論借名買房的所有權(quán)歸屬

王麗華 唐金棟

摘要：隨著房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，居民購房需求的不斷增長，交易主體之間矛盾不斷，利益糾葛駁雜，其中借名買房所引發(fā)的法律問題日益凸顯。通說認(rèn)為，目前我國《物權(quán)法》采納了以債權(quán)形式主義為主，債權(quán)意思主義模式為例外的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)范模式。然而并不能因此簡單地將借名買房的所有權(quán)歸屬問題套用這兩種模式加以評判，必須在現(xiàn)行法律規(guī)定下，結(jié)合借名合同效力，物權(quán)變動模式以及不動產(chǎn)登記制度的要求系統(tǒng)梳理整個物權(quán)變動的過程，并在有無第三人的前提下分別討論。從而最終確定不動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬。

關(guān)鍵詞：物權(quán)變動事實物權(quán)法律物權(quán)借名買房

一、借名買房的涵義

所謂借名買房是指：實際出資人假借他人名義登記購房，而自己實際占有并支配不動產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，法學(xué)界將這種現(xiàn)象稱之為借名買房。其中借名人指實際出資人（學(xué)理上也稱為事實物權(quán)人），出名人指的是登記名義人（學(xué)理上也稱為法律物權(quán)人）。借名買房具體的涵義如下：

第一，涉案房屋的購房款是由借名人實際間接支付的。借名人由于政策規(guī)定的限制等原因，不具有購房的資格，或者基于其他原因不方便直接用自己的真實姓名購買房屋，從而借用他人的名義，間接支付購房款，并且借用他人的名義在房地產(chǎn)交易中心完成登記過戶等手續(xù)。在購房義務(wù)履行過程中，購房全部資金均是由借名人實際支付。

第二，實際出資人實際占有、支配該房屋。在借名買房中，借名人只是假借用他人名義購買房屋.但房屋權(quán)益的實際享有者仍是實際出資人，實際出資人實際占有該房屋，并且實際出資人能夠自由地對房屋進(jìn)行除出售以外的處分如出租等。

第三，借名買房合同對房屋所有權(quán)歸屬做了明確約定。借名買房協(xié)議中必須對房屋所有權(quán)的歸屬進(jìn)行明確約定，即該房屋所有權(quán)歸借名人所有的條款。雖然該約定并不能依法直接產(chǎn)生物權(quán)效力（在我國現(xiàn)行法學(xué)理論與法律規(guī)定框架下，對物權(quán)行為或物權(quán)契約的效力及內(nèi)涵仍存在爭議），但可以清晰地表述當(dāng)事雙方的內(nèi)心真實意思表示，并為將來主張房屋所有權(quán)歸屬提供證據(jù)支持。

二、借名買房中的事實物權(quán)與法律物權(quán)

孫憲忠教授認(rèn)為在物權(quán)公示原則與不動產(chǎn)登記制度的要求下，物權(quán)會有納入登記和未納入登記卻真實享有物權(quán)權(quán)利之間的區(qū)分。經(jīng)過登記的物權(quán)為法律物權(quán)，而真正物權(quán)人享有的權(quán)利的為事實物權(quán)。學(xué)界對事實物權(quán)的內(nèi)涵與外延均存在爭議，對事實物權(quán)是否存在、是否應(yīng)予保護(hù)亦存在意見分歧。物權(quán)法的基本目的是規(guī)范物權(quán)的變動和保護(hù)第三人，什么物權(quán)是正確的物權(quán)如何正確物權(quán)的基礎(chǔ)上保護(hù)第三人利益，涉及物權(quán)變動規(guī)律等方方面面的難題，因此將物權(quán)進(jìn)行區(qū)分有利于明晰二者之間的關(guān)系。區(qū)分二者的意義如下：

第一，有利于明晰物的支配和交易秩序。物權(quán)所表現(xiàn)出的財產(chǎn)支配關(guān)系是民事主體個人和社會發(fā)展的基本依據(jù)。只有清晰客觀展示支配秩序才能使其他財產(chǎn)關(guān)系順利穩(wěn)定發(fā)展，因此必須合理確定物權(quán)歸屬，維護(hù)不動產(chǎn)交易關(guān)系靜態(tài)安全。要做到這點，必須明確什么樣的物權(quán)才是法律應(yīng)該保護(hù)的物權(quán)，什么樣的物權(quán)才是法律應(yīng)該承認(rèn)的物權(quán)。

第二，有利于明確權(quán)利救濟(jì)方式。在我國事實物權(quán)與法律物權(quán)都是法律認(rèn)可的物權(quán)，法律也應(yīng)該加以保護(hù)，但是不同的權(quán)利其救濟(jì)方式需要加以區(qū)別，在現(xiàn)行法律框架下，當(dāng)事實物權(quán)受到侵害時可以通過更正登記、異議登記，不當(dāng)?shù)美榷喾N方式加以救濟(jì)，但就借名買房中實際出資人的權(quán)利救濟(jì)下文將做具體論述。

第三，將物權(quán)分成法律與事實物權(quán)所引發(fā)的另一個問題是當(dāng)二者發(fā)生沖突時如何平衡其關(guān)系，而討論二者的優(yōu)先性問題，必須在有無善意第三人的前提下討論。在無第三人時，法律通常優(yōu)先保護(hù)事實物權(quán)人的利益，法律讓位于事實物權(quán)；而涉及第三人利益時，尤其第三人已經(jīng)完成了登記過戶手續(xù)。完成了物權(quán)變動的要求，那么事實物權(quán)人（借名買房合同中的借名人）無論在理論還是實踐中都很難繞過原法律物權(quán)人（借名買房合同中的出名人）去直接對現(xiàn)法律物權(quán)人（善意第三人）主張任何權(quán)利，除非第三人的善意存在瑕疵（在下文所有權(quán)歸屬與救濟(jì)一節(jié)再做詳述）.其只能向原法律物權(quán)人（借名買房合同中的出名人）主張違約或侵權(quán)等責(zé)任。

事實物權(quán)應(yīng)該得到法律的承認(rèn)與保護(hù)本來是沒有疑問的（如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的變更）。但在借名買房中的情形中所衍化的“事實物權(quán)”的權(quán)利屬性卻存在疑問。雖然這種事實物權(quán)某種程度上具備物權(quán)外觀，但其并不能被當(dāng)作物權(quán)對待。一旦承認(rèn)實際出資人的物權(quán)人地位會對現(xiàn)有法律體系造成沖擊，與現(xiàn)在有法律學(xué)說亦存在體系性矛盾。概括而言，借名買房中的“事實物權(quán)”違反物權(quán)公示原則，違反不動產(chǎn)登記制度，違反現(xiàn)行不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。而且直接承認(rèn)實際出資人物權(quán)人地位就需要對物權(quán)行為（物權(quán)契約）與債權(quán)行為在物權(quán)變動中的地位作進(jìn)一步詳細(xì)合理的論證，實則牽一發(fā)而動全身。因此借名買房中的“事實物權(quán)”在學(xué)理上盡管可以作為物權(quán)看待，但在司法實踐中是無法承認(rèn)其物權(quán)地位的，且多以債權(quán)對其定位。一旦權(quán)利遭受侵害也只能通過債權(quán)救濟(jì)途徑來挽回?fù)p失，如追究登記名義人的違約或侵權(quán)責(zé)任等。

三、借名買房合同的效力

借名買房合同的訂立過程一般都是在雙方平等協(xié)商的前提下，基于自己真實的意思表示對具體條款做了明確約定，法律應(yīng)該基于意思自治原則進(jìn)行保護(hù)。針對國家出臺的與購房有關(guān)的政策以及地方性法規(guī)部門規(guī)章等，從法律位階上來看，不能將其簡單作為判定借名合同效力的依據(jù)。司法實踐中，“借名買房”所買的房通常存在兩種類型，一是借名購買經(jīng)濟(jì)適用房，從大量司法裁判來看，涉及約定借名購買經(jīng)濟(jì)適用房的合同，通常認(rèn)為其違反《合同法》第52條第4款，損害公共利益而認(rèn)定合同無效：二是出于對一般限購政策、限貸政策的規(guī)避，借名購買普通商品房.對于這類借名買房法庭通常認(rèn)為合同有效。

借名購買經(jīng)濟(jì)適用性住房案件特征可以歸納為以下四點：第一。借名人不符合購房政策規(guī)定的條件。同時這些購房的限制性條款的來源，并非是基于法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，多是出于地方政府的政策性規(guī)定或其他行政規(guī)章的規(guī)定，同時出臺相關(guān)約束性條款的部門層級也不相同：第二，對于實際出資人而言，雖然其在名義上用的是出名人的名字，但實際上卻間接占用了他人的購房資格。這一資格是出名人所享有的，按照相關(guān)規(guī)定，這種資格不允許被他人占用：第三，借用購房資格所要實現(xiàn)的根本目的是為了規(guī)避相關(guān)政策和文件，從而能實現(xiàn)對房屋的間接購買；第四，對于借名人和出名人而言，都明確知道購房資格與國家地方政府出臺的相關(guān)規(guī)定并符。經(jīng)濟(jì)適用房作為一種政策性福利，主要對具有當(dāng)?shù)貞艏牡褪杖肴巳撼ㄩ_大門。對于符合條件的群體。要么購買經(jīng)濟(jì)適用房，要么放棄購房資格，但不得將資格轉(zhuǎn)讓不符合條件的人。在經(jīng)濟(jì)適用房建筑總量是有限的前提下，如果任由不具備購房資格的人間接購買，那么將直接侵害廣大低收入群體的利益。因此，借名購買經(jīng)濟(jì)適用房，間接規(guī)避了政策法規(guī)的限制，卻直接對損害了社會公共利益，也間接侵害了其他低收入群體的權(quán)利.因此認(rèn)為其是無效合同也符合《合同法》第52條第4款的法益保護(hù)目的。

對于借名購買普通商品房的糾紛，在司法實務(wù)中，通常認(rèn)為政策性文件不能作為法院審理和判決的依據(jù)。如今，與普通住房相關(guān)的規(guī)范性文件中，地方性法規(guī)相對較少，且法律位階較低，其他基本則是地方政府出臺實施的一些政策性文件。從《合同法》第52條第5款的規(guī)定來看，僅在違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定條件下所簽訂的合同才可以被認(rèn)定為是無效合同；同時，最高法《關(guān)于適用合同法若干問題解釋（一）》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)確認(rèn)合同無效。”因此，以上兩種類型的規(guī)定與借名買房合同的效力無關(guān)。

四、借名買房中的不動產(chǎn)物權(quán)變動情況

不動產(chǎn)物權(quán)變動模式是指不動產(chǎn)物權(quán)基于法律行為而設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法定方式，王澤鑒教授認(rèn)為國際上存在兩種基本規(guī)范模式。即意思主義模式和形式主義模式。意思主義是指只要根據(jù)當(dāng)事人的真實意思表示（僅憑買賣契約）就可以發(fā)生物權(quán)變動的效力，不需要另外作成以物權(quán)變動為內(nèi)容的物權(quán)行為（物權(quán)契約）為物權(quán)變動的條件，其中買賣是債權(quán)行為，為不要式行為。不以訂立書面合同為要件，登記非不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，所有權(quán)取得的一般形式是轉(zhuǎn)讓，即新所有人根據(jù)買賣、贈與等合同或單方法律行為（遺囑）而繼原所有人取得所有權(quán)。在轉(zhuǎn)讓的情形中，受讓人為轉(zhuǎn)讓人的“財產(chǎn)承受人”；所謂形式主義，指物權(quán)的變動除了買賣契約以外尚需做成一個物權(quán)行為，并踐行法定方式加以表現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)之轉(zhuǎn)移（或設(shè)定），系屬物權(quán)契約，為要式行為，應(yīng)以書面為之，這是物權(quán)契約的生效要件（我國部分學(xué)者認(rèn)為登記是踐行物權(quán)行為的表現(xiàn)）。不動產(chǎn)物權(quán)的變動（基于法律行為）需要交易雙方的物權(quán)行為（物權(quán)契約）有效成立，并以不動產(chǎn)登記為物權(quán)變動的生效要件，登記不是物權(quán)行為單純宣示性的后果構(gòu)成要件。而是將登記納入到物權(quán)行為本身中：我國《物權(quán)法》經(jīng)過多年的實踐發(fā)展，在區(qū)分原則理論下。形成了以債權(quán)形式主義為主，例外適用債權(quán)意思主義模式的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)范模式。根據(jù)《物權(quán)法》第九條的規(guī)定我們不難看出，一般情況下，不動產(chǎn)物權(quán)的變動需要滿足兩個條件即有效的法律行為和登記，實踐中將這種物權(quán)變動模式稱為債權(quán)形式主義；而例外的存在便是在中國特色社會主義法律制度框架下，為了解決土地承包經(jīng)營權(quán)以及地役權(quán)的設(shè)立與轉(zhuǎn)讓等問題，我國則采取了債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，即只需有效的法律行為（土地承包經(jīng)營權(quán)合同）以及相對應(yīng)的處分權(quán)，即可完成對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)變動。登記的公示作用在此被忽略的原因是因為，鄉(xiāng)土之間鄰里彼此熟悉，登記與否很難擾亂交易秩序，同時在土地集體所有的前提下，簡化物權(quán)變動流程也是為了促進(jìn)交易，使農(nóng)民免收制度的過多束縛，早日致富。

在借名買房（不涉及第三人利益）的情況下，實踐中更傾向于對實際出資人的保護(hù)。然而在現(xiàn)行法律的規(guī)定下對于借名買房所產(chǎn)生的不動產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題，并不能得到充分合理的解釋（盡管北京高院對此單獨出臺了指導(dǎo)意見與會泌紀(jì)要加以規(guī)定）。因為從對物權(quán)變動模式理論與《物權(quán)法》規(guī)定的梳理中不難發(fā)現(xiàn)，借名買房中實際物權(quán)人無論在理論上還是在現(xiàn)行法律規(guī)定上都沒有完成對借名房屋的物權(quán)變動，其享有的權(quán)利從目前民法理論層面來看，更像是一種債權(quán)。按照借名買房合同的約定，要求登記名義人協(xié)助實際購房人履行合同約定的過戶義務(wù)的話，顯然沒有承認(rèn)房屋的所有權(quán)在進(jìn)行不動產(chǎn)登記前已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，盡管在實體上實際購房人的權(quán)利得到了保護(hù)。

五、登記的作用

1949到1956年之間我國曾短暫建立了不動產(chǎn)登記制度，但是后來一度中斷30余年，直到2（）世紀(jì)80年代逐步恢復(fù)登記制度，但這時候的登記更多是行政法層面上的，是一種行政管理手段與民法在本質(zhì)上沒有關(guān)聯(lián)，也根本不涉及物權(quán)變動的問題。20世紀(jì)90年代的不動產(chǎn)登記制度借鑒了托倫斯登記制和要件主義理論，在此期間法院一直把登記作為物權(quán)變動的實質(zhì)要件來對待，《物權(quán)法》頒布后也確立按照實質(zhì)主義登記規(guī)定建立不動產(chǎn)登記制度，但在農(nóng)村地權(quán)方面做了靈活規(guī)定（例外適用意思主義）。

登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中具有生效要件功能。在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式以及登記生效主義理論前提下，除有效的買賣契約（法律行為）外，尚須以登記作為不動產(chǎn)物變動的生效要件。不動產(chǎn)未經(jīng)登記，物權(quán)變動不發(fā)生效力。

登記是踐行物權(quán)公示原則的體現(xiàn)，貫徹公示原則是為了通過法定的方式向社會展示物權(quán)的歸屬于變動情況，是物權(quán)變動有信服力，同時減少交易成本，從而獲得社會公眾的承認(rèn)，并使物權(quán)得到法律的保護(hù)。即在公示原則的框架下，登記的意義又可以分為兩個層面：一是為不動產(chǎn)物權(quán)的變動提供法律基礎(chǔ)，使物權(quán)的絕對效力得到法律的承認(rèn)和保護(hù)；二是使其提供的法律基礎(chǔ)具有普遍信服的公信力。

登記（不動產(chǎn)登記簿）是不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利正確性推定根據(jù)?！段餀?quán)法》第17條規(guī)定了不動產(chǎn)權(quán)屬證書的作用，即登記的不動產(chǎn)物權(quán)人是誰，則推定誰為法律上的真實權(quán)利人；登記名義人的不動產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)該受到法律的保護(hù)。申請人（出名人）在依法定程序辦理了相關(guān)手續(xù)后，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)頒發(fā)不動產(chǎn)權(quán)證書，在發(fā)生產(chǎn)權(quán)爭議時該不動產(chǎn)權(quán)證書可以作為確權(quán)的證據(jù)使用。

綜上，在借名買房中，實際出資人由于沒有進(jìn)行登記，其權(quán)利瑕疵不言而喻。如果認(rèn)為借名人其享有的權(quán)利是物權(quán)，在理論上與違反債權(quán)形式主義相違背。在法律上則違反物權(quán)公示原則的要求，缺乏法定公示方式，同時權(quán)利本身亦缺乏權(quán)利正確性推定根據(jù)，因此實際出資人在完成登記過戶前所擁有的權(quán)利顯然不能視為一種物權(quán)，就此層面（不考慮物權(quán)行為論）而言。也不應(yīng)認(rèn)為實際出資人根據(jù)借名合同的約定能夠直接擁有房屋所有權(quán)。

六、所有權(quán)歸屬問題分析

通過以上分析，在借名買房的情況中，合同標(biāo)的物的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，即實際購房人并不能根據(jù)借名買房合同直接主張對房屋擁有所有權(quán)；同樣登記名義人，由于缺乏實際出資的要件，并且明示同意借名人實際占有和支配房屋，雖在名義是法律物權(quán)人。但其物權(quán)存在明顯瑕疵，其顯然不應(yīng)該得到法律保護(hù)。為了保護(hù)交易秩序安全。雙方在完成過戶登記前均不得進(jìn)一步處分（出售）涉案房屋。

（一）不涉及第三人利益時的所有權(quán)歸屬

根據(jù)借名買房合同的約定，登記名義人取得房屋所有權(quán)后，在滿足特定條件時，登記名義人負(fù)有協(xié)助實際出資人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的義務(wù)。登記名義人若不履行借名合同約定的過戶義務(wù)，實際出資人可以根據(jù)實際情況要求對方承擔(dān)違約責(zé)任亦或侵權(quán)責(zé)任。由于各地限購政策的限制，即使借名買房合同有效，也會出現(xiàn)因?qū)嶋H出資人不滿足購房條件而無法過戶的情形。出于政策等因素，實際出資人請求登記名義人過戶登記可能存在事實上的履行不能，但在履行障礙消失后，便可要求繼續(xù)履行借名買房合同。若實際出資人在訴訟時符合登記的條件，則實際出資人要求登記名義人協(xié)助辦理過戶登記的請求可以獲得支持；若實際出資人在法庭審理時不符合過戶登記條件，法院應(yīng)駁回實際出資人的訴訟請求，待其符合過戶條件后，實際出資人可以情勢變更為由再次向法院起訴。請求出名人履行移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債權(quán)義務(wù)。

（二）涉及第三人利益時的所有權(quán)歸屬

當(dāng)房屋涉及第三人利益時，即登記名義人處分了房產(chǎn)，此種情況下分析房屋所有權(quán)變動情況通常涉及到兩個問題，第一，登記名義人是否有權(quán)處分（出售、出租）該房屋；第二，第三人能否善意取得房屋所有權(quán)。通過前文分析，登記名義人是符合不動產(chǎn)物權(quán)取得的法律外觀的，因此其對涉案房屋的處分應(yīng)屬于有權(quán)出處分。而從立法的目的和司法的實踐來看，其基本出發(fā)點也是保護(hù)登記名義人的法律物權(quán)。其法理基礎(chǔ)在于，借名買房合同僅發(fā)生在實際出資人與名義登記人簽訂的合同，這種內(nèi)部的法律關(guān)系不具有對外效力。因此，對于第三人來說.其能否購買房屋不以是否存在借名合同為前提或必要條件。而且，第三人也無義務(wù)了解對其無關(guān)的合同，因此為了保護(hù)登記的信賴?yán)?，為了維持交易秩序的有序運轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在第三人完成過戶登記后房屋所有權(quán)就自然的轉(zhuǎn)移到了第三人身上；退一步來看，即便認(rèn)為登記名義人不具備涉案房屋所有權(quán)，其對房屋的轉(zhuǎn)售為無權(quán)處分，但是基于善意取得原則，在無法證明第三人存在主觀惡意的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)第三人取得了房屋所有權(quán)。不過，雖然法律在選擇利益保護(hù)時都有所側(cè)重，但也要盡量避免過于損害一方的利益而保護(hù)另一方的利益，不能為了無限制的保護(hù)第三人的利益而損害實際出資人的利益。

綜上，在涉及第三人利益的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)基于登記而產(chǎn)生的信賴?yán)?，承認(rèn)登記名義人的物權(quán)人地位，并對第三人合法取得的物權(quán)加以保護(hù)，但同時也要對第三人的主觀方面作考量，不能顧此失彼，嚴(yán)格區(qū)別其善意與惡意，避免過度偏袒第三人利益而導(dǎo)致實際出資人的利益受損。在第三人為惡意時，不能基于善意取得或法律行為而取得房屋所有權(quán)，實際出資人有權(quán)要求登記名義人履行借名合同要求的過戶登記義務(wù)，并可根據(jù)實際情況對惡意第三人主張不當(dāng)?shù)美蛘吲懦袡?quán)妨害請求權(quán)。