合規(guī)視角下招投標管理

◎ 文 《法人》特約撰稿 卞傳山

合規(guī)，簡言之，就是符合規(guī)定。符合什么規(guī)定？一般來說，法律上禁止的、義務性的規(guī)定企業(yè)必須遵守，而企業(yè)內部的規(guī)章制度才是“合規(guī)”的“規(guī)”，當然，合規(guī)意義上的規(guī)章制度要求就要高出普通意義上的規(guī)章制度，這個規(guī)章制度應該是法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程以及國際條約、規(guī)則，再加上商業(yè)倫理轉化為企業(yè)內部的系統(tǒng)規(guī)章制度體系。

因此，可以給合規(guī)這樣定義，合規(guī)是企業(yè)及員工的經營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則、企業(yè)章程和商業(yè)倫理以及國際條約、規(guī)則等要求以及基于以上的企業(yè)系統(tǒng)規(guī)章制度。

招投標活動，不合規(guī)現象的重災區(qū)

《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》以及《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》都對招投標管理做出了明確規(guī)定，其中，《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第十三條第一項規(guī)定，“完善交易管理制度，嚴格履行決策批準程序，建立健全自律誠信體系，突出反商業(yè)賄賂、反壟斷、反不正當競爭，規(guī)范資產交易、招投標等活動”，把招投標管理列入合規(guī)管理關注的重點領域。

同時，《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》第八條規(guī)定，“企業(yè)開展對外承包工程，應確保經營活動全流程、全方位合規(guī)，全面掌握關于投標管理、合同管理、項目履約、勞工權利保護、環(huán)境保護、連帶風險管理、債務管理、捐贈與贊助、反腐敗、反賄賂等方面的具體要求”，明確了對外承包工程中投標管理的合規(guī)要求。

從兩份指引我們能看到，招投標管理，是合規(guī)管理的重要內容，是容易發(fā)生不合規(guī)現象的領域，是合規(guī)管理關注的重點領域。常見的不合規(guī)表現

招投標與采購是企業(yè)經常性的經營管理行為，招投標與采購的“規(guī)”，主要有以下幾個效力層級：

第一層級，國家法律，《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國合同法》等；

第二層級，行政法規(guī)，《中華人民共和國招投標實施條例》《中華人民共和國政府采購法實施條例》等；

第三層級，部門規(guī)章和地方法規(guī)，如《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》《公路工程建設項目招標投標管理辦法》《電子招標投標辦法》以及地方法規(guī)等；另外，中國物流與采購聯合會發(fā)布的于2019年5月1日實施的《國有企業(yè)采購操作規(guī)范》規(guī)定，“本標準適用于國有企業(yè)在中國關境內開展的非依法必須招標項目的采購活動”，也應屬于該層級；

第四層級，企業(yè)自身關于招投標與采購的規(guī)章制度等。

根據招投標活動的環(huán)節(jié)，筆者初步梳理了招標、投標以及開標評標中標三個環(huán)節(jié)中常見不合規(guī)表現：

1.招標環(huán)節(jié)?！吨腥A人民共和國招標投標法》第二章，對招標做了詳細規(guī)定，實踐中，招標環(huán)節(jié)不合規(guī)的情況主要有：（1）未按規(guī)定選擇相應的招標方式，達到法定的招標條件，應招標而未招標，或者拆分標的、化整為零，規(guī)避公開招標。（2）招投標雙方的權利義務、評標標準、原則等招標文件的內容違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，招標文件內容不規(guī)范、不明確、不完備，缺少評標標準等關鍵性內容。（3）法定必須招標的項目給予投標人編制文件的時間不足。（4）泄露標底或透露可能影響公平競爭的其他信息。（5）未按要求及時簽訂書面合同或內容不規(guī)范，未按照招投標文件訂立合同或訂立背離合同實質性內容的協(xié)議。

2.投標環(huán)節(jié)。《中華人民共和國招標投標法》第三章對投標作了詳細規(guī)范，這個環(huán)節(jié)不合規(guī)通常有以下表現：（1）投標活動未遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。（2）投標人法律主體不適格。（3）未依法投標，投標人相互串通投標報價，投標人與招標人串通投標，向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。（4）投標人以低于成本的報價競標，中標后對主體工程或單價較高的部分進行違規(guī)變更。（5）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。

3. 開標、評標、中標環(huán)節(jié)?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四章分別對開標、評標、中標的要求進行了規(guī)定，開標、評標、中標不合規(guī)的表現如下：（1）未按法定或約定的程序進行開標、評標及定標。（2）評標委員會擅自否決投標或招標結果不認可。（3）在確定中標人前，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。（4）澄清、說明不規(guī)范，評標委員會未采用書面形式要求投標人做出必要澄清、說明，評標委員會暗示或者誘導投標人做出澄清、說明。（5）違法分包，中標人將中標項目分包給不具備相關資質條件的單位，將建設工程的主體結構施工分包給其他單位，或者將其承包的建設工程層層分包。

合規(guī)管理如何進行

針對招投標活動中常見的不合規(guī)現象，應嚴格按照法律法規(guī)和制度要求，強化合規(guī)管理措施，杜絕不合規(guī)行為，保障招投標活動符合合規(guī)要求，確保招投標各個環(huán)節(jié)都要在法律制度的框架內規(guī)范運行。

1. 針對應招未招，拆分標的、化整為零，規(guī)避招標行為的，應采取以下合規(guī)管制措施：招標工作實行管辦分離模式。招標管理部門負責建章建制和招標前期的審批(如可不招標事項、邀請招標、單一來源、競爭性談判等)，招標組織部門負責招標活動的組織。強化法定招標、非公開招標事項的審批。法定招標線上的可不招標事項，先公示后審批方可實施。

2. 未按法定或約定的程序進行開標、評標及定標的，應采取以下合規(guī)管制措施：完善招投標的法定程序，項目未依法批準、設計未完成、資金未落實，招標項目沒有經相關審核的不得進行招標。嚴格執(zhí)行建設項目招標事項核準的規(guī)定，已經核準的招標事項，招標人不得變更，確需變更的，要報原核準部門批準。制定標準流程并嚴格執(zhí)行，并在制度中規(guī)定各環(huán)節(jié)留痕跡內容、存檔。通過多重監(jiān)督提高招標程序合法性，審計人員負責招標全過程的監(jiān)督，紀檢監(jiān)察人員通過遠程監(jiān)控負責招標重要環(huán)節(jié)的監(jiān)督，開展社會監(jiān)督，開通投訴意見箱或電話、接受質疑等，通過社會監(jiān)督堵塞漏洞。

3. 評標委員會未客觀、公正履職的，應采取以下合規(guī)管制措施：規(guī)范評標專家?guī)旃芾?，嚴格評標專家的準入，努力構建評標專家考評制度，實現評標專家的優(yōu)勝劣汰。增加評標專家數量，提高異地專家的比例，減輕同城干擾，降低評標專家抽取概率，同時要求每個項目評標前評標專家簽訂承諾書。規(guī)范評審方法，招標文件中評審因素應依據清晰、賦分標準量化、降低評標專家的自由裁量空間。評標專家的抽取在專家?guī)熘须S機抽取，且必須在監(jiān)督人員的監(jiān)督下，采用計算機隨機抽取方式進行。嚴格評標工作紀律和程序，評標室配備監(jiān)控，評標現場收繳評委、工作人員手機，屏蔽信息，建立評標現場人員進出記錄，記錄時間和理由，保證評標現場信息保密。

4. 違反保密要求泄露標底或透露可能影響公平競爭的其他信息的，應采取以下合規(guī)管制措施：盡量減少編制、審批標底人員數量，知道標底的參與者應簽訂保密承諾。強化保密環(huán)節(jié)管理，招標文件的編制、發(fā)售參與者簽訂保密承諾書，評委在監(jiān)督人員的監(jiān)督下按照號碼抽取，評標現場信息屏蔽等。制定招標文件發(fā)售登記和評標專家抽取管理辦法，指定專人發(fā)售招標文件，規(guī)定保密信息范圍。及時處理中標公示的異議和投訴，進一步暢通投訴舉報渠道，加大監(jiān)督力度，嚴肅查處可能影響公平競爭的違法違紀行為。