“抽屜協(xié)議”的風(fēng)險(xiǎn)防控分析

賀剛　周俊杰　胡鴻軻

摘要：目前中國(guó)上市公司通過“抽屜協(xié)議”操縱公司違規(guī)擔(dān)保的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，這不但直接損害了上市公司經(jīng)濟(jì)利益，由此引發(fā)的股價(jià)雪崩也直接毀滅了中小股東的財(cái)富，同時(shí)違規(guī)擔(dān)保的亂象還會(huì)對(duì)整體經(jīng)濟(jì)形成巨大風(fēng)險(xiǎn)。本文通過對(duì)相關(guān)上市公司的“抽屜協(xié)議”違規(guī)擔(dān)保案例進(jìn)行分析，剖析上市公司違規(guī)擔(dān)保行為的原因和動(dòng)機(jī)以及由此帶來的金融鏈?zhǔn)斤L(fēng)險(xiǎn)，并提出相關(guān)政策建議。

關(guān)鍵詞：上市公司抽屜協(xié)議金融風(fēng)險(xiǎn)

DOI：10.19766/j.cnki.zgzqqh.2019.01.011

一、引言

目前中國(guó)A股上市公司中，大股東通過“抽屜協(xié)議”違規(guī)擔(dān)保行為非常常見。所謂“抽屜協(xié)議”是指實(shí)際控制人，即大股東與資金出借方簽訂的私下協(xié)議，沒事的時(shí)候放在“抽屜”里，除了協(xié)議雙方外人并不知情;一旦出現(xiàn)擔(dān)保違約就拿出來，因?yàn)楹贤炞稚w章完備，同樣具有法律效應(yīng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，連續(xù)兩年虧損的上市公司中70%存在大股東違規(guī)擔(dān)保;在已退市的上市公司，其經(jīng)營(yíng)失敗的重要原因就是控股股東的“抽屜協(xié)議”暗保行為，即在未對(duì)外公開、未經(jīng)過股東大會(huì)決議的情況下，上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人私自用公司法定代表人的身份，以“抽屜協(xié)議”方式形成的擔(dān)保合同。上市公司大股東操縱的暗保合同嚴(yán)重影響了我國(guó)資本市場(chǎng)的發(fā)展，大股東通過他們的控制權(quán)侵占中小股東利益、瘋狂進(jìn)行冒險(xiǎn)投資的行徑不僅直接造成上市公司價(jià)值受損，打擊中小投資者的投資熱情，進(jìn)而間接阻礙我國(guó)證券市場(chǎng)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。更為嚴(yán)重的是，如果越來越多的資本流入問題大股東手里進(jìn)行冒險(xiǎn)投資，更不利于社會(huì)資源的優(yōu)化配置，甚至?xí)鸾?jīng)濟(jì)動(dòng)蕩。

為了解決上市公司中普遍存在的違規(guī)擔(dān)保問題，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)早就出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》等通知。但是有些大股東仍然鋌而走險(xiǎn)，追逐更大的利益，全然不顧公司承受的巨大風(fēng)險(xiǎn)，而資金出借人，亦欣然接受這種違規(guī)擔(dān)保模式。其原因何在？應(yīng)怎樣從源頭防范和化解呢？這正是本文研究的動(dòng)機(jī)所在。

二、案例分析

當(dāng)上市公司股份集中在某一位股東或某幾位股東手中時(shí)，大股東就對(duì)公司有著絕對(duì)控制權(quán)和獲取信息優(yōu)勢(shì)，而這容易使大股東與中小股東之間產(chǎn)生信息不對(duì)稱。在擁有信息優(yōu)勢(shì)和控制權(quán)優(yōu)勢(shì)的條件下，如果沒有有效的內(nèi)部管理和外部監(jiān)管，大股東一有動(dòng)機(jī)就會(huì)通過各種方式侵占中小股東的利益。市場(chǎng)上最常見也是極為隱秘的就是通過“抽屜協(xié)議”的方式來為母公司或關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，讓上市公司為其債務(wù)提供連帶保證責(zé)任，這種暗保操作就是一顆定時(shí)炸彈，一旦引爆炸毀的是整個(gè)上市公司和其他中小投資者。2018年4月28日，*ST天業(yè)（600807）發(fā)布了2017年年度報(bào)告，瑞華會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了一份《非標(biāo)審計(jì)意見專項(xiàng)說明》，表示無法證實(shí)公司對(duì)外借款、其他應(yīng)付款余額、對(duì)外擔(dān)保金額共計(jì)52.36億元資金的去向，公司面臨著被實(shí)施退市風(fēng)險(xiǎn)警示。

另外，"ST天業(yè)一共存在68.8億元的暗保數(shù)額，這其中，既涉及個(gè)人借款，又存在諸多機(jī)構(gòu)存款，這些機(jī)構(gòu)包含了銀行、證券、信托、融租、小貸、互金等各種各樣的平臺(tái)，存在嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)隱患（見下表）。

上市公司這樣巨額的擔(dān)保合同不僅給公司本身經(jīng)營(yíng)管理、公司中小股東的收益帶來風(fēng)險(xiǎn)，更會(huì)對(duì)牽涉其中的金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生較大的影響。首先，一旦資金借款方無法按時(shí)還清款項(xiàng)，"ST天業(yè)就要承擔(dān)連帶責(zé)任，擔(dān)保合同就會(huì)變成上市公司的實(shí)際債務(wù)。更為嚴(yán)重的是，如果公司無法還清款項(xiàng)，借款方也不愿意進(jìn)行展期，則有可能對(duì)上市公司提起訴訟、凍結(jié)股份。事實(shí)上，*ST天業(yè)也已經(jīng)面臨多起訴訟，公司公告顯示，中航信托等機(jī)構(gòu)已經(jīng)提起了訴訟并對(duì)相應(yīng)股份進(jìn)行了凍結(jié)。公司股價(jià)正因?yàn)檫@一系列事件一落千丈，從光環(huán)加身的“360概念龍頭股”，到26個(gè)連續(xù)跌停，股價(jià)重挫80%，*ST天業(yè)只用了短短兩年時(shí)間，9.24萬名投資者被坑殺其中，欲哭無淚。另外，"ST天業(yè)的巨額暗保合同牽涉了數(shù)十家當(dāng)?shù)氐慕鹑跈C(jī)構(gòu)，天業(yè)資不抵債倒下了，這一筆筆借款就會(huì)成為壞賬，影響金融機(jī)構(gòu)的放款能力，從而導(dǎo)致整個(gè)地區(qū)的融資能力受到影響。一位當(dāng)?shù)氐慕鹑谙到y(tǒng)相關(guān)人士就表示“為了解決天業(yè)的問題，我們已經(jīng)投入了大量人力、物力、財(cái)力”。

再看一個(gè)最高法的判例。2011年9月6日，借款人西寧市國(guó)新投資控股有限公司（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)新公司”）與出借人周亞簽訂一份《借款合同》，約定借款金額為1億元，借款期限為4個(gè)月。同時(shí)，國(guó)新公司控股的青海賢成礦業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“賢成礦業(yè)公司”）與周亞簽訂了《保證合同》，為周亞與國(guó)新公司簽訂的《借款合同》項(xiàng)下的債權(quán)提供保證擔(dān)保，保證方式為連帶責(zé)任保證。隨后，借款期限屆滿后，國(guó)新公司未依約償還借款本金和利息。賢成礦業(yè)公司也沒有承擔(dān)保證責(zé)任。2012年6月8日，周亞向湖北省高級(jí)人民法院提起訴訟。原來此份賢成礦業(yè)公司簽署的《保證合同》是未通過股東大會(huì)決議的，完全是控股股東國(guó)新公司一手操縱的“暗?！焙贤?。

通過賢成礦業(yè)公司在訴訟期前后的股價(jià)走勢(shì)圖，可以發(fā)現(xiàn)在這期間公司的股價(jià)發(fā)生了劇烈波動(dòng)，從最高9.85元跌到最低3.13元，對(duì)上市公司市值和中小股東財(cái)富產(chǎn)生了巨大損失。再看這份違規(guī)操作的《保證合同》是否有效呢？答案是肯定有效的。最高人民法院《周亞與青海賢成礦業(yè)股份有限公司、西寧市國(guó)新投資控股有限公司等民間借貸糾紛：二審民事判決書》中認(rèn)為：公司作為不同于自然人的民商事主體，其法定代表人的行為即是公司的行為。即便法定代表人行為越權(quán)，賢成礦業(yè)公司也只能通過內(nèi)部追責(zé)程序維護(hù)自己的權(quán)利，而非主張擔(dān)保行為無效。2011年9月6日，雙方簽訂的《保證合同》，由賢成礦業(yè)公司法定代表人簽字并加蓋有公司印章，2012年1月8日賢成公司出具的《承諾保證函》，亦加蓋有賢成礦業(yè)公司印章，賢成礦業(yè)公司對(duì)簽名和印章的真實(shí)性均無異議。

從國(guó)家的法律法規(guī)來看，雖然《公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議;公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！钡窃摋l款并未明確指出：若公司違反上述規(guī)定簽署對(duì)外擔(dān)保合同，則這份擔(dān)保合同無效;而且未規(guī)定公司以外的第三人對(duì)此負(fù)有審查義務(wù)，所以此條規(guī)定并不影響周亞與賢成礦業(yè)公司《保證合同》的合同效力。

需要注意的是，一定要嚴(yán)格區(qū)分公司的對(duì)內(nèi)關(guān)系與對(duì)外關(guān)系，否則會(huì)損害交易安全。《公司法》第十六條規(guī)定是屬于公司對(duì)內(nèi)的程序性規(guī)定，簽訂擔(dān)保合同有沒有或者股東大會(huì)的決議，對(duì)外簽訂合同的法律效力是毫無影響的。所以，大股東的這種暗保操作大大提高了上市公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，給公司埋下一顆定時(shí)炸彈，一旦引爆對(duì)公司來說就是滅頂之災(zāi)，并且嚴(yán)重?fù)p害了其他中小股東的利益。

最后，賢成礦業(yè)公司還是要承擔(dān)國(guó)新公司債務(wù)的連帶責(zé)任，這是由控股股東國(guó)新公司一手操控的，卻給上市公司和中小股東造成了巨大損失。根據(jù)賢成礦業(yè)公司披露的2012年年度報(bào)告，正是由于公司控股股東國(guó)新公司的違規(guī)擔(dān)保操作，致使公司卷人多起訴訟案件，部分公司資金被司法凍結(jié)，對(duì)公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成了嚴(yán)重影響，同時(shí)被青海證監(jiān)局立案調(diào)查。更為嚴(yán)重的是，擔(dān)任公司2012年度審計(jì)工作的眾環(huán)海華會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具了無法表示意見的審計(jì)報(bào)告，上海證券交易所將對(duì)上市公司股票實(shí)施退市風(fēng)險(xiǎn)警示即“*ST"，即賢成礦業(yè)公司將被實(shí)施退市風(fēng)險(xiǎn)警示，對(duì)上市公司來講是災(zāi)難性打擊。

大股東違規(guī)擔(dān)保引起的金融風(fēng)險(xiǎn)會(huì)對(duì)上市公司、證券市場(chǎng)乃至整個(gè)行業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損失。首先，這種暗保合同一旦爆雷，會(huì)對(duì)上市公司形成巨額負(fù)債，甚至公司的賬戶會(huì)被銀行凍結(jié)，嚴(yán)重影響公司的正常經(jīng)營(yíng)。然后，上市公司的違規(guī)擔(dān).保會(huì)被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，導(dǎo)致無法進(jìn)行重組并購(gòu)，并有可能被摘牌、退市。同時(shí)，上市公司的股票也會(huì)隨著違規(guī)擔(dān)保的敗露而暴跌，而那些廣大無辜的中小股東損失慘重。因?yàn)榍趾θ耍ù蠊蓶|）走到這一步已經(jīng)早就資不抵債處于破產(chǎn)狀態(tài)，中小股東的賠償也無從說起了。最重要的是上市公司是我國(guó)企業(yè)的精英，信譽(yù)高，體量大，上下的牽涉廣泛，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。這一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題往往會(huì)導(dǎo)致整個(gè)產(chǎn)業(yè)以及相關(guān)銀行等債權(quán)人受到巨大損失。如果此類上市公司數(shù)量不斷擴(kuò)大，甚至?xí)鸾?jīng)濟(jì)動(dòng)蕩。這么大體量的經(jīng)濟(jì)體系出現(xiàn)問題，隨之而來的就是員工就業(yè)等一系列社會(huì)問題。

三、成因分析

（1）從大股東的主觀層面來看，控股股東對(duì)上市公司有絕對(duì)的控制權(quán)，使得大股東擁有對(duì)公司重大經(jīng)營(yíng)決策的表決權(quán)和關(guān)鍵管理人員的決定權(quán)，從而使大股東容易操縱管理人員造假財(cái)務(wù)報(bào)表和公司狀況，造成大股東與中小股東之間的信息不對(duì)稱。這樣一來，為了獲取自身更多的利益，大股東可以輕而易舉地侵占中小股東的權(quán)益。

（2）從外部的監(jiān)管和法律層面來看，對(duì)于那些大股東盜取公司法人地位、違規(guī)操作的擔(dān)保合同，在法律上仍舊有效應(yīng)，即使提出訴訟，法院也一般會(huì)判合同有效。因?yàn)樵诤炗喓贤瑫r(shí)，大股東代表了上市公司法人地位，那么簽訂的任何合同都是有法律效應(yīng)的。即使大股東所簽訂的協(xié)議存在違規(guī)操作、沒有通過股東大會(huì)的投票，這是公司內(nèi)部的管理問題，對(duì)合同有效性沒有任何影響。此時(shí)，不知道真實(shí)內(nèi)情的中小股東卻要為大股東的過失埋單，因?yàn)檫`規(guī)擔(dān)保爆雷，股價(jià)雪崩，而損失慘重。

（3）從客觀因素看，融資難也是大股東冒險(xiǎn)進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的重要原因。當(dāng)外部融資市場(chǎng)出現(xiàn)融資成本高、融資困難時(shí)，上市公司母公司或其他關(guān)聯(lián)方又急需資金，用上市公司的名義做擔(dān)保則可以幫助大股東及時(shí)籌到資金，即使知曉這是違規(guī)操作，為了解決自身的燃眉之急也會(huì)鋌而走險(xiǎn)。而這種操作往往牽涉多家金融機(jī)構(gòu)，銀行、證券、信托等，如果借款方無法按時(shí)還清款項(xiàng)，不但上市公司和中小股東的利益會(huì)受到侵害，牽涉其中的金融機(jī)構(gòu)也面臨著損失。為了及時(shí)收回款項(xiàng)，出借方可能放棄部分利息甚至是本金，而這種違規(guī)擔(dān)保更會(huì)加劇融資市場(chǎng)的不景氣。

四、結(jié)論與建議

由上可知，由“抽屜協(xié)議”引起的上市公司大股東違規(guī)擔(dān)保問題非常突出，而這極大危害了上市公司的正常經(jīng)營(yíng)管理和中小股東的權(quán)益，更會(huì)打擊中小投資者的投資熱情，進(jìn)而間接阻礙我國(guó)證券市場(chǎng)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。為進(jìn)一步減少上市公司大股東違規(guī)擔(dān)保問題，以下給出幾點(diǎn)政策建議：

（1）提高上市公司對(duì)外擔(dān)保信息披露有效性。證監(jiān)會(huì)及交易所在日常監(jiān)管中，一定要督促上市公司定期披露對(duì)外擔(dān)保信息，包括被擔(dān)保方的相關(guān)信息、對(duì)外擔(dān)保的理由，引導(dǎo)上市公司建立相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和控制制度，同時(shí)，上市公司要定期關(guān)注被擔(dān)保方的財(cái)務(wù)狀況，評(píng)估被擔(dān)保方的還款能力。

（2）加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司對(duì)外擔(dān)保的監(jiān)督作用。要重點(diǎn)關(guān)注以上市公司名義為母公司、控股股東及其附屬企業(yè)的債務(wù)融資提供擔(dān)保;擔(dān)保金額巨大，所擔(dān)保的債權(quán)期限過長(zhǎng)，擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)超出其正常的承受能力;上市公司擔(dān)保事項(xiàng)信息披露以及其他違規(guī)擔(dān)保等情況。

（3）對(duì)《合同法》中關(guān)于上市公司對(duì)外擔(dān)保行為做更為嚴(yán)格的規(guī)制。目前《合同法》規(guī)定中合同并不因違反規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。而2017年12月7日，在《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》已經(jīng)對(duì)上市公司做出相關(guān)修訂。因此應(yīng)該修改《合同法》與上述通知一致，比如將股東大會(huì)表決關(guān)聯(lián)擔(dān)保事項(xiàng)的股東表決權(quán)排除制度擴(kuò)大到了公司股東、實(shí)際控制人的關(guān)聯(lián)方。

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