民事訴訟調(diào)解制度的立法原則與實(shí)踐目的研究

摘 要 我國民事訴訟法規(guī)定調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則。然而事實(shí)上，調(diào)解制度在司法實(shí)踐中沒有達(dá)到預(yù)期。司法實(shí)踐中的訴訟調(diào)解并沒有實(shí)現(xiàn)立法目的，民事訴訟中“調(diào)審合一”“調(diào)解優(yōu)先”以及考核法官的“質(zhì)效指標(biāo)”，已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了司法裁判權(quán)威。這種調(diào)解并沒有起到維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益立法目的，也違反了民事訴訟法關(guān)于調(diào)解的規(guī)定。本文將對司法實(shí)踐中調(diào)解制度的弊端及解決途徑進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞 訴訟調(diào)解 公平 正義 效率 結(jié)案率

作者簡介：黃心譽(yù)，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2016級本科生。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.011

司法實(shí)踐中，民事訴訟調(diào)解的弊病是不言而喻的。有些學(xué)者們試圖通過“修正”方式解決其缺陷，顯然不能治本。因為如不從立法原則角度，審視“訴訟調(diào)解”的立法目的，司法機(jī)關(guān)就不可能從“公平、正義”的實(shí)踐目的，解決“訴訟調(diào)解”的缺陷。

一、法律的目的

（一）法律的目的是維護(hù)正義、揚(yáng)善

法律在維持和平時代的安全與社會秩序方面，具有重要作用。

古希臘學(xué)者認(rèn)為法律與正義相符。德謨克里特說：外部的正義就是維護(hù)城邦制度，內(nèi)心的正義就是良心的安寧。而“法律意在使人們生活的更好”。

法律的目的還要求實(shí)現(xiàn)公平。公平的社會意味著對違約者、侵權(quán)人的懲罰與其給造成的損失和傷害成正比例，受害人得到的補(bǔ)償與其遭受的傷害相一致。

查士丁尼也強(qiáng)調(diào)法律的三重目的：誠實(shí)生活、不害他人以及各得其所。法律的目的就是保護(hù)每個人的權(quán)利不受侵犯。

所以法律是維護(hù)公民權(quán)利、懲惡揚(yáng)善的最佳手段。法律追求的是正義且善德能夠永久的社會。

（二）民事訴訟立法的目的是實(shí)現(xiàn)程序正義

亞里士多德就認(rèn)為“法律也有好壞，或者是合乎正義或者不合乎正義”。“合乎正義”要求立法的目的不僅是制定一部“善法”，還要有保證“善法”得以實(shí)施的程序。即維護(hù)正義和懲惡揚(yáng)善應(yīng)“以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)”。

程序違法，實(shí)體權(quán)利必?zé)o保障。筆者實(shí)習(xí)時遇到的*縣檢察院公訴的一起強(qiáng)奸案，嫌疑人告知律師;偵查人員對其刑訊逼供。庭審時，公訴人提供的審訊錄像時長45分15秒，當(dāng)庭實(shí)際播放時間卻只有42分鐘，《訊問筆錄》卻顯示150分。并且審訊室掛鐘顯示的時間、錄像機(jī)顯示的時間和《訊問筆錄》均不一致。顯然以檢察院證據(jù)定案，肯定無法體現(xiàn)公平正義。

（三）法官掌握“公平正義”的天平

法官就是裁判員，法官裁判的依據(jù)是證據(jù)與法律。法律不能通過設(shè)定規(guī)則約束法官。如何采信證據(jù)、適用法律，取決于法官針對案情，根據(jù)經(jīng)驗、運(yùn)用邏輯規(guī)則以及理性和良心判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)，也即自由心證。如何體現(xiàn)法官的良心和理性？在于他是否秉持“公平、正義”的理念理解法律。它存在于法官的心中。

在“合乎正義”的程序中，只有當(dāng)裁判法官在證據(jù)與法律面前，堅持“公平、公正”，司法判決“合乎正義”，才能使民事主體間的糾紛善意解決。才會使民事主體相信法律。民事主體才會自愿選擇合法途徑解決糾紛。

2005年2月，湖南省永興縣黃運(yùn)財就是因通過訴訟不能維護(hù)其實(shí)體權(quán)益，終于絕望而自制炸藥，將兩名法官炸死一名炸成重傷。只有當(dāng)社會存在解決公民之間人身和財產(chǎn)糾紛的法律保障，“血親復(fù)仇”“同態(tài)復(fù)仇”才會得以消失。

二、民事調(diào)解的立法缺陷

（一）“查明事實(shí)、分清是非”的程序矛盾

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的自愿原則，有一個很奇怪的前置條件：查明事實(shí)，分清是非。這存在邏輯矛盾。

訴訟調(diào)解無須開庭審理，也無須事實(shí)清楚，而開庭審理才能“查清事實(shí)”。既然事實(shí)清楚，能夠分清是非，為何不依法判決？是訴訟調(diào)解更具效力？還是“調(diào)解書”比“判決書”更神圣？

（二）調(diào)解的動機(jī)何在

所有的民事訴訟法教科書都強(qiáng)調(diào)設(shè)置調(diào)解的動機(jī)是為了體現(xiàn)中國歷史上曾經(jīng)存在的“調(diào)解制度是優(yōu)秀的”，還有對根據(jù)地“馬錫五審判方式”的懷念。設(shè)置調(diào)解的動機(jī)無疑是希望回到“無訟”時代，這顯然是錯誤的。

另外《民事訴訟法》第96條、99條、142條規(guī)定，結(jié)合民事訴訟關(guān)于審理期間的規(guī)定，我們似乎完全可以得出一個結(jié)論：民事訴訟調(diào)解的立法原意不是為了提高效率而進(jìn)行調(diào)解，也不是為了減少訟累而進(jìn)行調(diào)解。

根據(jù)民事訴法律規(guī)定，立案后，在法官主持下進(jìn)行的調(diào)解。立法也沒有規(guī)定法官為了減少時間與精力需要進(jìn)行調(diào)解，所以提高效率不是設(shè)置調(diào)解的動機(jī)。進(jìn)入訴訟階段，訴訟調(diào)解已不可能減少訟累。

（三）如何確定，訴訟調(diào)解中“邀請的單位和個人”的法律地位

《民事訴訟法》第95條、《調(diào)解規(guī)定》第3條規(guī)定：民事調(diào)解邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的單位或其他組織，促成調(diào)解工作。

“邀請”參加調(diào)解的“其他單位與個人”，在訴訟活動中是什么地位？上述規(guī)定顯然是“為了調(diào)解成功，窮盡一切辦法”。顯然與“調(diào)解不成，依法判決”相矛盾。

《民事訴訟法》第95條、《調(diào)解規(guī)定》第3條與“調(diào)解自愿”存在邏輯矛盾，必然降低司法審判的尊嚴(yán)與神圣。

典型的是離婚案件調(diào)解，調(diào)解人員常見的術(shù)語就是：“一日夫妻百日恩，百日夫妻似海深”。有些離婚案件，一方的家暴幾乎致對方于絕境。一味調(diào)解是不人道的。

（四）民事訴訟調(diào)解增加了當(dāng)事人司法救濟(jì)的困難

《民事訴訟法》第201條規(guī)定，調(diào)解文書，不得上訴。庭審案卷里很難找到法官違反“自愿”原則的證據(jù)?！墩{(diào)解協(xié)議》《調(diào)解書》確實(shí)損害其合法權(quán)益時，就因為在《調(diào)解協(xié)議》《調(diào)解書》上簽了字，徹底失去了司法救濟(jì)的機(jī)會。

三、中國民事訴訟調(diào)解制度的文化淵源

（一）追求“無訟”的臆想

解決民事爭議的渠道有訴訟、仲裁和調(diào)解。

如此熱衷訴訟調(diào)解，關(guān)鍵在于我們自淫于“無訟”的社會，崇尚古人臆想出的“祖述堯舜、憲章文武、民風(fēng)淳樸、大德敦化”古典時代。

儒學(xué)認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)的民事糾紛，破壞了“自古以來的淳樸民風(fēng)”。歷史與現(xiàn)實(shí)證明，“無訟”只是表面的和諧，暫時壓制了矛盾，當(dāng)公民個人的民事糾紛聚集而成社會矛盾時，其結(jié)果就是災(zāi)難。例如中國歷代王朝都沒有通過合法（包括訴訟）途徑解決土地兼并的糾紛，蔓延到一定程度就是社會的災(zāi)難。

有些學(xué)者認(rèn)為，判決只對當(dāng)事人之間的民事爭議進(jìn)行法律上的判斷，但不能代表當(dāng)事人之間的糾紛獲得解決。這是對判決法律效力的歪曲。

現(xiàn)代美歐國家極少出現(xiàn)當(dāng)事人不服判決而引發(fā)的類似如張扣扣復(fù)仇的惡性事件，而在我國現(xiàn)階段為何比較突出？為什么我國的判決書，最終沒有解決當(dāng)事人的訴訟爭議？這需要我們認(rèn)真研究統(tǒng)計這類判決文書，才有可能做出客觀真實(shí)的判斷。

（二）追求“無訟”的幻覺

調(diào)解制度在我國由來已久，弊端也顯而易見。

西周就有類似于調(diào)解的記載，經(jīng)秦漢兩宋、到明清更趨完善。建國初期，審判方式一直沿用抗戰(zhàn)時期陜北根據(jù)地里存在的“馬錫五審判方式”，強(qiáng)調(diào)審判與調(diào)解緊密結(jié)合。傳統(tǒng)的調(diào)解制度是為了“無訟”的理想境界。其適用的案件范圍廣泛，主持調(diào)解的人員身份廣泛，如宗族調(diào)解、親友調(diào)解、鄉(xiāng)里調(diào)解和官府調(diào)解。人們甚至不分時間、不分地點(diǎn)、不分情況地使用調(diào)解，并竭盡全力達(dá)到息事寧人的效果?！扒椤贝笥凇袄怼钡挠^念，很難產(chǎn)生公平正義的土壤。

由于儒家“仁”“中庸”的觀念深入人心，所以人們往往注重調(diào)解而忽視法（刑），使得民間有“恥訟”“賤訟”的觀念，和“訟不可妄興”的說法。

“無訟”的前提是沒有爭議。沒有爭議是不可能的。為了“無訟”，湮滅事實(shí)存在的爭議，必然會喪失一方的合法權(quán)益。

民事訴訟法教科書關(guān)于民事調(diào)解的表述，反映了中國對“儒家無訟社會”的陶醉。

調(diào)解制度是中國傳統(tǒng)訴訟制度的一大特色，也不是公平、正義的法治的必然。解決民事爭議，應(yīng)當(dāng)秉持公平正義、要尊重證據(jù)、尊重法律。喪失這一原則，調(diào)解就是惡的。

四、民事調(diào)解制度在司法實(shí)踐中的錯位

（一）法官的“質(zhì)效考核”與司法實(shí)踐的職業(yè)評價錯位

目前我國對法官的業(yè)績考核是三大標(biāo)準(zhǔn)：公平、公正和效率。這個原則應(yīng)該是正確的思路。在司法實(shí)踐中，這些考核指標(biāo)都發(fā)生了變化。

如何理解公平？筆者實(shí)習(xí)時參加的一起醫(yī)療糾紛：蘭州某醫(yī)院給四歲女童做椎管腫物手術(shù)后，女童癱瘓。手術(shù)后第四天的核磁與手術(shù)前的核磁都是“脊髓受壓水腫，脊髓明顯受壓、變扁”。這意味著患者隨時死亡。主治醫(yī)生竟讓病危病人出院。代理律師根據(jù)法律規(guī)定提出190多萬元“精神損害撫慰金”。法官表示：我們從來沒有判過這么高的精神賠償。精神賠償?shù)囊罁?jù)是法律規(guī)定。法律的天平?jīng)]有保護(hù)弱勢群體，就是不公平的。

公平就是合理。什么情況下才是“合理的公平”，前提是立法的支持，還有法官的“心證”。

如何判定公正？唯有堅持“法律面前人人平等”。就是依據(jù)證據(jù)事實(shí)與法律規(guī)定，依法裁判。在采信證據(jù)與適用法律上，不受輿論、好惡、信仰、情感和偏見的左右。猶如足球上的裁判員，裁決依據(jù)是規(guī)則和隊員的行為。事實(shí)上，不公正的判決就是“助紂為虐”。

央視《今日說法》2017年11月的一期節(jié)目中，報道河南的一起民事糾紛：一名男子因車禍截癱。肇事者給付的賠償款中也包括了未成年孩子的撫養(yǎng)費(fèi)。該男子與妻子離婚后，女方要求男子支付孩子的撫養(yǎng)費(fèi)。男子以殘疾為由拒絕給付。法院多次調(diào)解，均遭男子拒絕。調(diào)解無效，法院仍不開庭審理。最終女方無奈撤訴。

這是作為“調(diào)解經(jīng)典”案例上央視“今日說法”欄目的。問題是：僅因一級傷殘，他就可以逃避撫養(yǎng)未成年子女的法定義務(wù)嗎？且男方獲得的賠償款中既已包括子女的撫養(yǎng)費(fèi)。本案的結(jié)果是一個惡劣的示范：采取這種方式是可以拒不履行義務(wù)的，法律也是允許的。

本案損害了未成年人的合法權(quán)益，有失公正。未成年人的撫養(yǎng)權(quán)誰來保護(hù)？

有些法院將調(diào)解結(jié)案率作為考核案法官的硬性指標(biāo)。對法官的結(jié)案考核指標(biāo)是受案、結(jié)案、判決、調(diào)撤的數(shù)量，尤其是調(diào)撤率。如“河北省高級法院2009年出臺的實(shí)施意見，提倡基層人民法庭對受理的傳統(tǒng)的民事案件做到百分之百的調(diào)解，要零判決”。有些地方法院對調(diào)解結(jié)案的比例相對比較理智，達(dá)不到調(diào)解結(jié)案率，也不扣分處罰。但對調(diào)解結(jié)案率高的法官有年終獎勵，可以評為“調(diào)解能手”“辦案標(biāo)兵”。

“調(diào)解結(jié)案率”作為對法官質(zhì)效評估的標(biāo)準(zhǔn)，迫使法官勸說當(dāng)事人“各退一步”，將調(diào)解作為解決爭議的主要途徑。因為“各退一步”總要比主持公道更容易一些。必然違背“合法”原則。

當(dāng)“結(jié)案率”作為年終獎勵條件，促使法官為了自己的“績效獎金”追求調(diào)結(jié)率。原本還比較合理的質(zhì)效考核標(biāo)準(zhǔn)完全背離初衷。

（二）對法官的“質(zhì)效考核”與調(diào)解制度的變形

質(zhì)效考核中，對法官的判決書要求很高。當(dāng)事人的代理律師以及二審法官是針對一審判決認(rèn)定的事實(shí)、采信的證據(jù)、適用的法律、甚至文書格式和用詞提出質(zhì)疑的。這原本可以促進(jìn)一審法官提高審理案件的水平、制作文書的素養(yǎng)，而調(diào)解制度，就成了法官的“避風(fēng)港”。文書即使有問題，也難以發(fā)現(xiàn)。

（三）訴訟實(shí)踐中的調(diào)解制度背離了法治社會的軌道

1. 訴訟價值取向在于確立裁判權(quán)威

《民訴法》第95條、《調(diào)解規(guī)定》第3條的規(guī)定，將司法調(diào)解與民間調(diào)解混同。該條“邀請的單位、專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系”。無法界定“邀請的單位和個人”包括雙方父母、親屬或朋友法律地位。

目前司法改革中，基層法院將地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所引入庭前調(diào)解，由司法干部進(jìn)行家事庭前調(diào)解，是為了體現(xiàn)“無訟時代”的調(diào)解特征：對雙方施加壓力，在各個當(dāng)事人面前分別“表述不一”。

目前地方法院的訴訟調(diào)解演化為“以德服人、以親情感化人”，是中國傳統(tǒng)社會處理鄰里、家事糾紛“和稀泥”“各打五十大板”的回歸。這是以損害權(quán)利人合法權(quán)益為代價的。現(xiàn)代法治要求在法律面前，嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，義務(wù)人充分履行義務(wù)，保障公民權(quán)利。

2. 法官參與的訴訟調(diào)解成為事實(shí)上的“模擬判決”

訴訟中，法官是司法裁判者又作為調(diào)解主體，是司法權(quán)威的人格分裂。猶如足球比賽的裁判員，對有爭議的進(jìn)球，本應(yīng)公正裁判，卻給爭議雙方做調(diào)解工作：妥協(xié)、各自讓步。

法官參與調(diào)解的結(jié)果，實(shí)際上是“開庭預(yù)演”。這些“證據(jù)”，甚至在開庭時也未必能掌握全面。所以法官對當(dāng)事人說“這個案子，就是判決也對你不利”時，就不難理解。

（四）“調(diào)解優(yōu)先”背離了法律基本原則

調(diào)解的前提是“自愿”，當(dāng)事人愿意“妥協(xié)、各自讓步”。而調(diào)解優(yōu)先則是對“自愿”原則的否定。

（五）“調(diào)解不得上訴”，使當(dāng)事人失去司法救濟(jì)

筆者實(shí)習(xí)時參與的一起訴訟，很有代表性：13年6月，當(dāng)事人劉某與丈夫冷某協(xié)議離婚后，冷某在趙某處高利貸款40萬元。一年后，趙某將劉某與冷某起訴到法院要求償還共同債務(wù)。法官以劉某與冷某離婚后同居了兩個月為由，認(rèn)為劉某要承擔(dān)連帶責(zé)任。劉某在調(diào)解筆錄上簽完字還未離開席位就反悔。法官卻以“在調(diào)解協(xié)議上簽字，視為認(rèn)可調(diào)解內(nèi)容”為由拒絕。當(dāng)事人已經(jīng)無法上訴。

（六）歐美國家司法實(shí)踐中“和解”制度比較

1. 訴訟與調(diào)解關(guān)系不同

和中國的訴訟調(diào)解比較，美國的訴訟和解與審判相互獨(dú)立。在美國，將參加和解的法官與主持審判的法官分離，避免互相影響。值得借鑒。

2. 法律效力不同

我國調(diào)解書雖然與判決書具有同等效力。在美國，不論是當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議還是法官支持的和解協(xié)議，都是私法行為，是一種新契約代替舊契約的行為。

五、司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)與立法目的一致

目前取消“訴訟調(diào)解制度”較為困難。因此合法地適用調(diào)解制度，實(shí)現(xiàn)立法目的，則是首選。

（一）不能將“調(diào)撤率”作為對法官的考核指標(biāo)

應(yīng)將“公平”、“公正”和“效率”的執(zhí)行作為法官的質(zhì)效考核指標(biāo)。這也有實(shí)踐上如何操作執(zhí)行已成為迫切解決的問題。

“公平、公正”的“質(zhì)效”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以其審理民事糾紛采信的證據(jù)、適用以及法官對自由裁量權(quán)的把握的法律為準(zhǔn)。

調(diào)解是否達(dá)成一致，最終取決于債務(wù)人、侵權(quán)人的“履約、賠償”方案，在多大程度上取得債權(quán)人、受害方的認(rèn)可。同樣撤訴案件取決于原告的意志。只要法官在法定期間內(nèi)審結(jié)案件，就應(yīng)當(dāng)是合格的。

（二）主持調(diào)解人員實(shí)行“審調(diào)分離”

應(yīng)廢除《民訴法》第95條、《調(diào)解規(guī)定》第3條。上述兩條規(guī)定，違反了“自愿、合法”的原則，無法體現(xiàn)司法裁判權(quán)威。訴訟調(diào)解的目的是確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是損害權(quán)利?！胺智迨欠恰笔潜匾模v容放棄義務(wù)危害巨大，終將導(dǎo)致公民不信任司法權(quán)威。和諧社會不是靠“和稀泥”取得。

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