《物權法》第186條評注

秦明冉

摘 要：“流押條款”是一項在民間借款領域爭議較為激烈的內容，為了保護債務人的利益，本著公序良俗的原則，我國目前大多數學者都是持禁止觀點，但是也在不斷地引起各種質疑。因為人們價值追求的不同，導致了對流押條款的認識不同，究竟對流押條款應該持有如何的態(tài)度，其未來的發(fā)展趨勢仍然是不能確定的。文章將結合不同學者的觀點以及具體案例分析“流押條款”在司法實踐中的應用。

關鍵詞：流押條款；擔保物權；抵押物

一、流押條款的基本內容與相關條款

（一）流押條款的內容與立法目的

本條規(guī)定的內容為禁止流押，立法目的是保證對抵押人的公平，防止損害其利益。流押條款的設立主要是為了保護債務人不能按時履行債務時所要面臨的威脅，這種威脅在訂立借款合同時是雙方尚不可預測的，為了防止債權人利用其有利的經濟地位來導致對債務人的不公平。

（二）相關條文關于流押的規(guī)定

《擔保法》第四十條 訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。

對比一下《物權法》第186條和《擔保法》第40條，兩個條款都是對流押條款的規(guī)定，但是不同點在于時間點不同。前者規(guī)定的時間為“債務履行期屆滿前，后者規(guī)定的時間為“訂立抵押合同時”，但是仔細研究會發(fā)現(xiàn)，兩者并無本質區(qū)別，因為訂立抵押合同后，在履行期屆滿之前再進行約定可以視為抵押合同的一部分，兩項條款側重點都在于債務人履行債務的情況確定之前，不得對抵押物的所有權轉移作出約定，只有當債務履行期屆滿后才能確定債務人的履行情況，此時才可以根據優(yōu)先受償權對抵押物作出處分，可以包含折價、拍賣、變賣，當然雙方也可以約定轉讓抵押物所有權，但就抵押財產超過債務數額的部分應該返還給債務人。

二、從比較法角度考察流押條款

不同國家地區(qū)關于流押條款的規(guī)定和限制各有不同，大致上有三種標準：明確禁止主義、放任主義、明確允許主義。

（一）明確禁止主義

“禁止流押條款”的規(guī)定主要出現(xiàn)在大陸法系國家，明確抵押條款當然無效。德國民法典和我國臺灣地區(qū)民法物權編對此作出了明確規(guī)定，凡流質條款、流押條款均無效；但是在法國民法和日本民法中，僅對流質條款作了禁止性規(guī)定，但是流押條款方面并未涉及?！斗▏穹ǖ洹吩凇皠赢a質權”一章中提到，債權人到期不能得到清償時，不能直接出分出質物，只能請求法院裁判，鑒定出質物的價值，在對價內以出質物抵借款或者通過拍賣來清償債權；在“不動產質權”一章中提到，債務人未能在履行期內履行債務，債權人不能僅憑此取得不動產的所有權，任何相反的約定均無效。債權人只能通過訴請法院來獲得不動產的所有權。《日本民法典》中第349條提到，出質人，不得通過約定行為或者債務履行期屆滿前的條款，使質權人取得質物的所有權，或者使質權人不依法律規(guī)定處分質物?！兜聡穹ǖ洹吩凇皠赢a質權”一節(jié)中規(guī)定，出賣權發(fā)生前的協(xié)議約定質權人未受清償或者未及時受清償時，質物的所有權即歸于或者轉移于質權人的，該協(xié)議無效?！兑獯罄穹ǖ洹穼Σ粍赢a典質的流質條款和一般的財產擔保都做出了規(guī)定，在“不動產典質”一節(jié)中提到，約定未履行債務時同意將不動產的所有權轉讓給債權人的任何條款，包括契約締結后的條款均為無效。同時規(guī)定，確定的債務履行期屆滿后，債務未履行則將抵押物的所有權或質押物的所有權轉移給債權人的，該約定仍然無效。即使該約定是在抵押或者質押約定之后才形成，仍然無效。

（二）放任主義

該種觀點既沒有明文禁止流押條款，也沒有明文規(guī)定允許，屬于私法自治的范疇。在民法領域“法無禁止即自由”，其實是認可了流押條款的效力，比如《埃塞俄比亞民法典》、《越南民法典》和我國澳門地區(qū)民法典均對流押條款采用放任主義。

（三）明確允許主義

在英美法系國家，關于流押條款的規(guī)定是明確允許的。《美國統(tǒng)一商法典》中提到，抵押權人可以通過獲得所有權來實現(xiàn)其債權，如果債務人到期不能履行債務，債權人可以直接獲得擔保物的所有權，用來清償債務。除此之外，美國的一些州準許債權人直接通過獲得抵押物所有權的方式來實現(xiàn)債權，同時也是債務履行的一種方式。

（四）我國法律關于“流押條款”的規(guī)定

我國對于“流押條款”的態(tài)度是十分明確的，與大陸法系的觀點基本一致，嚴格禁止使用流押條款。雖然《物權法》第186條未明確規(guī)定“流押條款”的效力如何，但在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第57第1款規(guī)定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效，該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力?！痹摋l款明確認定了流押條款無效，且因流押條款無效不導致抵押合同其他條款的效力。

三、流押條款的現(xiàn)實困局

（一）關于禁止流押的支持觀點

我國大陸地區(qū)民法學界，關于擔保合同（包括抵押合同和質押合同），將當事人在債務履行期屆至前預先約定擔保物所有權流轉給債權人的條款，都稱為流質契約。有些學者將這種當事人在債務履行期屆滿前約定到期不履行，轉移擔保物所有權的條款稱為流質之預約。大多數學者都支持禁止流擔保條款。

原因如下：第一點，從債務人自身的角度出發(fā)，債務人與債權人之間約定的抵押財產的價值極有可能超過債務數額，“免其一時之急迫而蒙重大之不利”，如果不禁止流押條款，債務人就會為了解燃眉之急，顧此失彼、因小失大、這與保護債務人權益的主旨是相悖的；第二點，從抵押人的角度出發(fā)，如果是債務人以外的第三人提供的擔保，如果允許流押條款的話，債務人可能會與債權人惡意串通，債務人只要到期不履行債務，債權人就可以獲得抵押物的所有權，這會使提供抵押物的第三人陷入極其不利的風險；第三點，從債務人的其他債權人的角度出發(fā)，如果流押條款有效，在債務人到期不履行債務時，就會直接發(fā)生抵押財產所有權的轉移，從而導致債務人的財產直接減少，如果擔保財產的價值遠超過債務金額，進而就導致債務人可以用來償還其他債務人的財產減少，就會導致對其他債權人的不公平。如果此時債務人通過“流押條款”與債權人惡意串通來逃避對其他債權人的債務，那對其他債權人將極為不利；第四點，從擔保物權的性質出發(fā)，擔保物權是一種他物權，用擔保物的價值作為交換，用來保障債務的清償，而非是轉移擔保物的所有權。在抵押條款中，抵押物不發(fā)生轉移占有，仍由抵押人占有、使用和收益，但是到期不履行時，抵押權人享有一種優(yōu)先受償的權利；在質押中，質物轉移給質權人占有，也是體現(xiàn)了擔保物權的交換價值，均為債務人履行債務設定的一種保障，所以，流擔保條款中約定到期不能清償時直接由債權人取得擔保物的所有權，與擔保物的交換價值不符合。

在我國臺灣地區(qū)民法理論中，抵押合同和質押合同中均對起作了規(guī)定，但是叫法不一。在抵押合同中叫“絕押”，在質押合同中叫“流質”。我國臺灣“民法”第873條提到，未到期償還債務的，約定抵押物的所有權直接移屬于抵押權人，無效。第893條提到，未到期償還債務，約定質物的所有權直接移屬于質權人的無效。但臺灣地區(qū)“物權編”也規(guī)定了禁止流押條款的例外情況。當債務到期后，債務人未履行債務，債權人并非直接取得抵押物的所有權，而是取得了對抵押物進行移轉登記的請求權。如果抵押財產的價值高于債務金額，債權人應對超過價值進行返還，否則債務人可對未返還部分主張同時履行抗辯權。

（二）關于禁止流押的批判觀點

吳延學在《多重視角下的流擔保條款—反思與重構》一文中提到，他支持流押條款。雖然很多學者將流擔保條款和暴力聯(lián)系在一起，但是他從債權人的角度考慮，這是一種保障債權實現(xiàn)的方式，會在無形中給擔保人壓力，督促其及時履行債務，符合誠實信用原則。其次，他認為并不會侵犯其他債權人的利益，如果抵押物的價值高于債務金額，可以通過請求返還不當得利的方式讓債權人將差額返還，不必因此完全否定流押條款的效力。

四、讓與擔保的正當性論證

如今，讓與擔保制度在德國、日本十分流行。讓與擔保，指債務人或第三人為了擔保債務履行，將擔保物的所有權或其他權利轉移給債權人來擔保債權。

我國立法中未規(guī)定讓與擔保制度，但是在司法實踐中借買賣的名義來進行借貸的現(xiàn)象很常見。實踐中當開發(fā)商向他人尋求融資時，會訂立商品房買賣合同，約定如屆時債務人不能清償債務，即履行商品房買賣合同，交付房屋，抵償借款。

五、典型案例分析比較

（一）朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案

關于《借款協(xié)議》中的內容是否違反流押條款，要結合兩個法律關系一起分析。嘉和泰公司到期不履行債務，并未當然導致朱某直接取得14套商鋪的所有權。因為雙方之間還存在一個《商品房買賣合同》，該買賣合同附帶解除條件且尚未履行完畢，解除條件生效后，朱某需要通過履行該買賣合同，以及嘉和泰公司的履行，才能使該買賣合同所有權完成轉移。通過一種間接請求的方式，通過債務人對買賣合同義務的履行，取得商品房的所有權，需要雙方共同履行商品房買賣合同，并轉移所有權，并非債務人不履行債務朱某就直接取得了商品房的所有權。因此，并不違反《物權法》第186條關于“流押條款”的規(guī)定。

據此，有學者認為禁止流押的規(guī)定僅限制所有權移轉的處分行為，而不規(guī)范作為所有權變動的負擔行為。從處分行為和負擔行為的角度將流押行為劃分為物權和債權兩種，禁止流押僅阻止物權領域所有權的直接移轉，但不涉及債權領域中債權人的請求權。筆者支持這一種觀點，雙方當事人在成立借款協(xié)議時設定抵押條款，在物權范圍內，雖然不能直接約定到債務人期不履行債務，直接發(fā)生抵押物所有權的轉移；但是在債權范圍內，可以約定債務人不履行債務，債權人可以請求債務人履行其他合同，來轉移抵押物的所有權，來完成抵債。

（二）楊偉鵬案

法院判決認為雙方之間成立借貸關系。嘉美公司因不愿以340萬元出售房屋，才向楊某借款，嘉美公司的真實意思表示為向楊某借款，并非出售商品房。因此，認定雙方之間成立借貸關系，簽訂商品房買賣合同并辦理相應登記備案的行為，是借貸關系的擔保內容。楊某是債權人，因為沒有借款合同，沒有約定還款期限，債權人可以隨時要求履行，但應留必要期限，在債務人沒有出現(xiàn)履行不能的情形時，債權人不可以請求直接獲得商鋪的所有權，否則違反了《物權法》第186條關于禁止流押的規(guī)定。

（三）黃允獻案

本案爭議焦點：《協(xié)議書》中該條款是否有效。

高院認為，雙方所簽訂的協(xié)議中關于轉讓房屋的條款，違反了《物權法》第186條關于流押條款的規(guī)定，屬于無效。

（四）案例比較分析

案件一的爭議焦點是確定雙方當事人之間的法律關系，案件二的爭議焦點是雙方之間的法律關系是商品房買賣合同還是借貸關系，案件三的爭議焦點是《協(xié)議書》第三款的內容是否有效。雖然三個案情不同，但性質類似，都涉及到了不動產買賣合同與借款合同的交叉問題。

下面來具體分析三個案件的不同點：

（1）案情一中，雙方當事人首先成立商品房買賣合同，然后才訂立《借款協(xié)議》，約定以簽訂《商品房買賣合同》的方式來提供擔保，同時《借款協(xié)議》又是履行《商品房買賣合同》的解除條件。所以，當債務人到期不履行債務時，債權人并不是直接享有了房屋的所有權，而是直接導致了《商品房買賣合同》的生效，雙方均需履行雙務合同，債權人獲得了請求債務人履行買賣合同并轉移房屋所有權的請求權，只能通過雙方履行買賣合同來實現(xiàn)所有權轉移。本案中，債務人到期不履行債務的結果是，直接當然的給予了債權人在債權領域的請求權。

（2）案情二中，雙方當事人首先成立商品房買賣合同，沒有訂立紙質版的借款合同，所以就沒有固定的還款期限，債權人可以隨時要求履行但應保留必要期限。尚未出現(xiàn)債務人履行不能，債權人就要求實現(xiàn)商品房的所有權轉移，明顯違反了《物權法》第186條流押條款。當買受人對履行買賣合同提起訴訟時，嘉美公司稱商品房買賣合同不成立，其實為借款合同（有證據證明），并將銷售不動產的相關發(fā)票在當地稅務機關撤銷。

（3）案情三中，雙方當事人首先成立的是借款合同，且目的清晰，之后簽訂的《協(xié)議書》第三項中明確的規(guī)定以房屋作抵押，尚未至債務履行期屆滿時，就已經過戶登記到債權人名下，且約定不能還清借款房屋將永遠歸屬于債權人，

在過戶登記后，所有權就已經發(fā)生了轉移，這顯然違反了《物權法》第186條中“債務履行期屆滿前”的時間限制。

對流押條款發(fā)展的反思

有學者從民商分立的角度出發(fā)，提出建立“區(qū)分規(guī)則”：（1）在民事領域不需完全禁止流押條款，可以通過立法進行規(guī)制，賦予雙方任意撤銷權；（2）在商事領域，為了鼓勵交易，提高市場經濟的效益，根據合同的生效要件來判斷流押條款效力；（3）在混合領域，為了降低風險，保護民事主體一方，可以單純?yōu)槊袷轮黧w一方賦予任意撤銷權。

筆者的觀點是廢除對流押條款的禁止限制，不禁止也不強制，雙方完全自愿簽訂，但是對其效力，通過相關法律條文進行規(guī)制，達到債務人和債權人的利益平衡。在雙方訂立抵押合同時，允許（即不強制也不禁止）其訂立流押條款，是否有效要通過合同的生效要件以及公序良俗原則來共同評價。如果簽訂流押條款過程中存在債權人乘人之危、脅迫等因素存在，債務人完全可以向法院請求撤銷該流押條款。因為一味地禁止流押條款，當事人仍可采用其他方法來規(guī)避，與最初的立法目的是背道而馳的。雙方在擔保條款中約定流押條款，并不一定會導致的所有權轉移給債權人，如果債務人積極的履行債務，這種流押條款自然就作廢，僅有債務人不履行義務時，才會導致抵押物所有權的轉移，這是由于債務人自身違背了誠實信用原則而應承擔的懲罰。雙方自愿簽訂流押條款時，如果債務人違背了還款義務，就應該承擔此種不利責任，這是在簽訂流押條款時債務人應該謹慎注意到的風險。同時，還會省去因為訴訟、折價、拍賣和變賣而導致的費用、人力和時間浪費。

（附：《物權法》第一百八十六條：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。）

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