具體規(guī)定更適合于上市公司或者公司治理更為規(guī)范、透明的企業(yè)，在公司實際控制人故意隱瞞其持股或?qū)嶋H控制的情況下，隱名股東和顯名股東之間的協(xié)議無需公示、備案甚至不需要有書面形式，銀行無從查起。目前銀行通過內(nèi)外部系統(tǒng)通常只能就股東、法定代表人名下的企業(yè)、具有出資人關(guān)聯(lián)、同法定代表人關(guān)聯(lián)、擔(dān)保關(guān)聯(lián)的情況進(jìn)行查詢。對于公司內(nèi)部的人事任免也很難查證，而且公司人力、辦公室等部門一般不會直接與銀行信貸人員接觸，即使可以通過交談獲取一些信息也難以獲得紙質(zhì)的材證明材料。

依據(jù)外觀主義和公示主義的原則，銀行審查顯名股東資信并依據(jù)對顯名股東的資信信賴做出的判斷，其合理信賴?yán)媸艿椒墒浅姓J(rèn)和保護(hù)的。但對于銀行來說，股東出資能力只是其貸前調(diào)查的一小部分內(nèi)容，更重要的是企業(yè)的經(jīng)營管理能力、管理層對于市場風(fēng)險的判斷能力、適應(yīng)和掌控能力以及企業(yè)發(fā)展規(guī)劃等，這在很大程度上還是對“管理層”、對“人”的能力的判斷。且目前我國很大一部分的民營企業(yè)公司治理還處在較為初級的階段，公司的所有者和管理者還高度重合，實際控制人的作用尤為明顯，對于實際控制人的誤判可能使得商業(yè)銀行對公司定性判斷出現(xiàn)較大的偏差。

如果商業(yè)銀行不能有效認(rèn)定公司的實際控制人，就難以完整準(zhǔn)確的梳理借款企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)和集團(tuán)關(guān)系。同時在信貸資金投向監(jiān)控上，如果企業(yè)借助關(guān)聯(lián)企業(yè)制造虛假貿(mào)易背景，銀行對于實際信貸資金去向也很難有效監(jiān)控。在風(fēng)險緩釋措施有效性上，實踐中顯名股東資產(chǎn)狀況不如實際出資人（實際控制人）好的情況是常見的，僅追加顯名股東的連帶責(zé)任保證既難以充分的增加可執(zhí)行財產(chǎn)也難以對管理層的經(jīng)營行為產(chǎn)生有效的約束，風(fēng)險緩釋效果會降低。

三、商業(yè)銀行風(fēng)險應(yīng)對建議

梳理公司股權(quán)出資的資金流是梳理控制權(quán)的一個重要依據(jù)，但一方面在法律關(guān)系上實際出資人的資金匯入定性為“出資”還是“借貸”會存在一定法律和事實上的爭議；另一方面即使可以采用實際出資資金來源作為股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，銀行也缺乏對集團(tuán)資金流進(jìn)行全面監(jiān)控的能力。

綜上，商業(yè)銀行需提高對實際控制人的認(rèn)定能力，這對于考察集團(tuán)的經(jīng)營的行業(yè)和區(qū)域分布是否合理、經(jīng)營戰(zhàn)略是否清晰、經(jīng)營主業(yè)是否突出、是否過度多元化等具有重要意義，在此基礎(chǔ)上商業(yè)銀行才能提高客戶評級、綜合授信和風(fēng)險緩釋等的準(zhǔn)確性和有效性。目前政府部門對資本金的監(jiān)管放松，銀行就更需要加強(qiáng)自己對于企業(yè)資本金的監(jiān)控能力，特別應(yīng)加強(qiáng)行際合作甚至與監(jiān)管部門的必要信息共享，加強(qiáng)對企業(yè)跨行資金流的監(jiān)控。如建立在某種特殊情形下一家或多家銀行對某一客戶跨行資金流的向銀監(jiān)部門的統(tǒng)一查詢查復(fù)。

同時商業(yè)銀行還需提高對公司內(nèi)部人員任免管理的重視程度，將其作為貸前調(diào)查的一部分；提高對公司決策機(jī)制的重視程度，調(diào)查不止于章程，將企業(yè)實際決策流程、決策人員作為貸前調(diào)查的一部分，并要求企業(yè)及實際控制人提供書面的承諾或說明；目前按照監(jiān)管要求商業(yè)銀行對于非自然人客戶需采集“受益所有人”信息，商業(yè)銀行可以將“控制股東”、“實際控制人”、“受益所有人”信息進(jìn)行信息集中、共享和相互驗證；對于集團(tuán)客戶需建立整體營銷、整體管理、整體風(fēng)控的操作指引。

【參考文獻(xiàn)】

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