網絡版權環(huán)境下“避風港原則”中的注意義務

摘 要 “避風港”原則在互聯(lián)網發(fā)展初期有效的平衡了版權人利益和產業(yè)發(fā)展二者之間的關系。但網絡環(huán)境下版權侵權問題日益嚴重，一味強調網絡服務提供者的責任豁免，將不利于網絡版權產業(yè)的長遠發(fā)展。人工智能、大數據技術的普遍應用，意味著網絡服務提供者處理信息的能力在不斷提升。所以法律調整應當正視技術發(fā)展帶來的制度沖擊，適度提高網絡服務提供者的注意義務標準，并且逐步確立包括版權過濾機制在內的事前審查義務，讓“避風港”原則煥發(fā)出新的活力。

關鍵詞 避風港原則 技術發(fā)展 注意義務 版權過濾機制

作者簡介：李佳笑，中國科學院大學公共政策與管理學院2016級碩士。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.150

“避風港”原則誕生于互聯(lián)網發(fā)展初期，其規(guī)定了網絡服務提供者在網絡版權侵權行為中的免責情形。出于促進行業(yè)發(fā)展的考慮，相關規(guī)定并未對網絡服務提供者課以嚴格責任。而經過二十多年的發(fā)展，網絡技術的發(fā)展顯然與當時已經不可同日而語。如若此時法律規(guī)定仍然無視網絡服務提供者因為技術進步而帶來的內容審查能力的提高，而一味強調免責，顯然已經無法實現(xiàn)勢單力薄的版權人與龐大的網絡服務提供者之間的利益平衡。所以法律調整應當正視技術發(fā)展帶來的制度沖擊，適度提高網絡服務提供者的注意義務，讓“避風港”原則重新煥發(fā)出新的生機。

一、網絡版權環(huán)境下“避風港”原則現(xiàn)有規(guī)定的不合時宜

（一）技術革命推動產業(yè)變革

互聯(lián)網公司快速成長，造就了時代的繁花錦簇。人工智能和大數據技術的廣泛應用，不僅昭示著互聯(lián)網下半場更加激烈的競爭，同樣也意味著行業(yè)將會迎來更加深刻地變革。網絡版權誕生于這樣的背景之下，在技術浪潮中面臨著眾多機遇和挑戰(zhàn)。網絡環(huán)境下的版權細分為網絡文學、網絡視頻、網絡游戲、網絡音樂等多個垂直領域，形成了全新的產業(yè)形態(tài)。

版權體系的產生本質上源于技術的進步，整個版權制度的延續(xù)與變化，都烙有技術的痕跡。網絡版權的發(fā)展與嚴格的版權保護密不可分，如何加強網絡版權的保護、遏制侵權行為的產生是保持產業(yè)持續(xù)向上的關鍵所在。因此，在技術發(fā)展日新月異的情況下，基于當下的互聯(lián)網環(huán)境，重新審視產生于上個世紀的“避風港”原則顯然更具有現(xiàn)實意義。

（二）網絡版權發(fā)展受制于立法體系

產生于上個世紀的“避風港”原則在中國本土化語境下僅作簡單規(guī)定，一方面沒有明確網絡服務提供者的注意義務，另一方面就未能對網絡服務提供者的責任做出實質回應。經過二十年的發(fā)展，網絡技術的發(fā)展以及網絡服務平臺的成長都遠遠超出了當年的立法預期，“避風港”原則在調整網絡版權侵權問題上有些“力不從心”。

第一，網絡服務提供者注意義務的缺失，使得網絡版權陷入混亂，侵權行為頻發(fā)。違反注意義務是網絡服務提供者承擔責任的前提，在我國“避風港”原則的規(guī)定中體現(xiàn)為網絡服務提供者知道侵權行為存在而沒有采取必要措施即違反了注意義務。《規(guī)定》 中列舉了“應當知道”的判斷標準，但是由于標準本身模糊，適用的彈性之大，以至于在實踐過程中法院難以判斷網絡服務提供者是否“實際知道”或者“應當知道”。更何況，網絡服務提供者經常以技術抗辯其不具備注意到侵權行為的能力，久而久之“通知-刪除”規(guī)則就成為了認定網絡侵權的唯一準則。所以在網絡服務提供者缺位的情況下，網絡技術便利了作品的傳播的同時，也降低了侵權的成本，侵權版權的行為也就層出不窮。

第二，繁瑣的“通知-刪除”歸責使得侵權行為無法得到有效遏制。在沒有明確網絡服務提供者的注意義務的情況下，著作權人自然就成為了維權的主力。根據《條例》內容，書面通知是網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施的前提。 由于法律并未明確規(guī)定“構成侵權的初步證明材料”，所以一般情況下，網絡平臺為避免承擔錯誤刪除的責任，往往要求著作權人在投訴侵權行為時必須提供“有效權屬證明”，即相關有權機關頒布的證明等。 眾所周知我國著作權采取自動保護原則，而此“有效證明”的要求明顯增加了著作權人的舉證負擔。如此境況之下，勢單力薄的著作權人維權困難重重，根本無法面對愈發(fā)嚴重的網絡侵權行為，重復侵權和小規(guī)模侵權頻發(fā)勢必會影響網絡版權產業(yè)的長遠發(fā)展。

我國網絡版權產業(yè)發(fā)展一路向好，但不合時宜的版權制度卻成為了制約版權產業(yè)發(fā)展制度瓶頸。因此，結合技術發(fā)展趨勢和網絡版權產業(yè)特性，適當調整“避風港”原則的適用條件是我國法律實踐的必然選擇。

二、技術發(fā)展環(huán)境下的注意義務標準

（一）明確注意義務標準的必要性

《侵權責任法》第三十六條第三款被認為是關于“避風港”原則適用條件的規(guī)定，即網絡服務提供者在履行了注意義務后，對于其不能發(fā)現(xiàn)的侵權行為，就可以援引“避風港”原則進行抗辯。 其實正是因為這條規(guī)定平衡了網絡服務提供者的責任承擔，才讓“避風港”原則在其產生之初收獲頗多贊譽。但在實際的應用過程中，由于此條法律規(guī)定的不明確性，要求網絡服務提供者承擔注意義務的初衷并沒有實現(xiàn)。一方面，對于“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益”中“知道”的諸多分歧，使得法官在判斷網絡服務提供者是否知道侵權行為這一問題上難以形成統(tǒng)一的判斷標準。另一方面，注意義務與“通知-刪除”規(guī)則適用的順序被顛倒，反而產生了網絡服務者在接到通知之后采取必要措施反而免除了其本應承擔的注意義務這一自相矛盾的局面。

諸多的適用問題在實踐過程中過于突出，所以后續(xù)出臺的《規(guī)定》細化了“知道”的判斷標準。從《規(guī)定》的用詞中不難發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)定最終采取的是“知道”包括“應知”的觀點，并將“有理由應當知道”與“應知”在同等意義上使用。 但這并未能從根本上解決問題，具體考慮因素的列舉使得法院更是只能在個案中判斷網絡服務提供者是否違反其注意義務。而這就導致同一網絡服務提供者對不同作品的的注意義務不同，不同的網絡服務提供者對相同作品的注意義務也不同，注意義務的適用變得更加虛無縹緲。再加上網絡服務提供者為避免責任承擔，大多以技術水平有限為由抗辯注意義務的承擔，所以考慮到網絡服務提供者已經采取了必要措施，法院大多不會判決其承擔責任。

實踐中注意義務的相關條款被架空，網絡服務提供者實際上不但不會因為沒有履行其注意義務而被歸責，還可以通過“通知-刪除”規(guī)則免除其本應承擔的注意義務，而這顯然違背了利益平衡原則。因此有必要依據現(xiàn)在的網絡環(huán)境明確網絡服務提供者的所需要履行的注意義務。

（二）注意義務標準的明確與適用

當前，隨著大數據技術與算法的突破，互聯(lián)網行業(yè)顯然在技術的助推下迎來了一輪新的發(fā)展高潮。顯然，技術已經不再成為網絡服務提供者履行其注意義務的限制。相反地，其能夠成為網絡服務提供者更好地履行其注意義務的保障。

所以，在技術水平日新月異的情況下，法律不能仍然堅持數年前對于互聯(lián)網行業(yè)發(fā)展小心呵護的態(tài)度，而應該正視網絡平臺的發(fā)展壯大及其愈發(fā)突出的社會屬性。基于截然不同的時代發(fā)展背景，法律規(guī)定應當及時調整，探索規(guī)范網絡平臺的成長路徑，尋找互聯(lián)網產業(yè)和版權產業(yè)之間二者新的平衡。

應當明確“通知-刪除”規(guī)則與注意義務的適用順序。目前法律的法律規(guī)定容易產生注意義務是“通知-刪除”規(guī)則的下位規(guī)定的誤讀，而且事實上“通知-刪除”規(guī)則的確限制了注意義務條款在實際中的應用，給予了網絡服務提供者超出正常范圍的豁免。實際上網絡服務提供者履行注意義務是其駛入“避風港”的必要條件。這也是美國設立“避風港”原則的初衷。中國在進行法律移植的過程中，出現(xiàn)的偏差或許在互聯(lián)網企業(yè)初生期利大于弊，但顯然已經與目前的現(xiàn)實不相符合。所以，應當要求網絡服務提供者履行注意義務，保證“避風港”原則不被異化為網絡服務提供者強大的“保護傘”。

要求網絡服務提供者負擔一定的注意義務與給予其一定的責任豁免并不沖突，而且二者之前的協(xié)調是保證網絡行業(yè)以及版權行業(yè)共同發(fā)展的前提?；诩夹g水平和平臺環(huán)境，及時糾偏對于網絡服務提供者的過度保護，有利于實現(xiàn)產業(yè)和社會利益的平衡。

三、結論

自1998年“避風港”原則誕生以來，互聯(lián)網行業(yè)從嶄露頭角的新興行業(yè)迅速成長為促進經濟增長的中流砥柱。正如三十年前的互聯(lián)網行業(yè)需要“避風港”原則為其保駕護航，三十年后的互聯(lián)網行業(yè)也需要法律規(guī)則進行相應的調整為其發(fā)展推波助瀾。網絡版權語境下，企業(yè)的競爭已經從免費商業(yè)模式的競爭轉向優(yōu)質內容的競爭，互聯(lián)網企業(yè)遏制侵權行為的內驅力本就強勁。同時，人工智能、大數據技術的廣泛應用也使得企業(yè)具備相應的信息處理能力。法律的規(guī)定從來都是時代的產物。所以，提高網絡服務提供者注意義務的標準，要求其承擔一定的事前審查義務并非強人所難，而是順勢而為的最佳選擇。

注釋：

吳漢東.網絡版權的技術革命、產業(yè)變革與制度創(chuàng)新[J].中國版權，2016（6）：5-8.

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》：第九條 人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知：（一）基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；（三）網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；（五）網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；（六）網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施；（七）其他相關因素。

《信息網絡傳播權保護條例》（2013修訂）：第十四條 對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料。權利人應當對通知書的真實性負責。

《微信公眾平臺侵權投訴指引》1.3 構成侵權的初步證明材料 該初步證明材料應包括：①權利人擁有權利的權屬證明材料：包括但不限于相關有權機構頒發(fā)的版權證書、商標權證書、專利權證書、作品首次公開發(fā)表或發(fā)行日期證明材料、創(chuàng)作手稿、經權威機構簽發(fā)的作品創(chuàng)作時間戳、作品備案證書等能證明權利人擁有相關權利的有效權屬證明；②被投訴方提供的服務構成侵權的證明材料：包括但不限于被投訴方提供的服務構成對權利人版權、商標權或專利權等權利侵權的有效證明材料等。

《侵權責任法》第三十六條 網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。

李穎，宋魚水.論網絡存儲空間服務商合理注意義務——以韓寒訴百度文庫案判決為切入點[J].知識產權，2013（6）：37-46.