淺析建設(shè)工程領(lǐng)域總承包人對實際施工人承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險及防范

陳國新

中圖分類號：F407.9 文獻(xiàn)標(biāo)識：A 文章編號：1674-1145（2019）3-180-02

摘 要 建筑企業(yè)具有“重資產(chǎn)、高負(fù)債”的特征，常因債務(wù)問題引發(fā)法律糾紛，《解釋》關(guān)于實際施工人的相關(guān)規(guī)定，更加大了總承包人面臨的法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞 實際施工人 總承包人 連帶責(zé)任

改革開放四十年，中國經(jīng)濟(jì)取得了飛躍性的發(fā)展，眾多領(lǐng)域已經(jīng)邁入國際先進(jìn)水平，一些領(lǐng)域甚至已經(jīng)成為領(lǐng)跑者。伴隨著改革開放的腳步，中國的建筑業(yè)也從人力作業(yè)跨入信息化施工時代，建筑領(lǐng)域創(chuàng)造了眾多的世界第一，中國更被稱為“基建狂魔”。然而，在輝煌的成績背后，中國建筑領(lǐng)域也包含著各種亂象，我們不能忽視和回避，應(yīng)當(dāng)通過認(rèn)真研判，找出問題癥結(jié)，對癥下藥，保證建筑行業(yè)健康有序發(fā)展。針對建筑行業(yè)存在的非法轉(zhuǎn)包、違法分包等亂象，作為建筑企業(yè)法律工作者，對其中存在的法律風(fēng)險進(jìn)行深入研究，既能對企業(yè)風(fēng)險防控發(fā)揮積極作用，也可以為建筑行業(yè)的健康成長貢獻(xiàn)力量。

面對違法分包、非法轉(zhuǎn)包問題，作為建設(shè)施工總承包人的企業(yè)，不僅要管理好專業(yè)分包隊伍，常常還會被卷入實際施工人與分包隊伍的糾紛之中，甚至有些實際施工人就想要抱總承包人的“大腿”，實現(xiàn)自身利益最大化。因此，對建筑領(lǐng)域?qū)嶋H施工人法律問題的研究，對總承包人的風(fēng)險防范具有重要意義。

一、實際施工人的界定

對實際施工人法律問題的探究，首先應(yīng)對實際施工人的概念和界限有明確的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定。

實際施工人并非法律術(shù)語，在學(xué)術(shù)理論和各類法律法規(guī)中均未涉及，“實際施工人”的概念正式出現(xiàn)是在2004年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，但該解釋對于實際施工人僅作了表述，并未給出具體含義。由于建設(shè)工程領(lǐng)域法律關(guān)系復(fù)雜，這也導(dǎo)致了目前法律實踐中對于實際施工人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明、法律適用混亂等問題。

目前，關(guān)于“實際施工人”較為權(quán)威的定義是《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》中“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”。筆者認(rèn)為，基于建設(shè)工程領(lǐng)域的復(fù)雜性，實際施工人可以是自然人、法人或者其他組織。

二、對實際施工人權(quán)益的保護(hù)

建筑領(lǐng)域的不規(guī)范行為，引致各種社會問題的產(chǎn)生，農(nóng)民工欠薪和討薪現(xiàn)象一度成為社會熱點，潛藏著影響社會穩(wěn)定的隱患?；诒Ｗo(hù)農(nóng)民工和保護(hù)實際施工人的合法權(quán)益的考慮，為有效舒緩社會矛盾，維護(hù)社會穩(wěn)定，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！庇纱丝梢?，實際施工人可以向違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人主張工程款，也可以在欠付工程款的范圍內(nèi)，直接向發(fā)包人索要工程款。

《解釋》第二十六條的規(guī)定，對于解決實際施工人討要工程款，緩解拖欠農(nóng)民工工資的社會問題，起到了積極的作用?！督忉尅方y(tǒng)一了法院的審理標(biāo)準(zhǔn)，有利于實際施工人合法權(quán)益的實現(xiàn)，也保障了農(nóng)民工的權(quán)益。

三、建筑企業(yè)總承包人面臨的法律風(fēng)險

建筑企業(yè)具有“重資產(chǎn)、高負(fù)債”的特征，常因債務(wù)問題引發(fā)法律糾紛，《解釋》關(guān)于實際施工人的相關(guān)規(guī)定，更加大了總承包人面臨的法律風(fēng)險。

（一）轉(zhuǎn)包、違法分包帶來的法律風(fēng)險

我國建筑行業(yè)擴(kuò)張式發(fā)展的背后，由于專業(yè)人才和勞動人員儲備不足、企業(yè)以追逐利益為目標(biāo)等原因，轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象較為普遍。雖然企業(yè)內(nèi)部可能會有禁止轉(zhuǎn)包、違法分包的規(guī)定，一些企業(yè)也會通過勞務(wù)分包和專業(yè)分包等形式規(guī)避風(fēng)險，但由于建筑行業(yè)魚龍混雜、企業(yè)資質(zhì)參差不齊，很難完全避免轉(zhuǎn)包、違法分包行為。

轉(zhuǎn)包、違法分包行為屬于法律的禁止性規(guī)定，建筑企業(yè)總承包人直接實施這些行為，自然要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，同時也將面臨行業(yè)主管部門的處罰。

違反法律禁止性規(guī)定訂立的合同，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。雖然轉(zhuǎn)包人、分包人與實際施工人訂立的合同無效，但在實際施工人代為完成工程施工，并保證工程質(zhì)量的情況下，實際施工人應(yīng)當(dāng)可以取得相應(yīng)的工程價款。如果轉(zhuǎn)包人、分包人拒付工程款，那么他們就會構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。雖然合同被認(rèn)定無效，但無效的非法轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同仍然是實際施工人直接向法院起訴非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張支付合同價款的重要依據(jù)，這時，在雙方當(dāng)事人之間形成的是合同無效之債，法律允許當(dāng)事人各自主張投入返還或者折價補(bǔ)償。

（二）總承包人面臨多重訴訟的風(fēng)險

《解釋》第二十六條允許實際施工人突破合同相對性原則追索工程款，加大了總承包人的法律風(fēng)險。對發(fā)包人的界定，學(xué)術(shù)界和司法實踐中的觀點和理解尚未統(tǒng)一。有的學(xué)者認(rèn)為，《解釋》第二十六條里的發(fā)包人既可以是合法合同的發(fā)包人，也可能是非法合同的發(fā)包人。還有的學(xué)者認(rèn)為，發(fā)包人和實際施工人是一個相對的概念，在上一級合同關(guān)系中的承包人，可以成為下一級合同關(guān)系中實際施工人的發(fā)包人。

加之建筑行業(yè)的復(fù)雜性，多次轉(zhuǎn)包、分包行為時有發(fā)生，難以避免，導(dǎo)致總承包人既可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包人、分包人，直接向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任；也可能被認(rèn)定為發(fā)包人，在欠付工程款范圍內(nèi)，對不同的實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

（三）重復(fù)支付農(nóng)民工工資和工程款的風(fēng)險

最高院出臺《解釋》，最初的考量是為了保護(hù)建筑領(lǐng)域中的弱勢群體農(nóng)民工的合法權(quán)益，解決拖欠農(nóng)民工工資問題。但在實踐中，實際施工人濫用訴訟權(quán)利謀取不正當(dāng)利益的事件屢見不鮮，變相鼓勵了違法分包、非法轉(zhuǎn)包行為，擾亂了建筑行業(yè)秩序；更有甚者，實際施工人在向發(fā)包人或者總包人索要到工程款后跑路，農(nóng)民工工資依然無法保障。在這種情況下，總承包人將面對來自政府、業(yè)主和司法系統(tǒng)傳導(dǎo)的維穩(wěn)帶來的多重壓力，可能導(dǎo)致重復(fù)支付寬限的風(fēng)險。

四、總承包人的風(fēng)險防范和應(yīng)對措施

（一）堅持依法合規(guī)經(jīng)營

防范和化解實際施工人對總承包人帶來的法律風(fēng)險，首先應(yīng)從自身著手，避免違法分包、非法轉(zhuǎn)包行為?？偝邪艘话愣际蔷哂泻芨叩男袠I(yè)資質(zhì)、發(fā)展較好的建筑企業(yè)，擁有較大的規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實力，在人才儲備和生產(chǎn)力水平上都具有一定優(yōu)勢。因此，總承包人應(yīng)當(dāng)遵守法律關(guān)于轉(zhuǎn)包、違法分包的禁止性規(guī)定，規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營活動，促進(jìn)建筑行業(yè)朝著正確的方向健康發(fā)展；同時也能避免違法經(jīng)營行為可能引發(fā)的法律風(fēng)險。

（二）優(yōu)選合作方，加強(qiáng)對再分包、非法轉(zhuǎn)包行為的管控

如前所述，總承包人面臨的法律風(fēng)險還可能來自合法分包的承包人，合作方的違法分包、轉(zhuǎn)包行為也可能導(dǎo)致總承包人與實際施工人之間的法律糾紛。因此，應(yīng)加強(qiáng)對合作方的甄選，優(yōu)先考慮信譽(yù)好、實力強(qiáng)的合作方實施專業(yè)分包任務(wù)。在合同中，應(yīng)明確禁止合作方的轉(zhuǎn)包、分包行為，并規(guī)定違約責(zé)任加以限制。在工程建設(shè)中，還要加強(qiáng)對合作方的履約檢查，發(fā)現(xiàn)合作方存在違反合同約定的行為時，及時處置。

（三）高舉合同相對性原則的大旗

面對司法實踐中存在的對《解釋》第二十六條理解和適用混亂的問題，最高院多次通過會議、裁判文書等形式，作了進(jìn)一步解釋說明。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同相對性原則。合同相對性原則是我國合同法各項

規(guī)定的基礎(chǔ)原則，在立法和司法中必須遵循，除非有例外規(guī)定。最高院在（2016）最高法民申3339號《民事裁定書》中闡明“中天公司與汪國民簽訂《木工分項工程承包合同》，汪國民與張支友達(dá)成口頭協(xié)議，由張支友負(fù)責(zé)汪國民承包工程中的部分工程。張支友與中天公司之間并無合同關(guān)系，對于張支友而言，其合同相對方為汪國民。張支友可以向違法分包人汪國民主張工程款。《解釋》第二十六條第二款規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。本案中，中天公司是涉案工程的總包人，各方當(dāng)事人在庭審中，對此事實均無異議。中天公司并非涉案項目的發(fā)包人，原審法院認(rèn)定本案不應(yīng)適用《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，并無不當(dāng)。綜上所述，中天公司既不是涉案工程發(fā)包人，與張支友之間也無合同關(guān)系，張支友申請再審要求中天公司承擔(dān)支付款項的連帶責(zé)任的請求，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持?！庇纱丝梢?，最高院對發(fā)包人的定義作了限縮解釋，嚴(yán)守合同相對性原則，避免突破合同相對性的濫用?？偝邪丝梢栽罡咴旱南嚓P(guān)觀點，爭取得到法官的認(rèn)可，全力維護(hù)自身利益。

隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新階段，建筑行業(yè)將更加規(guī)范和健康有序，各項法律關(guān)系將清晰明確，實際施工人也將逐步退出歷史舞臺，總承包人的法律風(fēng)險將逐步降低可控。

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