串通“投標報價”的刑法教義學(xué)闡釋

王恰

摘 要：目前大多數(shù)觀點將《刑法》第223條第1款中的“投標報價”解釋為投標人向招標人表示愿意中標交易商品或完成工作等的價位，串通投標報價的形式主要表現(xiàn)為“聯(lián)手抬高或壓低標價”等。但該解釋難以滿足現(xiàn)實規(guī)制需求，導(dǎo)致對招投標領(lǐng)域串標行為同害不同罰。對此，從刑法教義學(xué)分析，“投標報價”可擴大解釋為投標人為響應(yīng)招標，通過投標文件等所報出或出示的可能影響中標結(jié)果的實質(zhì)性事項或條件所具有的價值或作用，比如投標文件中報出的相關(guān)技術(shù)參數(shù)本身的作用價值也是投標人的投標報價，它的價值最終一般通過賦分值或評審量化指標等方式得以體現(xiàn)。此解釋是現(xiàn)實規(guī)制需求，亦是同害同罰要求，同時擴大解釋可求。

關(guān)鍵詞：串通投標罪 投標報價 擴大解釋

一、問題的提出

【基本案情】2017年8月，某設(shè)備招標有限公司受一市政工程管理處委托，發(fā)布某工程燈光秀設(shè)備采購項目（以下簡稱“燈光秀項目”）公開招標公告，項目預(yù)算金額5600萬元。甲股份有限公司法定代表人邱某同其公司員工劉某聯(lián)系了乙照明工程有限公司、丙照明有限公司和丁燈光科技股份有限公司投標燈光秀項目，并提供給乙、丙和丁三家公司相關(guān)燈光秀技術(shù)參數(shù)等。在投標過程中，邱某、劉某還將自己聯(lián)系公司的燈光秀技術(shù)參數(shù)及評分辦法給招標代理公司制定招標文件，由代理公司按照自己的提供的技術(shù)參數(shù)等制定招標文件相關(guān)內(nèi)容。最終，邱某的甲公司在幾十家投標公司中獲得最高分值，并以5493.147萬元中標價順利中標該項目。

上述案例中，邱某等并非串通投標“報價”，而是“技術(shù)參數(shù)”，其行為是否構(gòu)成串通投標罪，存在爭議。根據(jù)《刑法》第223條串通投標罪的罪狀表述，第1款為投標人與投標人之間的串通，表述為“串通投標報價”，第2款為招標人與投標人之間的串通表述為“串通投標”。理論上大多數(shù)觀點認為投標人之間的串通投標，其串通的是“投標報價”，即投標人向招標人表示愿意中標交易商品或完成工作等的價位[1]，也稱投標價格，串通投標報價的形式主要表現(xiàn)為“聯(lián)手抬高或壓低標價”[2]等，否則不構(gòu)成串通投標罪;而招標人與投標人之間的串通投標，則無串通內(nèi)容的具體限制。從文義粗略解釋看，似乎如此，但該理解已落后于現(xiàn)實發(fā)展要求，導(dǎo)致招投標領(lǐng)域串標行為同害不同罰等不合理現(xiàn)象，產(chǎn)生明顯的處罰漏洞。筆者認為，從立法論而言，宜將《刑法》第223條第1款中的“報價”兩字予以刪除，并就1、2款做出必要的立法技術(shù)調(diào)整;就解釋論而言，應(yīng)將“投標‘報價”作出擴大解釋，即投標人為響應(yīng)招標，通過投標文件等所報出或出示的可能影響中標結(jié)果的實質(zhì)性事項或條件所具有的價值或作用，而不僅僅只是限于投標人向招標人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的價位或價格，比如投標文件中報出的相關(guān)技術(shù)參數(shù)本身的作用價值也是投標人的投標報價，它的價值最終一般通過賦分值或評審量化指標等方式得以體現(xiàn)?，F(xiàn)立足于刑法教義學(xué)分析，僅就解釋論從必要性和可能性上闡釋對“投標‘報價”作擴大解釋的理由。

二、現(xiàn)實規(guī)制需求

（一）串通投標報價立法表述及傳統(tǒng)解釋的源流

1979年《刑法》沒有規(guī)定串通投標罪，該罪系1997年《刑法》增加的罪名。從1996年8月8日的刑法分則修改草稿到最終形成1997年《刑法》第223條，即第1款“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。” 第2款“投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹撟锏牧⒎ū硎鲭m然數(shù)易其稿，多次改寫[3]，但第1款中“串通投標報價”的罪狀表述一直未變，且時至今日亦未曾修改。其實，投標人之間的串通行為要求“串通投標報價”并非無源之水。從歷史解釋觀端，較早規(guī)制招標投標領(lǐng)域相關(guān)不當行為的法律是由國家工商行政管理局負責(zé)起草的并于1993年12月1日開始實施的《反不正當競爭法》，該法第15條分兩款分別規(guī)定“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價?！薄巴稑苏吆驼袠苏卟坏孟嗷ス唇Y(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭?！边@里的第1款抬高標價或者壓低標價，其實就是投標人通過串通投標報價而實現(xiàn)，1997年《刑法》第223條第1款“串通投標報價”的立法表述即源于此。正如刑法條文的釋義所言，“相互串通投標報價，是指投標人在投標中，包括投標前和投標過程中，串通一氣，商量好采取抬高標價或者壓低標價等行為，既包括多方相互串通，也包括多方串通”[4]，也正因此，理論界亦大都將“抬高標價或者壓低標價”作為“串通投標報價”的情形予以闡釋。

（二）行業(yè)法律規(guī)范對串標行為類型的擴充

任何法律規(guī)范的出臺均有其特定的歷史背景和彼時的現(xiàn)實需要，但立法者不得不面對發(fā)展變化著的社會現(xiàn)實并適時完善相關(guān)規(guī)范或妥善解釋相關(guān)法律。就在1997年《刑法》實施不久，同樣是國家工商行政管理局，于1998年1月16日公布施行《關(guān)于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定》，其第3條規(guī)定，“投標者不得違反《反不正當競爭法》第15條第1款的規(guī)定，實施下列串通投標行為：（一）投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價;（二）投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標;（三）投標者之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標人，然后再參加投標;（四）投標者之間其他串通投標行為?！笨梢姡撘?guī)定已經(jīng)對作為《刑法》第223條第1款“串通投標報價”立法表述來源的1993年《反不正當競爭法》第15條予以擴充。

如果說上述四項擴充內(nèi)容中的前三項依然與“投標報價”有關(guān)，那么第四項的兜底，則明確了投標人之間仍有其他“串通投標”的行為，而不僅僅只有“串通投標報價”一種。之后2000年1月1日《招標投標法》實施，招投標領(lǐng)域的不當行為規(guī)制脫離《反不正當競爭法》，在《關(guān)于<中華人民共和國招標投標法（草案）>的說明》中，明確闡釋了當時招投標領(lǐng)域的需要規(guī)制的現(xiàn)狀，“當前，招標投標活動存在一些突出問題，主要表現(xiàn)：……， 投標人串通投標，……”“草案還對投標人和投標活動作了規(guī)定，主要是：……;（四）投標人不得串通投標，不得排擠其他投標人的公平競爭，不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！盵5]這一規(guī)制也明確體現(xiàn)在當時《招標投標法》第32條第1款的規(guī)定中，即“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。”

“不得相互串通投標報價”與“ 不得排擠其他投標人的公平競爭”不是手段或方式與目的或結(jié)果的關(guān)系，而是并列的不同的行為方式，“本條所講‘排擠其他投標人的公平競爭，是指投標人彼此之間以口頭或者書面的形式，就投標報價的形式以外的其他形式互相通氣，達到避免相互競爭，共同損害招標人利益的行為?！盵6]這明確說明了招投標領(lǐng)域中禁止性的是“串通投標”行為，而不僅僅是“串通投標報價”行為。直至2017年12月28日修訂的《招標投標法》實施，其中關(guān)于投標人之間的禁止性串通行為，均不限于“串通投標報價”。同時，在《招標投標法》實施過程中，國務(wù)院《招標投標法實施條例》于2012年2月1日施行，并于2017年和2018年兩次修訂，其第39條和第40條對投標人之間的串通投標行為明確為11種情形，該規(guī)定內(nèi)容一直未曾改變，而“串通投標報價”只是11種情形中的一種情形。但是，《刑法》第223條第1款對投標人之間的串通投標行為的規(guī)制，一直限于“串通投標報價”這一種串通投標行為。

（三）刑法條文傳統(tǒng)解釋的僵化和規(guī)制漏洞

目前實踐中很多項目采取“統(tǒng)一報價，搖球中標”方式，所有投標人的投標文件或標書中，投標報價是一樣的，不存在串通投標報價的必要性。在具體案例中，作為投標人的行為人的確也沒有串通投標報價，而是通過聯(lián)系多家公司進行圍標，進而謀求中標幾率的更大化。因此，《刑法》第223條第1款中將行為限制在“串通投標報價”，在堅守罪行法定原則下，按照目前的傳統(tǒng)理解，則存在大量投標人與投標人之間串通投標行為具有處罰必要性而難以處罰;同時，招標項目動輒上億，違法成本低亦不能更好的解決或遏制串通投標的違法行為。相關(guān)案例（如深圳市瑞沃建設(shè)有限公司等串通投標案）展示著司法實踐對于重新解釋“串通投標報價”有強烈的現(xiàn)實需求。

三、同害同罰要求

當然，具有處罰的必要性的判斷，并非只是違法成本低的問題，而是同害同罰的實質(zhì)正當性要求。

（一）從法益保護角度，不同行為對象，危害性相當，禁止必要性等同

投標人之間就投標報價進行串通，與就相關(guān)技術(shù)參數(shù)等投標文件的其他實質(zhì)性要求內(nèi)容進行串通，這兩種串通行為對串通投標罪保護的法益侵害，沒有本質(zhì)不同，均侵害了招標投標競爭秩序。原則上，不論串通投標對象或事項為何，只要串通的投標事項代表、反映招投標競爭秩序，則與串通投標報價具有相當?shù)姆ㄒ媲趾π曰蛘f社會危害性，處罰串通投標報價的行為而不處罰串通投標技術(shù)參數(shù)等事項，會產(chǎn)生同害不同罰的處罰漏洞，顯然不妥當。同害同罰要求對“串通投標報價”做出現(xiàn)實的合理的妥當?shù)慕忉尅?/p>

同時，行政法規(guī)的同一規(guī)制，說明行為危害性相當，禁止必要性亦等同?！墩袠送稑朔▽嵤l例》自2012年2月1日起施行，并分別根據(jù)2017年3月1日《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》和2018年3月19日國務(wù)院《關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》做過兩次修訂，但其中第39條和第40條關(guān)于禁止投標人相互串通投標的五種情形及視為投標人相互串通投標的六種情形，均未做任何修訂，其中第39條第2款第1項規(guī)定，“投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容”，此處顯然是將投標人之間的串通“投標報價” 與其他“投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容”在禁止的必要性上作同等對待，也說明串通投標報價行為，與串通投標文件中的其他實質(zhì)性事項或條件，危害相當，禁止必要性等同。

（二）從體系解釋分析，區(qū)別對待無實質(zhì)違法的理論依據(jù)，擴大解釋具有必要性

比較《刑法》第223條第1款與第2款在行為主體及方式可以發(fā)現(xiàn)，招標人與投標人之間的串通，僅僅要求“串通投標”而非以“報價”為對象限制在“串通投標報價”這一狹窄的情形，但是投標人與投標人串通和招標人與投標人之間的串通，無論從結(jié)果無價值還是從行為無價值視角（當然二元無價值論上亦相同），這一主體上的區(qū)別對于違法性而言通常沒有實質(zhì)上的不同，兩個主體的行為方式區(qū)別對待并沒有實質(zhì)上的依據(jù)。具體言之，投標人與投標人之間的串通和招標人與投標人之間的串通，主要行為方式均是“串通投標”行為，僅因行為主體不同或者受損法益主體不同，而將投標人之間的串通投標行為和投標人與招標人的串通投標行為在行為對象上（報價或其他）作不同限制，在違法性區(qū)分上理論依據(jù)不足。一方面，如果說區(qū)分原因是因侵害的對象不同，受損具體法益主體有別，則值得商榷。一是從第1款和第2款具體法益主體分析。第1款嚴重侵害了招標人或者其他投標人的利益，第2款侵害了國家、集體、公民的合法利益，雖然具體法益主體性質(zhì)并不完全相同，但其均是市場經(jīng)濟活動的平等參與者，平等參與市場經(jīng)濟活動，利益同等保護而沒有特別不同。二是從第2款受損具體法益主體本身分析。第223條第2款表述“……，損害國家、集體、公民的合法利益的，……”，將國家、集體涉公主體與公民這一私人主體并列，顯然，條文罪狀規(guī)定本身也未因受損利益主體身份、性質(zhì)不同，而將其利益重要程度作不同看待。在此情形下，若恣意從保護利益的具體主體不同而將投標人與投標人之間的“串通投標”限制為“串通投標 ‘報價”，則違反了罪狀建構(gòu)的價值性中的平等性原則，“罪狀建構(gòu)中基于那些并不對行為的社會危害性程度和行為人人身危險性的評價產(chǎn)生決定影響的因素的考慮所導(dǎo)致的刑法保護力度或調(diào)控范圍的不平等，往往使得同等危害行為沒有同等的刑罰后果或同等法益得不到同等的保護”[7]。

另一方面，刑法并沒有規(guī)定招標人與投標人之間和投標人與投標人之間串通投標時，在行為主體上要求不同的構(gòu)成要件要素，單從主體分析，并無產(chǎn)生違法性程度不同的因素存在。

（三）從比較法視角的觀察，串通投標報價與其他串通投標行為宜作相同評價

我國臺灣地區(qū)的“政府采購法”明確規(guī)定招投標過程中圍標、綁標、泄密等行為的罰則，其第87條第4款規(guī)定：“意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協(xié)議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得并科新臺幣100萬元以下罰金?！钡?款規(guī)定“意圖影響采購結(jié)果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得并科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。”[8]可見，以契約等方式合意，意圖獲取不當利益，進而使投標人實質(zhì)上不參與競爭的行為，都可能會被治罪，其實行行為的類型化主要是從行為人的主觀目的和客觀結(jié)果兩個方面進行，而不是從行為主體和具體行為對象，“使廠商不為投標或不為價格之競爭者”實際上就是表述市場（競爭）秩序受損，至于是通過何種行為客體或?qū)ο篌w現(xiàn)，則在所不問。這比我國大陸地區(qū)串通投標罪的行為類型覆蓋面更廣，法網(wǎng)織得更細，以投標人和投標人之間的串通投標行為為例，我國臺灣地區(qū)“政府采購法”第87條第4款一個條款的規(guī)定，就可以涵蓋大陸《招標投標法實施條例》中投標人相互串通投標的所有行為方式，即投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容、投標人之間約定中標人、投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標、屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標、投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。同時，我國臺灣地區(qū)還對租借他人資質(zhì)投標進行了明確的規(guī)定。

因此，將《刑法》第223條第1款中 “串通投標報價”作擴大解釋，從而盡可能涵蓋“串通投標”的行為類型，實則具有必要性。

四、擴大解釋可求

或許有論者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)“串通投標報價”這一罪狀表述的存在問題，并進而將其闡釋為“投標人彼此之間通過口頭或書面協(xié)議、約定，就投標報價及其他投標條件（如投標者的技術(shù)裝備、經(jīng)濟實力、信譽和經(jīng)營管理等）私下串通，相互勾結(jié)，采取聯(lián)合行動，以避免相互競爭”[9]，但上述將“投標報價”解釋為“投標報價及其他投標條件”，則明顯違反罪刑法定原則，因為將“報價”與“其他投標條件”并列，則“其他投標條件”就不可能在語義上等同于“報價”，這不是價值判斷問題，而是如此解釋出現(xiàn)了明顯的邏輯錯誤。

罪刑法定原則是刑法的基本原則，解釋刑法必須堅守罪刑法定，但刑法并不禁止擴大解釋，即“刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其符合符合刑法的真實含義”[10]，擴大解釋是對用語通常含義的擴張，而不是超出用語可能的含義為之。基于此，針對《刑法》第223條第1款中 “串通‘投標報價”作出擴大解釋具有可能性及可行性。其一，就文義解釋而言，沒有超出條文用語的可能語義?！冬F(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于“價”的解釋有四個：①價格;②價值;③化合價的簡稱;④姓。顯然，此處具有討論意義的只能是價格和價值。[11]將“投標報價”解釋為“投標人向招標人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的價位或價格”，主要是將“價”字作“價格”之意理解;但“價”字不僅可作“價格”理解，還可以作“價值”解釋，即“用途或積極作用”[12]，且具體情形下，價格與價值還表現(xiàn)為表與里、外在與內(nèi)在的關(guān)系，價值不僅僅可以反映為價格，還可以有“價格”所不具有的更廣的用語意義。因此，擯棄理論界對“投標報價”的解釋，將其擴大解釋為“投標人為響應(yīng)招標，通過投標文件等所報出或出示的可能影響中標結(jié)果的實質(zhì)性事項或條件所具有的價值或作用”，并未超越文義范圍或射程，不僅符合罪刑法定原則，且克服了現(xiàn)有處罰不周全的情形。其二，就體系而言，并無不當?；蛟S會有如是認為，即將“投標報價”擴大解釋后，則第1款中的“串通投標報價”與第2款中“串通投標”，其涵蓋范圍相當，則從立法表述用于的簡潔性出發(fā)，兩款可以合并，但是立法并未合并，這明顯不符合立法技術(shù)要求，進而輔助說明對第1款中“投標報價”的擴大解釋并不適當。但是，擴大解釋妥當與否的判斷，主要分析解釋是否超出用語的語義射程范圍，而非其他。其實，本來“串通投標報價”的涵蓋范圍也比“串通投標”小，擴大解釋后，二者規(guī)制范圍依然是前者比后者小，并非相當，招標人與投標人之間不僅可以就報價串通，也可以就其他影響公平競爭等市場秩序的事項串通，比如串通內(nèi)定投標人、將其他投標人透露給內(nèi)定投標人等，這都超出了“串通投標報價”的范圍。因此，就體系而言，擴大解釋并無不當。

五、余論

實踐中，目前就投標人與投標人之間的串通行為，常見的納入犯罪圈認定串通投標罪有三種行為類型：一是有報價且串通投標報價類型，二是無串通投標報價但串通技術(shù)性參數(shù)等實質(zhì)性事項，三是既無串通報價又無串通實質(zhì)性事項而僅僅是組織公司圍標。從實質(zhì)正當性或處罰必要性分析，三種類型均應(yīng)構(gòu)成串通投標罪，而傳統(tǒng)解釋只能涵攝第一種類型，擴大解釋后亦只能涵攝第一和第二種類型，第三種類型依然無法在罪刑法定的前提下通過解釋刑法條文予以涵攝。針對招投標領(lǐng)域的串通投標亂象，招投標法領(lǐng)域已從評標的綜合評分法，或要約價招標，或搖號式中標等，窮盡多種途徑而又不能有效治理，《刑法》第223條第1款與第2款針對不同串通投標主體設(shè)置不同的行為類型目前并無實質(zhì)合理性，進而使得實質(zhì)正當性難以實現(xiàn)。面對諸多因素，解釋論視角或許難以從根本上解決現(xiàn)實問題，而從立法論角度分析，將第1款中的“報價”兩字予以刪除，并就第1款和第2款做出必要的立法技術(shù)調(diào)整或許是必要也是徹底的，這也是在考量刑法謙抑性前提下的務(wù)實選擇。

注釋：

[1]參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（中），中國方正出版社2013年版，第655頁。

[2]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第832頁;黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第832頁;王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（中），中國方正出版社2013年版，第655頁。

[3]關(guān)于該罪立法表述的變動詳情，參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第437-438頁。

[4]郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第362頁。

[5]曾培炎：《關(guān)于<中華人民共和國招標投標法（草案）>的說明》，中國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007155.htm，最后訪問日期：2019年3月8日。

[6]卞耀武主編：《中華人民共和國招標投標法釋義》，法律出版社2000年版，第82頁。

[7]劉樹德：《罪狀建構(gòu)論》，中國方正出版社2002年版，第124頁。

[8]黃昭元、蔡茂寅、陳忠五、林鈺雄主編：《綜合小六法》，新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第B-300頁。

[9]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第315頁。

[10]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第41頁。

[11]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第625頁。

[12]同前注[11]，第625頁。