如何破解董事會僵局

◎ 文 《法人》全媒體記者 李立娟

十三屆全國人大二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》，并將自2020年1月1日起施行。

外商投資法第31條：外商投資企業(yè)的組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動準則，適用公司法、合伙企業(yè)法等的法律規(guī)定。外商投資法生效前依照外資三法設(shè)立的外商投資企業(yè)，須在外商投資法生效的五年之內(nèi)依照公司法等法律規(guī)定完成對公司章程進行修訂。

但是，關(guān)于公司章程的修改以及董事會的召開，其中有一點值得關(guān)注，就是如何認定董事會僵局及如何處理僵局。

一般情況下，董事會僵局主要分為兩種，即“法定僵局”與“約定僵局”。法定僵局是指“持續(xù)兩年以上無法召開股東會、持續(xù)兩年以上不能做出有效股東會或者股東大會決議、董事會長期沖突且無法通過股東會解決、經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴重困難；而約定僵局是“連續(xù)兩次（或在一定期限內(nèi)）的股東會或董事會無法做出有效決議、股東會或董事會在一定期限內(nèi)無法達成書面決議、就特定事項股東無法達成協(xié)議”。

結(jié)合不同的公司類型，對于股東之間的配置權(quán)應(yīng)如何分配，以及如何預(yù)防董事會僵局形成和解決僵局，聽聽專業(yè)的法總、律師怎么說。

李宜坤宜人貸高級法務(wù)總監(jiān)

公司治理結(jié)構(gòu)要科學(xué)

公司僵局無論對公司還是對股東都會造成嚴重的利益損害。就公司組織形式而言，有限責(zé)任公司較股份制公司具有人合性特征，通常更容易產(chǎn)生公司僵局。

就公司性質(zhì)而言，隨著外商投資法的頒布實施，外資公司應(yīng)根據(jù)外商投資法的要求，治理結(jié)構(gòu)應(yīng)符合公司法的相關(guān)規(guī)定?，F(xiàn)有的外資公司應(yīng)在五年內(nèi)調(diào)整組織結(jié)構(gòu)，將最高權(quán)力機構(gòu)由董事會變更為股東會，同時修改公司章程。由此，外資公司在調(diào)整治理結(jié)構(gòu)過程中，更容易產(chǎn)生公司僵局。

對于如何事前預(yù)防公司僵局，本人認為，良好的治理結(jié)構(gòu)為避免公司僵局提供了體制保障。

首先，股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計是一個公司的頂層設(shè)計，是公司治理框架的基礎(chǔ)，股權(quán)架構(gòu)設(shè)計應(yīng)避免股權(quán)比例過于平均，否則就可能導(dǎo)致股東會或董事會表決是產(chǎn)生分歧，從而陷入公司僵局。股權(quán)架構(gòu)設(shè)計還應(yīng)考慮控股股東與參股股東、大股東與小股東、資源型股東與資金型股東各方面的權(quán)益平衡。

其次，董事會是公司治理的重要環(huán)節(jié)，董事會的權(quán)責(zé)，議事規(guī)程，要預(yù)先設(shè)計控制與制衡機制，防范公司僵局。

另外，公司章程相當(dāng)于一個公司的“憲法”，應(yīng)該重視章程的制定，不要只用工商局的示范文本，要充分考慮公司和股東的實際情況和發(fā)

公展需求，發(fā)揮意思自治，設(shè)計好決策機制、爭議解決機制與退出機制，未雨綢繆，防范公司僵局。

良好的治理結(jié)構(gòu)是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要根據(jù)公司運行情況持續(xù)完善，然而，再完美的預(yù)防機制也無法解決現(xiàn)實中的所有問題，一旦出現(xiàn)公司僵局，通常有以下幾種解決途徑：

一是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，通常是大股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式收購想退出股東的股權(quán)，從而保障公司持續(xù)運行；

二是訴訟或仲裁，如果公司股東之間就公司僵局無法通過協(xié)商解決，則要根據(jù)股東協(xié)議或公司章程約定的爭議解決條款，采取訴訟或仲裁的法律程序解決，這種情況下，公司的正常經(jīng)營會受到影響；

三是司法解散，公司法第一百八十三條規(guī)定了當(dāng)公司處于僵局狀態(tài)時，持有公司表決權(quán)百分之十以上的股東可以請求人民法院解散公司。這也是解決公司僵局的一種方式，解散意味著公司將完全消失。

郭彥雄中信建設(shè)有限責(zé)任公司總法

建立“股東特別保護機制”

為了預(yù)防公司僵局、解決公司僵局，首先要了解公司僵局是如何產(chǎn)生的。

公司僵局的出現(xiàn)，是股東/董事根據(jù)股東協(xié)議/公司章程中的“股東會特別決議”/“董事會特別決議”相關(guān)機制（“特別決議機制”），行使否決權(quán)的結(jié)果，是股東特別保護機制所帶來的消極后果。

股東特別保護機制目的是為了保護小股東，避免小股東的權(quán)益被大股東不當(dāng)侵害。股東特別保護機制的一個重要組成部分是“特別決議機制”。特別決議機制的核心為：通過“特別決議事項”及“特別決議程序”的設(shè)置，給予占股較少的股東在重大事項上的否決權(quán)，從而避免小股東的權(quán)益被大股東不當(dāng)侵害。

有些“股東會特別事項”是法定的。如公司法規(guī)定，股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。除此之外，股東協(xié)議、公司章程中會規(guī)定其他的“特別決議事項”。有些“特別決議事項”甚至規(guī)定了很多細節(jié)性的內(nèi)容（例如公司改變營業(yè)地址）?！疤貏e決議事項”的規(guī)定越詳盡，小股東和小股東代表董事的否決權(quán)的覆蓋范圍就越寬，發(fā)生公司僵局的可能性也就越大。

“特別決議程序”的核心要點為：通過“特別決議事項”所需要的最低票數(shù)，以及多少股東/股東代表董事有否決權(quán)。

小股東為了擁有否決權(quán)，會在談判中設(shè)法提高“特別決議事項”所需要的最低票數(shù)。例如，一名占股15%的小股東如果能夠爭取到“股東會特別決議事項必須經(jīng)代表七分之六以上表決權(quán)的股東通過”的條款，該等小股東就擁有了股東會特別決議事項的一票否決權(quán)。

再如，一名小股東如能爭取到“股東會特別決議事項/董事會特別決議事項的同意票中，必須包含該等小股東/該等小股東代表董事的同意票”的條款，該等小股東無論實際擁有的股比多么低，就擁有了特別決議事項的一票否決權(quán)。

如一個公司有多個股東，在某個股東擁有否決權(quán)后，其他股東為了保護自己，也會尋求否決權(quán)。由于股東有各自的利益訴求，且單個股東的利益訴求可能與其他股東的利益訴求不一致，且與公司的利益訴求不一致，擁有否決權(quán)的股東和股東代表董事越多，特別決議事項被否決的可能性就越大，發(fā)生公司僵局的可能性也就越大。

為了預(yù)防僵局形成，要盡量縮減“特別決議事項”的范圍，減少擁有一票否決權(quán)的股東/股東代表董事的人數(shù)。

首先，“特別決議事項”的范圍應(yīng)盡量縮減，僅僅包括公司的重大事項。

其次，減少擁有一票否決權(quán)的股東/股東代表董事的人數(shù)。如果股東/股東代表董事?lián)碛幸黄狈駴Q權(quán)，意味著該等股東/股東代表董事可以根據(jù)個人意志否決股東會/董事會議案，從而成為“交易之王”。

如果多個股東/股東代表董事都擁有一票否決權(quán)，則公司的決策程序的不穩(wěn)定性將急劇增加。這方面，典型的例子是OFO（根據(jù)坊間新聞，OFO董事會中，存在三個一票否決權(quán)）。

因此，建議盡量將擁有一票否決權(quán)的股東/股東代表董事的人數(shù)控制為1人。

根據(jù)我的經(jīng)驗，大量股東協(xié)議/公司章程中，都未涉及“公司僵局解決”的規(guī)定。究其原因，多是因為在合作之初，各方的關(guān)系融洽，認為不可能，出現(xiàn)“公司僵局”；有些合作方認為：還沒有合作就談“公司僵局”，類似還沒結(jié)婚就要談離婚財產(chǎn)分配問題，不利于合作。

如果股東協(xié)議/公司章程中，都未涉及“公司僵局解決”的規(guī)定，只能根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，以解散公司的方式來解決公司僵局。這種解決方式的成本和門檻都比較高。

由于公司股東之間出現(xiàn)矛盾是大概率事件，因此建議在股東協(xié)議/公司章程中增加對 “公司僵局解決”的相關(guān)規(guī)定，如出現(xiàn)公司僵局后，行使否決權(quán)的股東有權(quán)將其股權(quán)出售給其他股東，其他股東也有權(quán)購買行使否決權(quán)的股東的股權(quán)等。

殷建新東恒律師事務(wù)所資本事業(yè)部主任

股權(quán)配置應(yīng)合理

在我看來，公司分為有限責(zé)任公司和股份有限公司，有限責(zé)任公司只能由發(fā)起人集資，不能向社會公開募集資金，股份有限公司可以公開募集資金；有限責(zé)任公司的股東人數(shù)，有最高和最低的要求，股份有限公司的股東人數(shù)，只有最低要求，沒有最高要求，而且股份有限公司股份的轉(zhuǎn)讓也更加自由。 這些差異的存在通常會使得股份有限公司的股東較有限責(zé)任公司的股東更加復(fù)雜。

前者因股東人數(shù)有限，經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)分離程度低，股東常自己擔(dān)任董事，股東會權(quán)力大，股東之間的權(quán)力配置與其持股數(shù)額一致性較高；而后者股東人數(shù)多且較為分散，小股東的持股比例合計可能很高，但是其權(quán)利主要配置在少數(shù)大股東和實際控制人手中。股權(quán)配置雖然受到類似類型的影響，但是還有很多其他的影響因素。

在權(quán)利配置過程中，還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分股東自身的類型或作用。比如，實際負責(zé)經(jīng)營管理的股東，就需要使其權(quán)利、責(zé)任、能力、績效都具有一致性，其責(zé)任和能力較大，也就相應(yīng)地配置較大的權(quán)利，并且也享有利潤的大頭；如果股東主要是給公司帶來資源的，在給其配置權(quán)利時，要對其資源價值進行量化，在避免夸大其資源價值的前提下，配置能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生鼓勵的權(quán)利；如果是技術(shù)型的股東，在權(quán)利配置過程中，不僅要關(guān)注其技術(shù)當(dāng)前的價值，更要重視該技術(shù)的未來價值、轉(zhuǎn)化結(jié)果價值等，在較長的時間維度內(nèi)綜合評估技術(shù)價值；如果是在缺少資金時引入的資金型股東，通常做的是溢價認購，也即認購時其獲得的股權(quán)低于其投入的資金的價值。

另外，股東之間的股權(quán)配置和公司的發(fā)展階段也密切相關(guān)，比如在創(chuàng)業(yè)階段，一般創(chuàng)始人感情深厚，很容易去平均分配股權(quán)。這種股權(quán)配置的方式就很危險，可能讓團隊缺少核心領(lǐng)導(dǎo)或者核心領(lǐng)導(dǎo)受制于其他股東無法準確決策，這是在創(chuàng)業(yè)初期就需要注意的問題。

我們曾遇到一家公司，五個股東分別擔(dān)任公司總經(jīng)理、生產(chǎn)經(jīng)理、銷售經(jīng)理、采購經(jīng)理、行政經(jīng)理職務(wù)，這五個股東股權(quán)比例也較為分散。這種結(jié)構(gòu)貌似很合理，但在生產(chǎn)經(jīng)營中，根本無法運營。因為總經(jīng)理根本無法對其他經(jīng)理下達指令，各經(jīng)理自說自話。這種公司權(quán)利配置也應(yīng)當(dāng)注意避免。

CFP

關(guān)于如何避免以及解決僵局，我認為：

預(yù)防和解決公司僵局，關(guān)鍵在于公司的治理結(jié)構(gòu)。根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》，公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東大會、董事會、監(jiān)事會，這是一種三權(quán)分立與制衡的權(quán)力構(gòu)造機制，它是三權(quán)分立的政治思想在公司制度中的體現(xiàn)。

公司作為獨立的法人主體，內(nèi)部權(quán)力如何配置，如何進行分權(quán)并有效制衡是很重要的，這也是避免和解決公司僵局的關(guān)鍵所在。公司的股東會行使決策權(quán)，董事會行使經(jīng)營控制權(quán)，監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)，從而形成相互的制衡，保證公司的正常運轉(zhuǎn)。

但是在現(xiàn)實情況中，很多公司的問題就在于，混淆三者的權(quán)責(zé)，甚至使三權(quán)中的一權(quán)處于廢棄狀態(tài)，比如說監(jiān)事會由于某種原因根本無法起到監(jiān)督作用等，如此一來權(quán)力得不到制衡，必然不利于公司的長遠發(fā)展，甚至使公司陷入僵局。

避免和解決公司僵局，就要從公司的治理結(jié)構(gòu)入手，保證各機構(gòu)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，形成相互掣肘，促使各機構(gòu)積極履職，推動公司向前發(fā)展。