由A勞務(wù)公司提起追償之訴引發(fā)的思考

□ 文/柳燕

一、基本案情

原告A勞務(wù)派遣公司（以下簡稱“A勞務(wù)公司”）因與被告B維修公司產(chǎn)生勞務(wù)派遣合同糾紛，向某市人民法院提起訴訟。

原告A勞務(wù)公司訴稱：2012年3月，A勞務(wù)公司、B維修公司簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議書》，約定由A勞務(wù)公司為B維修公司提供勞務(wù)派遣用工服務(wù)，從事的工作為裝卸物料。2012年7月，A勞務(wù)公司與王某簽訂了為期4年的勞動(dòng)合同后，將王某派遣至B維修公司工作，雙方約定王某僅從事裝卸物料。2012年9月，B維修公司安排王某代替運(yùn)輸部門從事輸送物料工作，造成王某受傷，A勞務(wù)公司支付醫(yī)療費(fèi)20萬元。因B維修公司違反了雙方約定將王某派到其他崗位工作，致使王某受傷，因此，A勞務(wù)公司訴請法院判決被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

B維修公司辯稱：根據(jù)派遣協(xié)議約定，如A勞務(wù)公司不能及時(shí)給勞務(wù)派遣人員繳納相應(yīng)的各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)用，因此引發(fā)的糾紛及后果由A勞務(wù)公司承擔(dān)。本案中A勞務(wù)公司未及時(shí)為王某辦理社保，致使王某的有關(guān)醫(yī)療費(fèi)無法獲得社保支付，根據(jù)協(xié)議，由此造成的損失由A勞務(wù)公司承擔(dān)。

第三人王某陳述：B維修公司派王某到其他崗位從事臨時(shí)性工作，在工作中發(fā)生工傷受到傷害，并且已經(jīng)得到A勞務(wù)公司支付的20萬元。

法院判決：B維修公司支付A勞務(wù)公司4萬元。根據(jù)協(xié)議約定，A勞務(wù)公司作為派遣單位負(fù)責(zé)為勞動(dòng)者繳納社保，并承擔(dān)未繳納造成的一切后果。本案產(chǎn)生的損失原則上由A勞務(wù)公司承擔(dān)。但根據(jù)勞動(dòng)合同法第92條規(guī)定，對外應(yīng)由A勞務(wù)公司和B維修公司向王某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?，F(xiàn)A勞務(wù)公司已經(jīng)支付賠償費(fèi)用，有權(quán)向B維修公司追償。B維修公司對被派遣員工依法負(fù)有保障其勞動(dòng)安全的責(zé)任，不能因與A勞務(wù)公司之間的相關(guān)約定，而忽視對派遣員工的勞動(dòng)安全保障，因此B維修公司適當(dāng)分擔(dān)損害賠償數(shù)額4萬元。

本案爭議的焦點(diǎn)在于：A.勞務(wù)派遣單位與用工單位約定，由其中一方給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)并承擔(dān)未繳納保險(xiǎn)所造成的一切后果，則勞務(wù)派遣員工因工作所受工傷產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用損失由誰賠償？B.勞務(wù)派遣單位或?qū)嶋H用工單位中有一方向勞動(dòng)者賠償了全部工傷損失，那么承擔(dān)賠償責(zé)任的一方是否可以向另一方追償？

二、勞務(wù)派遣用工存在的幾類法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的具體要求，通過招聘符合用工單位工作崗位實(shí)際需求的人員，并將所招聘的人員派遣到用工單位從事相關(guān)崗位工作的一種用工方式，其主要特點(diǎn)表現(xiàn)為“招人不用人、用人不招人”即招聘與用工相分離的用工模式。勞務(wù)派遣起源于20世紀(jì)的美國，90年代在我國國有企業(yè)勞動(dòng)制度改革中，出現(xiàn)了為安置下崗職工而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣。近年來，隨著我國依法治國方略的持續(xù)深入推進(jìn)和相關(guān)配套機(jī)制的建立完善，公民法律意識(shí)、維權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng)，因勞務(wù)派遣用工引發(fā)的糾紛呈多發(fā)趨勢。因勞務(wù)派遣引發(fā)的用工風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾類：

（一）不符合法律規(guī)定的“三性”崗位要求導(dǎo)致的用工風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》相關(guān)條款規(guī)定，用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位上使用勞務(wù)派遣員工，且勞務(wù)派遣員工的數(shù)量不得超過用工單位用工總?cè)藬?shù)的10%。在實(shí)際用工過程中，因超過法律對勞務(wù)派遣用工“三性”的規(guī)定而導(dǎo)致糾紛產(chǎn)生。

（二）實(shí)操中存在反向派遣嫌疑產(chǎn)生的用工風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)際操作過程中存在先招用員工后，再與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣合同，接收勞務(wù)派遣員工的操作模式，可能導(dǎo)致派遣員工產(chǎn)生身份混淆，誤認(rèn)為自己是用工單位的員工，從而提出要求與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，用工單位還有可能因勞務(wù)派遣涉嫌違反法律規(guī)定而被裁判機(jī)關(guān)判決承擔(dān)用人單位責(zé)任，從而帶來極大的用工風(fēng)險(xiǎn)。

（三）勞務(wù)派遣單位資質(zhì)不合格，支付能力不足導(dǎo)致的用工風(fēng)險(xiǎn)。一是勞務(wù)派遣單位不具備法律規(guī)定的用工主體資質(zhì)，容易產(chǎn)生勞務(wù)派遣員工與實(shí)際用工單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系爭議。在司法實(shí)踐中，出于保護(hù)弱者的一貫做法，仲裁庭或法院會(huì)裁判派遣員工與實(shí)際用工單位之間存在實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系，讓用工單位承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。二是因勞務(wù)派遣單位不按時(shí)依法支付派遣員工的工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)容易引發(fā)爭議，特別是關(guān)于加班工資如何支付引發(fā)的爭議比較多見。三是勞務(wù)派遣單位通常會(huì)招聘大批的派遣員工以備不時(shí)之需，但是勞務(wù)派遣單位的注冊資本有限，因?yàn)椴荒芗皶r(shí)足額支付勞務(wù)派遣工的工資引發(fā)的爭議也比較多，特別是不能及時(shí)足額支付工傷賠償而產(chǎn)生的爭議尤為突出。

（四）用工單位要求派遣員工遵守本單位規(guī)章制度引起的用工風(fēng)險(xiǎn)。派遣員工與實(shí)際用工單位并不存在真正意義上的勞動(dòng)關(guān)系，但因?yàn)閷?shí)際工作原因需要派遣員工必須遵守用工單位的規(guī)章制度，以滿足用工單位實(shí)際生產(chǎn)需求。如果派遣員工不能遵守用工單位的規(guī)章制度，并以此引發(fā)用工單位的不滿而產(chǎn)生的糾紛也較為多見，給用工單位帶來不必要的用工風(fēng)險(xiǎn)。

三、防范措施

為了實(shí)現(xiàn)降低勞務(wù)派遣用工風(fēng)險(xiǎn)、減少糾紛，達(dá)到其最佳效果，企業(yè)應(yīng)在以下幾點(diǎn)加強(qiáng)管理。

（一）完善勞務(wù)派遣協(xié)議管理，從源頭規(guī)避用工法律風(fēng)險(xiǎn)。

1.規(guī)范勞務(wù)派遣單位與實(shí)際用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議。一是勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位應(yīng)當(dāng)簽訂符合法律規(guī)定的、雙方權(quán)利義務(wù)約定較為明晰的勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議的約定不得違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，一旦發(fā)生爭議就可按照雙方之間的約定來處理。比如約定勞動(dòng)者發(fā)生工傷的責(zé)任承擔(dān)主體以及費(fèi)用如何分擔(dān)；勞務(wù)派遣單位違約時(shí)應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任；用工單位在要求派遣單位承擔(dān)完所有損失的同時(shí)仍有權(quán)解除雙方之間的勞務(wù)派遣協(xié)議等內(nèi)容，盡可能通過事先約定給用工單位降低法律風(fēng)險(xiǎn)。二是明確規(guī)定派遣單位支付工資和繳納社會(huì)保險(xiǎn)的責(zé)任。在勞務(wù)派遣協(xié)議中，既要明確用工單位向勞務(wù)派遣單位支付與員工具有切身利益關(guān)系的工資和社會(huì)保險(xiǎn)等費(fèi)用，也要明確勞務(wù)派遣單位必須及時(shí)足額向派遣員工支付工資，并辦理社會(huì)保險(xiǎn)等相關(guān)內(nèi)容，避免派遣單位拖欠克扣工資，以及不按規(guī)定交納保險(xiǎn)費(fèi)用導(dǎo)致各類糾紛。三是避免混淆用人單位與用工單位責(zé)任。關(guān)于勞務(wù)派遣人員的招錄，應(yīng)由勞務(wù)派遣單位獨(dú)立組織，用工單位不應(yīng)參與。用工單位可以選擇符合要求且能完成工作任務(wù)的人員，對不合格人員有權(quán)退回并要求勞務(wù)派遣單位及時(shí)更換。四是與具備符合法律規(guī)定資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。即該派遣單位的設(shè)立是否滿足法律規(guī)定的條件，比如其經(jīng)營范圍中是否包含勞務(wù)派遣、注冊資本是否少于法律規(guī)定的二百萬元人民幣、是否有固定的經(jīng)營場所和設(shè)施，以及是否向勞動(dòng)行政部門依法申請行政許可等。避免一旦發(fā)生爭議，被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，從而由用工單位承擔(dān)全部法律責(zé)任。

2.規(guī)范派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。一是約定勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者必須簽訂符合勞動(dòng)合同法規(guī)定的兩年以上固定期限勞動(dòng)合同，杜絕在用工單位的相關(guān)崗位上使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同的派遣員工。二是明確派遣員工必須根據(jù)用工單位要求遵守用工單位的規(guī)章制度，這是保障用工單位使用勞務(wù)派遣工最基本的權(quán)益。一旦發(fā)生勞務(wù)派遣員工以其與用工單位不存在勞動(dòng)關(guān)系為由拒絕用工單位管理的，用工單位可以無條件將其退回勞務(wù)派遣單位且不承擔(dān)任何法律責(zé)任。

（二）用工單位堅(jiān)持“三性”崗位要求，嚴(yán)格用工程序，規(guī)范崗位收入差距。

1.在法律規(guī)定的比例范圍內(nèi)堅(jiān)持在符合“三性”要求的崗位上使用勞務(wù)派遣員工。用工單位選擇勞務(wù)派遣員工還應(yīng)符合《勞動(dòng)合同法》第66條的“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上”的規(guī)定，需要明確的是，相關(guān)崗位只要具備臨時(shí)性、替代性、輔助性中的任意一個(gè)特性就可以使用勞務(wù)派遣，而無須同時(shí)具備臨時(shí)性、替代性、輔助性，而且實(shí)際用工單位所使用的勞務(wù)派遣員工數(shù)量不可以超過實(shí)際用工單位一定時(shí)期內(nèi)用工總數(shù)量的10%，該用工總量以實(shí)際用工單位在一定時(shí)期內(nèi)與所有建立勞動(dòng)關(guān)系的人員為標(biāo)準(zhǔn)，包括全日制用工和非全日制用工。

2.用工單位不可忽視的用工程序。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，用工單位決定使用派遣員工的相關(guān)崗位，除了符合法律規(guī)定的“三性”要求外，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過用工單位職工代表大會(huì)民主討論，與工會(huì)或職工代表充分溝通后確定且在用工單位內(nèi)部進(jìn)行公示。也就是說，用工單位輔助性崗位的確定必須經(jīng)過民主和公示程序，確保其程序合法。

3.勞務(wù)派遣中的“同工同酬”。主要指勞動(dòng)者之間“同工”的認(rèn)定以及勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的確定。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》的通知規(guī)定，“同工同酬”是指用工單位對于從事相同工作，付出等量勞動(dòng)并且創(chuàng)造出等量勞動(dòng)成果的勞動(dòng)者在勞動(dòng)報(bào)酬的分配辦法上做到無差別對待，即可被視為“同工同酬”，而不必要求勞動(dòng)者之間的實(shí)際收入完全等同。這就要求用工單位在制定薪酬管理制度時(shí)，應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)者的工作能力、業(yè)績水平、工作年限等做出具體規(guī)定，以避免被派遣勞動(dòng)者與用工單位其他同崗位勞動(dòng)者之間因?yàn)樯矸蓐P(guān)系劃分等級(jí)，從而導(dǎo)致勞動(dòng)爭議給用工單位帶來用工風(fēng)險(xiǎn)。此外同工同酬一般情況下也只被限定在與工資、加班費(fèi)等有關(guān)的薪酬部分，而與獎(jiǎng)金和福利等無關(guān)。

（三）因勞務(wù)派遣出現(xiàn)用工風(fēng)險(xiǎn)后的補(bǔ)救措施。

1.企業(yè)一旦遇到因勞務(wù)派遣發(fā)生糾紛時(shí)，可以采取以下補(bǔ)救措施，避免事態(tài)惡性發(fā)展，減少損失。一是積極啟動(dòng)案件處理程。與了解情況的人員座談了解情況，盡快確定處理原則。二是對于具有典型性、普遍性，可能引發(fā)連鎖反應(yīng)，極易形成系列案件，進(jìn)而產(chǎn)生重大負(fù)面影響的案件，要想盡辦法找到相關(guān)法律支持，或通過和解等方式達(dá)成一致意見后使對方撤訴，從而化解當(dāng)前面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。三是要做好證據(jù)收集、律師選派、訴訟方案準(zhǔn)備等應(yīng)訴相關(guān)工作。四是充分利用法律規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利譬如向法院提交延期申請，采取申請延期等措施，為搜集證據(jù)，準(zhǔn)備應(yīng)訴爭取時(shí)間。

2.對不屬于臨時(shí)性、替代性、輔助性的“崗位”，其工作內(nèi)容可以較為清晰地劃定管理界面或明確任務(wù)目標(biāo)的，可以考慮業(yè)務(wù)外包，規(guī)避相關(guān)用工風(fēng)險(xiǎn)?？傊趪覄趧?dòng)法律法規(guī)的制度框架內(nèi)，實(shí)現(xiàn)合理規(guī)避勞務(wù)派遣用工風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到員工穩(wěn)定、成本最優(yōu)、依法合規(guī)的管理目標(biāo)。