論國際私法中意思自治原則的限制與完善

劉欣怡

摘要：意思自治原則是當(dāng)今世界大多數(shù)國家合同準(zhǔn)據(jù)法適用最廣泛的一項(xiàng)準(zhǔn)則。隨著時代的不斷發(fā)展，意思自治原則表現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢。文章主要說明意思自治原則在我國國際私法領(lǐng)域中的限制，并結(jié)合我國實(shí)際情況，重點(diǎn)分析意思自治原則的不足與完善。

關(guān)鍵詞：意思自治 限制 完善

中圖分類號：D997.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2019）08-0050-02

一、國際私法中的意思自治

國際私法中的意思自治理論最早由法國學(xué)家查理·杜摩蘭提出。16世紀(jì)杜摩蘭正式提出“當(dāng)事人意思自治說”。荷蘭著名法學(xué)家胡伯最先接受了意思自治理論，他指出：“合同內(nèi)容和合同形式都應(yīng)適用合同締結(jié)地法律，但當(dāng)事人另有約定的除外?！盵1]根據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律?！奔捶ㄔ焊鶕?jù)當(dāng)事人協(xié)商一致選擇出的法律來確定其權(quán)利義務(wù)以解決爭議。

二、意思自治原則的限制

（一）意思自治原則限制之必要性

意思自由并不是絕對自由，基于較大利益的考慮，當(dāng)事人享有的權(quán)利還須受到一定限制。首先，基于對國家利益、公共秩序的考量，必須對意思自治的適用予以限制。如果任由當(dāng)事人選擇法律，必然會出現(xiàn)在這種私人利益的基礎(chǔ)上選擇出的法律與公共利益相沖突的情況，對此予以限制是出于國家主權(quán)、人民利益的需要；其次，基于對弱者利益的保護(hù)，追求實(shí)質(zhì)正義，必須對意思自治的適用予以限制。保護(hù)弱者是國際私法之必然要求[2]，在涉外消費(fèi)、勞動等特殊合同中，強(qiáng)勢的一方往往會利用客觀條件和自身優(yōu)勢使得弱勢一方處于不利境地，這就與社會公正的要求相背離，因此對當(dāng)事人意思自治進(jìn)行限制是必然的。

（二）我國對意思自治原則的限制

其一，強(qiáng)制法對意思自治的限制。從杜摩蘭提出這一原則時起，絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為當(dāng)事人只能在任意性法律的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇，而不得違背法律中的強(qiáng)制性規(guī)定。[3]申言之，凡涉及強(qiáng)制性規(guī)定的，當(dāng)事人不得協(xié)議選擇適用法律，更不得為了尋求利益而故意規(guī)避法律或強(qiáng)制性規(guī)定。

其二，公共秩序?qū)σ馑甲灾蔚南拗啤Ｔ趪H私法上，各國基于對公共利益的保護(hù)，將公共秩序保留作為限制意思自治的一項(xiàng)基本制度。申言之，在有損害法院地的公共秩序和善良風(fēng)俗的情況下，法院如果根據(jù)意思自治原則適用了當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法，必然會影響社會的公共利益，因此，在這種情況下，法院會拒絕當(dāng)事人依據(jù)主觀意志選擇法律適用。

其三，特殊合同中對意思自治的限制。有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的合同，普遍國家都采用這樣原則：不動產(chǎn)合同適用不動產(chǎn)所在地法律，即物之所在地原則限制意思自治。這主要是因?yàn)椴粍赢a(chǎn)本身的特性，即具有很強(qiáng)的地域性，使得不動產(chǎn)與不動產(chǎn)所在地聯(lián)系最為密切，這樣更有利于解決當(dāng)事人的利益糾紛。另外，勞動和消費(fèi)合同屬于一類特殊合同。勞動者和消費(fèi)者通常是合同的弱方，為維護(hù)法律的公平正義，實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)弱者的目的，在國際私法中，通常法律會對強(qiáng)勢一方的意思自由采取一定的限制。

三、我國意思自治原則的不足

我國將意思自治原則擴(kuò)展到物權(quán)領(lǐng)域，允許當(dāng)事人意思自治解決物權(quán)糾紛，固然可以維護(hù)當(dāng)事人物權(quán)關(guān)系的穩(wěn)定性，因?yàn)槲餀?quán)爭議僅及于雙方當(dāng)事人之間，雙方當(dāng)事人有理由自由支配選擇。但是，當(dāng)物權(quán)糾紛涉及第三人時，如果僅由雙方當(dāng)事人選擇法律，而不考慮第三人的利益，并且最終適用了物權(quán)糾紛當(dāng)事人選擇的與第三人完全沒有聯(lián)系的法律，很有可能會出現(xiàn)利益失衡的狀況。物權(quán)具有對世效力，有別于合同只具有對人的效力[4]，因此，當(dāng)涉及第三人時，不應(yīng)一概適用意思自治原則。

我國《法律適用法》在適用意思自治原則時盡管有了限制性的規(guī)定，但是有些限制性的規(guī)定存在模糊不清、適用不明確的問題。

其一，我國《法律適用法》第5條規(guī)定，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”這與《羅馬條例I》中明確規(guī)定的法官只有在公共秩序明確被違反的條件下才能排除意思自治相比，顯得更為籠統(tǒng)。公共秩序保留制度賦予法官極大的自由裁量權(quán)，使得法律適用存在不穩(wěn)定性。實(shí)踐中，我國法院有許多判例都被學(xué)者認(rèn)為不適當(dāng)?shù)剡m用了公共秩序保留制度。[5]

其二，我國強(qiáng)制性規(guī)則僅適用法院地法即我國法，維護(hù)了我國的利益，但可能會造成有密切聯(lián)系的第三國的利益受到損害，因?yàn)槿绻m用我國強(qiáng)制性規(guī)則很可能導(dǎo)致第三國的強(qiáng)制性規(guī)則被忽視；另一方面，這種硬性規(guī)則容易產(chǎn)生法律規(guī)避，當(dāng)事人為了規(guī)避本國對自己不利的法律，故意在我國制造連接點(diǎn)，最后適用了我國強(qiáng)制性規(guī)則，達(dá)到了規(guī)避其本國法律的目的。

其三，我國對消費(fèi)合同、勞動合同這兩類特殊合同的法律適用都作了明確的限制，其立法原意是基于對弱者的保護(hù)，體現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)正義。但是，我國法律對這兩類特殊的合同予以直接限定應(yīng)適用的法律，完全否決了合同當(dāng)事人協(xié)商選擇適用法律的權(quán)利，在實(shí)踐中，可能并不能真正起到保護(hù)弱者權(quán)利的作用，因?yàn)榉傻倪@種規(guī)定排除了當(dāng)事人約定選擇的法律更有利于弱者的可能性，甚至可能會忽略了與合同有密切聯(lián)系的第三方弱者權(quán)利的保護(hù)。

四、我國意思自治原則的完善

從早期由以韓德培教授為召集人組成的起草小組定稿的示范法，到《法律適用法》得以通過，詮釋了我國于國際私法立法道路上的不斷探索與創(chuàng)新。[6]我國經(jīng)過長期的實(shí)踐，不斷探索，根據(jù)實(shí)際情況，使得意思自治原則的適用有了很大的進(jìn)展，但仍存在不足亟需完善。

第一，物權(quán)是一種絕對權(quán)、對世權(quán)，任何的不特定的第三人均有義務(wù)承受。筆者認(rèn)為，《法律適用法》將意思自治原則引入物權(quán)領(lǐng)域，有其進(jìn)步意義，但是不應(yīng)當(dāng)居于主導(dǎo)地位，意思自治原則不應(yīng)對抗第三人，它應(yīng)作為對物之所在地原則的補(bǔ)充予以適用。

第二，對意思自治原則的適用予以限制，我國《法律適用法》中的規(guī)定仍需加以完善。筆者認(rèn)為，在適用公共秩序保留和強(qiáng)制性規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步予以分類和區(qū)別，使得法律適用更為明確具體。根據(jù)實(shí)際情況，在某些特殊的情形下，適用最為合理或最為密切的法律。對于消費(fèi)、勞動等特殊的合同，應(yīng)當(dāng)平衡當(dāng)事人以及第三人之間的利益，對連接點(diǎn)的選擇范圍應(yīng)該擴(kuò)大，使得法律適用更加全面、科學(xué)。

五、結(jié)語

綜上所述，在國際私法中，意思自治原則作為一項(xiàng)重要原則，從法理上看，是法的作用、法的價值在實(shí)踐中的一個重要體現(xiàn)，保護(hù)和擴(kuò)大自由，促進(jìn)社會公平正義，意思自治更是推進(jìn)社會進(jìn)程的一重大創(chuàng)新能動力，極大地彰顯了法的先進(jìn)性。我國盡管對意思自治原則的運(yùn)用有了很大的進(jìn)展，但仍存在著不足需要完善，這就要求以現(xiàn)實(shí)主義原則為導(dǎo)向，從我國社會實(shí)際出發(fā)，脫離“美妙理想”，在不斷的社會實(shí)踐中探索、發(fā)現(xiàn)并逐步改正，使得中國國際私法上的意思自治原則緊跟時代腳步，為中國社會主義法治建設(shè)進(jìn)程做貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊馨淼.論《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的當(dāng)事人意思自治原則[J].邢臺學(xué)院學(xué)報，2014（2）：6-15.

[2]賈明順，夏春利，張欣.國際私法中弱者保護(hù)與意思自治問題探究[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015（3）：5-25.

[3]許軍珂.國際私法上的意思自治[M].北京：法律出版社，2006：18.

[4]宋曉.意思自治與物權(quán)沖突法[J].環(huán)球法律評論，2012（1）.

[5]甘勇.涉外合同選法中意思自治的限制[J].石河子大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2017（5）：60-65.

[6]崔耀文.意思自治原則及其在中國國際私法中的體現(xiàn)、適用與完善[J].法制與社會，2015（3）：10-25.

責(zé)任編輯：楊國棟

江西理工大學(xué) 12360000491012187M