網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的法律困境及解決對策

摘 要 網(wǎng)絡(luò)公益眾籌是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的一種新型慈善募捐行為，是我國慈善事業(yè)的重要組成部份。但由于我國現(xiàn)有《慈善法》并沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)公益眾籌行為，使網(wǎng)絡(luò)公益眾籌處于法律的空白地帶，導(dǎo)致實務(wù)中出現(xiàn)了大量詐捐、騙捐事件。因此本文以我國《慈善法》為視角，通過深入剖析網(wǎng)絡(luò)公益眾籌所面臨的適法性、平臺的監(jiān)管和職責(zé)、募集資金歸屬、各方主體法律責(zé)任等各種困境，提出完善《慈善法》基本立法和單獨制定網(wǎng)絡(luò)公益眾籌單行法律法規(guī);確定由民政部門協(xié)同網(wǎng)絡(luò)等各主管部門協(xié)同監(jiān)管平臺;通過民法、刑法等相關(guān)條款懲治違法行為等相應(yīng)對策建議。

關(guān)鍵詞 慈善法 網(wǎng)絡(luò)公益眾籌 眾籌平臺 法律責(zé)任

基金項目：本文為姚菊芬主持的2018年浙江省民政廳：《《慈善法》背景下我國網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的法律困境及解決對策》成果之一，基金編號：ZMJF201829。

作者簡介：姚菊芬，浙江萬里學(xué)院法學(xué)院副教授，主要從事經(jīng)濟法和社會保障法的教學(xué)與研究。

中圖分類號：D920.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.249

網(wǎng)絡(luò)公益眾籌是指企業(yè)、社會組織或者個人通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)起并募集公眾捐款用以公益項目的眾籌行為。由于網(wǎng)絡(luò)公益眾籌覆蓋面廣、傳播速度快、操作方便、融資成本低、項目的公開性高、程序透明等優(yōu)勢，其已成為我國慈善募捐的重要組成部分。但由于我國現(xiàn)有《慈善法》對網(wǎng)絡(luò)公益眾籌行為沒有規(guī)定，導(dǎo)致實務(wù)中產(chǎn)生大量詐捐、騙捐事件，一定程度上影響了公眾對網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的可信度。因此，從《慈善法》角度規(guī)范網(wǎng)絡(luò)公益眾籌行為既是實踐所需，也是立法所需。

一、網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的產(chǎn)生和發(fā)展

網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的產(chǎn)生最早要從眾籌活動開始追溯。1997年英國MARILLION樂團借助眾籌集資6萬美元完成的美國巡演，是世界上最早的一項商業(yè)眾籌項目。因眾籌有著低門檻、多樣性、依靠大眾力量等特點，眾籌模式在各國開始迅速發(fā)展，尤其隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展。2001年世界上最早的眾籌網(wǎng)站AtistShare在美國開始運營。2005年以后各國眾籌網(wǎng)站如雨后春筍般出現(xiàn)，并將眾籌這種商業(yè)模式延伸到公益事業(yè)。2009年公益眾籌網(wǎng)站的鼻祖Foundly在美國加州成立，之后Gofundme 、Watsi等公益眾籌網(wǎng)站相繼成立。而我國，2011年7月上線的“點名時間”是我國上線最早的眾籌網(wǎng)絡(luò)平臺。之后，騰迅公益、新浪微公益、京東眾籌、淘寶眾籌、新公益眾籌平臺等相繼成立。2016年我國眾籌平臺數(shù)量達500多家，成為歷史最高峰。截止2016年12月底，全國眾籌行業(yè)融資金額達到217.43億元。其中公益型眾籌資資金為8.89億元，項目成功支持人數(shù)為10260.17萬人?？梢姡姹娀I不僅在國外，在我國也已成為我國慈善事業(yè)的重要組成部分。

但是，2016年9月我國實施的《慈善法》并沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)公益眾籌行為，使得網(wǎng)絡(luò)公益眾籌處于法律空白地帶。近幾年來，實務(wù)中詐捐、騙捐事件不斷出現(xiàn)，對我國慈善事業(yè)產(chǎn)生了一定的負面影響。

二、《慈善法》背景下網(wǎng)絡(luò)公益眾籌面臨的法律困境

（一）網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的適法性問題

所謂網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的適法性是指網(wǎng)絡(luò)公益眾籌應(yīng)適用何種法律加以規(guī)范。從上文可知，網(wǎng)絡(luò)公益眾籌與商業(yè)金融眾籌、網(wǎng)絡(luò)募捐的產(chǎn)生上有著密不可分的關(guān)系和外在形式上的相似性。因此網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的適法性首要面臨的是網(wǎng)絡(luò)公益眾籌如何與商業(yè)金融眾籌、網(wǎng)絡(luò)募捐界定和區(qū)分問題。就網(wǎng)絡(luò)募捐而言，我國《慈善法》對網(wǎng)絡(luò)募捐相關(guān)法律規(guī)定主要體現(xiàn)在：1.網(wǎng)絡(luò)募捐的慈善性，但不包括個人求助;2.募捐主體的特定性，即網(wǎng)絡(luò)募捐的主體是取得公開募捐資格的慈善組織。對不具有公募資格的個人或組織要與具有公募資格的組織合作，由該組織開展公募并管理募捐款物。3.網(wǎng)絡(luò)平臺的準入性。網(wǎng)絡(luò)募捐主體應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺發(fā)布募捐信息，并可以同時在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息。就商業(yè)金融眾籌而言，因其又有三種類型：股權(quán)型眾籌、債權(quán)型眾籌、回報型眾籌，故現(xiàn)有《證券法》及其相關(guān)法律法規(guī)、政策對其主體資格、平臺準入、募集對象特定性、禁止性行為都有一定要求。由于商業(yè)金融眾籌有著天然的以營利為目的的商業(yè)性，故而僅從目的性上商業(yè)金融眾籌與網(wǎng)絡(luò)公益眾籌不難區(qū)分。但核心問題難在網(wǎng)絡(luò)公益眾籌兼具公益、商業(yè)金融、互聯(lián)網(wǎng)三者的行為特性，導(dǎo)致實務(wù)中很難區(qū)分網(wǎng)絡(luò)公益眾籌、商業(yè)金融眾籌、網(wǎng)絡(luò)募捐行為。因此針對現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)公益眾籌該由《慈善法》規(guī)范？還是由《證券法》規(guī)范？或是由互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)范？還是游走于《慈善法》《證券法》、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律法規(guī)邊緣，給其寬松環(huán)境任其自由發(fā)展？

（二）項目發(fā)起人主體資格及行為合法性問題

首先，從我國現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)公益眾籌實務(wù)來看，完成項目的眾籌需要發(fā)起人、發(fā)布項目的眾籌平臺、受益人三方主體：（1）就項目發(fā)起人而言，其一般由個人、公益平臺、慈善組織、個人、社會組織、企業(yè)等等發(fā)起。只要基于公益目的，發(fā)起人都可以發(fā)起項目。因此我國實務(wù)對發(fā)起人并無資格要求。（2）就眾籌平臺而言，平臺發(fā)布項目前一般對發(fā)起人需經(jīng)審核這一程序， 但該審核也僅僅是對項目發(fā)起人、受益人的身份真實性、項目內(nèi)容實施的可行性內(nèi)容的審核，而非身份資格和項目真實性的審查。因此，發(fā)起人身份和項目的真實性無法保證。其次，從我國《慈善法》對具有公開募捐的網(wǎng)絡(luò)募捐行為而言，是有募捐主體需具有公開募集資格，平臺需經(jīng)民政部批準的平臺才有資格發(fā)布項目。從實務(wù)與法律對照結(jié)果可見：第一，發(fā)起人的身份資格和真實性有一定存疑;第二，發(fā)起人的行為存在一定非法性，即本應(yīng)按《慈善法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)實行網(wǎng)絡(luò)募捐的主體轉(zhuǎn)而采用公益眾籌方式，以此逃避《慈善法》對募捐主體和平臺的一系列規(guī)制。因此，目前眾籌平臺對發(fā)起人主體資格及行為存在問題極有可能成為不法分子騙捐詐捐的突破口。

（三）網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺的準入及監(jiān)管問題

至2017年底，我國各類眾籌平臺約280家。其中符合《慈善法》下網(wǎng)絡(luò)募捐平臺資格要求的一共22家（民政部2016年首次批準13家，2018年5月第二批批準9家）?？梢?，其它眾多眾籌平臺雖實施公益眾籌募捐行為，但不具備《慈善法》下網(wǎng)絡(luò)募捐資質(zhì)要求。且目前實務(wù)對些平臺的監(jiān)督也僅靠社會輿論和新聞媒體加以實現(xiàn)。因此這些平臺是否應(yīng)具備準入資質(zhì)？《慈善法》中對網(wǎng)絡(luò)募捐進行監(jiān)管主體民政部門對其是否有權(quán)進行監(jiān)管？還是由民政部、工業(yè)和信息化部、國家新聞出版廣電總局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等相關(guān)機構(gòu)進行獨立監(jiān)督管理？或是協(xié)同管理？畢竟公益眾籌涉及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、金融和公益相關(guān)的各方監(jiān)督管理部門。再加上互聯(lián)網(wǎng)傳播速度的快捷性、虛擬性和募集資金的大額性，如對平臺不加以準入和監(jiān)管要求勢必會使些不法之徒有機可趁，甚至可能產(chǎn)生集資詐騙等社會公眾事件。

（四）公益眾籌平臺法律地位和職責(zé)不明確

按我國現(xiàn)有《慈善法》、《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》對互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺的指定、運行、服務(wù)、監(jiān)管等方面的規(guī)定來看，平臺只是第三方機構(gòu)，其與發(fā)起人、受益人既非是民事委托合同關(guān)系，也不是慈善信托關(guān)系，只是居間關(guān)系。只是給發(fā)起人和受益人提供募捐的場所，如同現(xiàn)實生活中給買賣雙方提供商品交易的市場。那么公益眾籌平臺是否也如此遵循呢？為此，現(xiàn)有學(xué)術(shù)界對此有過爭議：有代理行為說;信托關(guān)系說;居間關(guān)系說。由于實務(wù)中平臺與其它二方主體法律地位與職責(zé)不明確，導(dǎo)致眾籌平臺與發(fā)起人、受益人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不明，給監(jiān)管帶來困惑。

（五）對眾籌平臺的運作和風(fēng)險控制機制沒有法律要求

由于缺乏對網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺的監(jiān)管，眾籌平臺自身運作和風(fēng)險控制缺乏內(nèi)在和外在力量的制約。發(fā)布虛假信息、詐捐、騙捐、商業(yè)化營利運作都將可能發(fā)生并成為常態(tài)。如2018年初的“同一天生日”創(chuàng)意眾籌活動;2017年的互聯(lián)網(wǎng)保險眾籌項目等。這對公眾公益慈善心都將產(chǎn)生巨大負面影響。另外比較嚴重的是挪用資金問題。實務(wù)中公眾募集的資金一般都打入到眾籌平臺的帳戶，如果平臺濫用募集資金導(dǎo)致資金鏈斷裂，無法周轉(zhuǎn)出眾籌各方所需要的資金，導(dǎo)致發(fā)起人可能因為無法得到募集資金而得不到及時救治，捐助人可能由此失去對眾籌平臺的信任而不再參與捐款，形成惡性循環(huán)。

（六）對公益眾籌資金法律歸屬性質(zhì)不明

公益眾籌財產(chǎn)歸屬于發(fā)起人、受益人還是網(wǎng)絡(luò)平臺？項目結(jié)束后剩余財產(chǎn)所有權(quán)歸誰。實務(wù)中各平臺做法各異，也容易在發(fā)起人、平臺、受益人三方主體間產(chǎn)生糾紛。

（七）公益眾籌法律責(zé)任不清

公益眾籌法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。首先，現(xiàn)有《民法總則》《合同法》《行政法》《刑法》《慈善法》等法律法規(guī)是否可以完全處理網(wǎng)絡(luò)公益眾籌中的各方主體法律責(zé)任存疑。其次，當(dāng)下實務(wù)中各眾籌平臺擔(dān)任的功能主要是項目的發(fā)布、資金的發(fā)放，對于回報發(fā)放和項目執(zhí)行過程的監(jiān)督，以及因項目的真實與否而產(chǎn)生的不利的法律后果，以及可能對社會公眾產(chǎn)生負面影響，平臺一般都以免責(zé)聲明的方式要求捐助者自行識別，從而達到減輕或免除自己的責(zé)任的目的。平臺的這種免責(zé)聲明是否合法有效？這也是需要面對的問題 。

三、解決我國的網(wǎng)絡(luò)公益眾籌法律困境的對策建議

針對上述困境，筆者認為在《慈善法》下可通過下述幾種途徑脫困。

（一）在《慈善法》下明確網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的概念

首先，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，利用網(wǎng)絡(luò)進行慈善公益眾籌是我國慈善事業(yè)未來發(fā)展必然趨勢，況且我國有將近7億的網(wǎng)民，因此對網(wǎng)絡(luò)公益眾籌進行立法意義重大。其次，《慈善法》是我國慈善事業(yè)的基本法，而網(wǎng)絡(luò)公益眾籌是我國慈善事業(yè)重要組成部分，因此針對當(dāng)前形式多樣的網(wǎng)絡(luò)公益眾籌行為筆者認為應(yīng)當(dāng)由《慈善法》加以規(guī)范和引導(dǎo)，而非由其它法律進行規(guī)范。再次，建議《慈善法》需有“大慈善”理念，應(yīng)當(dāng)將個人救助納入到《慈善法》的范疇內(nèi)，從而使網(wǎng)絡(luò)公益眾籌具備最基本的立法基礎(chǔ)。最后，建議在《慈善法》中明確網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的法律概念，從而使網(wǎng)絡(luò)公益眾籌有別于網(wǎng)絡(luò)募捐、商業(yè)金融眾籌行為。同時，鑒于網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的獨特性，建議另行制定單獨的法律條款或者通過制定《慈善法》實施條例，將上述存在的各種困境一并解決。

（二）確定發(fā)起人的條件和資格

對于網(wǎng)絡(luò)公益眾籌項目發(fā)起人的條件，首先，在實體上應(yīng)排除我國《慈善法》下具備網(wǎng)絡(luò)募捐的主體，即具有公開募集資金的慈善組織，以阻且它們行網(wǎng)絡(luò)公益眾籌之名行網(wǎng)絡(luò)募捐之實。而其它的如企業(yè)、社會組織、個人應(yīng)當(dāng)允許它們可以作為發(fā)起人，因為從國際社會實務(wù)來看并不限制這類主體行為，而且網(wǎng)絡(luò)公益眾籌其產(chǎn)生發(fā)展的初哀都體現(xiàn)在主體資格的無門檻性和便捷性。其次，在程序上，要對網(wǎng)絡(luò)公益眾籌項目發(fā)起人的資格和項目真實性進行審查。畢竟發(fā)起人是網(wǎng)絡(luò)公益眾籌活動的最終受益人（或受益人親屬），也是募集資金的最終使用人。只有做到一點才能從源頭上和實施上保證項目的真實性和捐贈人目的的實現(xiàn)性。有關(guān)審查具體思路筆者建議公益眾籌平臺應(yīng)當(dāng)聯(lián)合民政部門和公安部門對眾籌活動發(fā)起人的身份資料真實性進行審查。同時，聯(lián)系發(fā)起人所在居住地的民政部門、公安部門和社區(qū)管理部門，對眾籌項目的真實情況進行走訪調(diào)查。在審查核實各方信息真實性之后，再給予發(fā)起人準入資格、發(fā)布眾籌項目。為便于平臺更方便、更快捷的審核發(fā)起人，建議民政部門可以預(yù)先制定一套發(fā)起人的身份信息、家庭信息、銀行賬戶、病例等一整套完整的信息登記體系，并與公安部門聯(lián)網(wǎng)及時查驗。

（三）明確對網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺的監(jiān)管和職責(zé)

首先，應(yīng)確定網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺只是提供眾籌的場所，因此也且只能是居間人的身份。其次，就對平臺的監(jiān)管而言，應(yīng)由我國民政部門作為主要監(jiān)督管理部門對其進行監(jiān)督管理。畢竟網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺是提供公益眾籌的場所，尤如市場監(jiān)管部門需對市場進行監(jiān)管同等道理。網(wǎng)監(jiān)等其它相關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)配合監(jiān)管。再次，為便于公眾對網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺和《慈善法》下網(wǎng)絡(luò)募捐的區(qū)分，應(yīng)在平臺顯著位置提醒該平臺為網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺。最后，應(yīng)明確眾籌平臺的職責(zé)?？山梃b《慈善法》對網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的相關(guān)規(guī)定，要求平臺對通過其平臺發(fā)布的求助項目進行必要的審核，如未盡到審核義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

（四）確定資金的歸屬問題

網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的目的本身基于公益，而捐助人捐助初心也是急人所急，救人所困。因此網(wǎng)絡(luò)公益眾籌資金只能用于受益人項目所需。一旦項目結(jié)束，有剩余資金按國外通行做法要么歸入到其它慈善組織，或原路返還給原捐助人。我國現(xiàn)有《慈善法》規(guī)定是前者。所以筆者建議可將項目結(jié)束后的剩余資金按《慈善法》規(guī)定進行處理。而在項目進行過程中為避免眾籌平臺產(chǎn)生濫用、挪用資金可能性的出現(xiàn)，可借鑒美國的做法，將捐助款項直接匯入第三方托管機構(gòu)的賬戶，由第三方托管機構(gòu)代為管理和運營?？铐椀臅捍芾碣M可以和項目發(fā)起人約定，直接按比例交付給第三方托管機構(gòu)。讓網(wǎng)絡(luò)公益眾籌的信息資料和募集資金由兩個不同的機構(gòu)分別管理運營，是防止平臺挪用資金或濫用資金的一種有效方法。

（五）明確公益眾籌各方法律責(zé)任

首先，對發(fā)起人法律責(zé)任確定。主要體現(xiàn)在發(fā)起人以欺詐方式獲取公益眾籌資責(zé)任確定。對此，我國《民法總則》第148條、第157條已有規(guī)定。一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果因詐騙數(shù)額巨大的（三千元至一萬元以上為起點），符合我國《刑法》中的詐騙罪的可對其進行制裁。即使詐騙未遂，情節(jié)嚴重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰。也就是說，如發(fā)起人在網(wǎng)絡(luò)公益眾籌活動中提供虛假信息騙取到了超過三千元的金額，就不再是僅僅承擔(dān)民事上返還財產(chǎn)的賠償責(zé)任，而且還要被追究刑事上的法律責(zé)任，要以詐騙罪定罪量刑的。

其次，是對網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺挪用募集款項的法律責(zé)任確定。對網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺挪用募集款項行為，我國《刑法》有侵占罪規(guī)定。侵占罪是以非法占有為目的，將代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交換的行為。如果網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺將該筆資金挪作他用，可以被定性為以非法目的占有他人財物，應(yīng)當(dāng)以侵占罪定罪量刑。

最后，對受益人濫用捐贈款項的法律責(zé)任確定。受益人濫用捐贈款項的法律責(zé)任要從受益人產(chǎn)生濫用捐贈款項念頭加以區(qū)分。第一種情況，如果受益人產(chǎn)生濫用捐贈款項的想法在網(wǎng)絡(luò)公益眾籌款項發(fā)起前，那么此時受益人后期濫用捐贈款項的行為可以定性為詐騙罪。第二種情況，如果受益人在發(fā)起人發(fā)起公益眾籌項目時沒有濫用款項的想法，其想法是產(chǎn)生在成功募集善款后并實施了濫用善款的行為，則可以按照我國《合同法》第192條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)公益眾籌平臺的捐贈人可以撤銷贈與。

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