臨摹是復(fù)制嗎？——法教義學(xué)視角的分析

張志坡*

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臨摹是復(fù)制嗎？——法教義學(xué)視角的分析

張志坡*

* 南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

臨摹有“臨”和“摹”之別，二者與復(fù)制的關(guān)系如何，既應(yīng)考慮臨摹的本質(zhì)，又應(yīng)置于《著 作權(quán)法》的框架下思考。1990年《著作權(quán)法》規(guī)定臨摹是復(fù)制的一種，但這對(duì)“臨”并不妥當(dāng)，應(yīng)對(duì) 該條款進(jìn)行目的性限縮，將此處臨摹限于接觸性的“摹”。2001年《著作權(quán)法》修訂了臨摹的相關(guān)條款， 其文義解釋、歷史解釋和體系解釋的結(jié)論應(yīng)是：臨摹不是復(fù)制的一種形式，臨摹品屬于演繹作品的一 種類(lèi)型；將“拓印”作目的性擴(kuò)張以包含接觸性的“摹”。如此理解，方符合立法的文義和規(guī)范意旨。

臨摹 復(fù)制 著作權(quán)法 法教義學(xué)

初學(xué)欲知筆墨，須臨摹古人。 ——〔清〕董棨1

不管人們?cè)趺捶请y，你們只要一心臨摹古人。 ——［法］安格爾2

模仿是最真摯的恭維。 ——西方格言3

一、問(wèn)題的緣起

中國(guó)有句俗語(yǔ)：別人嚼過(guò)的饃不好吃。然而，在書(shū)畫(huà)領(lǐng)域，畫(huà)大師畫(huà)的畫(huà)，寫(xiě)大家寫(xiě)的字，卻是 平常甚至不可避免之事。因?yàn)榕R摹是學(xué)習(xí)書(shū)畫(huà)、提高技能的基本方法；4不僅如此，有能力生產(chǎn)出足以誤導(dǎo)觀賞者的臨摹品更是天才的證明。5我國(guó)古代的很多書(shū)畫(huà)便是借助于臨摹品而得以相傳至今，歷史上諸多書(shū)畫(huà)名家均得益于臨摹之功，今日的書(shū)畫(huà)愛(ài)好者更是從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)對(duì)書(shū)畫(huà)佳作的臨摹。 近些年來(lái)，有關(guān)臨摹品的糾紛經(jīng)常映入人們的眼簾，學(xué)者的討論也有不少。然而，從《著作權(quán)法》的 法條和精神出發(fā)，對(duì)臨摹的法律構(gòu)造進(jìn)行深入研究的論文尚付闕如，這使得學(xué)界的討論縱然對(duì)立法可 能有所助益，但對(duì)司法實(shí)踐、法律的解釋適用則貢獻(xiàn)有限，實(shí)為缺憾。本文欲以實(shí)證法為依據(jù)，以法 教義學(xué)的視角對(duì)臨摹與復(fù)制的關(guān)系作一解釋論研究，以促進(jìn)《著作權(quán)法》相關(guān)條款的正確適用。

二、臨摹的含義

（一）臨摹的基本含義

欲理解“臨摹”的法律含義，我們可以借助于文義解釋?zhuān)袑W(xué)者稱(chēng)為“新華詞典解釋”。《新華 詞典》對(duì)“臨摹”解說(shuō)道：“以名家書(shū)畫(huà)或碑帖為藍(lán)本，模仿學(xué)習(xí)?！?《辭?！返慕忉屌c此類(lèi)似：“泛 指以名家書(shū)畫(huà)為藍(lán)本，模仿學(xué)習(xí)。亦指照原樣摹寫(xiě)?！?而《中國(guó)大百科全書(shū)·美術(shù)卷》則將“臨摹” 表述為：“臨摹（copy），按照原作仿制書(shū)法和繪畫(huà)作品?！?這些界定基本相同，均強(qiáng)調(diào)藍(lán)本或原 作的重要性，并論及這是一個(gè)書(shū)畫(huà)領(lǐng)域的用語(yǔ)。然而，《中國(guó)大百科全書(shū)·美術(shù)卷》將“臨摹”與“copy” 對(duì)稱(chēng)，9這是否妥當(dāng)，值得懷疑。10蓋通常來(lái)看，“復(fù)制”才是“copy”的對(duì)譯語(yǔ)，將“臨摹”與“copy” 對(duì)稱(chēng)，在邏輯上不準(zhǔn)確，而且也有直接將臨摹等同于復(fù)制之嫌。

由于“臨摹”是書(shū)畫(huà)領(lǐng)域的術(shù)語(yǔ)，觀其通常表述仍有未足，尚應(yīng)從專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的角度對(duì)其加以理解。 對(duì)于臨摹，北宋黃伯思曾云：“世人多不曉臨摹之別。臨，謂以紙?jiān)诠盘?，觀其形勢(shì)而學(xué)之，若臨 淵之臨，故謂之臨。摹，謂以薄紙覆古帖上，隨其細(xì)大而拓之，若摹畫(huà)之摹，故謂之摹?！?1北宋張 世南亦有類(lèi)似之表述：“今人皆謂臨、摹為一體，殊不知臨之與摹，迥然不同。臨謂置紙?jiān)诎^其 大小、濃淡、形勢(shì)而學(xué)之，若臨淵之臨。摹謂以薄紙覆上，隨其曲折宛轉(zhuǎn)用筆曰‘摹’。”12由此觀之， 臨摹包括兩種類(lèi)型，即臨和摹，盡管二者經(jīng)常并用，但臨和摹仍有較大的區(qū)別，是臨還是摹，對(duì)于臨摹的效果有決定性的影響。正如南宋姜夔所言：“臨書(shū)易失古人位置，而多得古人筆意。摹書(shū)易得古人位置，而多失古人筆意。臨書(shū)易進(jìn)，摹書(shū)易忘，經(jīng)意與不經(jīng)意也。夫臨摹之際，毫發(fā)失真，則神情頓異，所貴詳謹(jǐn)?！?3在認(rèn)定臨摹與復(fù)制的關(guān)系時(shí)，這一區(qū)別應(yīng)予重視。

（二）臨摹的法律邊界

2001年修訂的《著作權(quán)法》第10條第（五）項(xiàng)規(guī)定：“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、 錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?！迸c此同時(shí)，第22條第（十）項(xiàng)中保留 了臨摹的合理使用?？梢?jiàn)，臨摹也是法律用語(yǔ)。對(duì)于臨摹，有學(xué)者主張區(qū)分為接觸性臨摹和非接觸性 臨摹，并認(rèn)為拓印是接觸性臨摹的典型形式。14筆者以為這種認(rèn)識(shí)具有一定的合理性，但仍值得進(jìn)一 步思考。首先，如傳統(tǒng)書(shū)畫(huà)界所認(rèn)為的，臨摹有所謂臨和摹之分，二者之間存在著較大的差異，接觸 與否是二者在臨摹時(shí)行為上的基本區(qū)別。其次，拓印雖然接觸碑帖本身，但其是否構(gòu)成臨摹呢？從傳 統(tǒng)書(shū)畫(huà)界的認(rèn)識(shí)來(lái)看，拓印是與臨摹相并列的書(shū)畫(huà)學(xué)習(xí)方法和藝術(shù)表現(xiàn)形式，15將拓印理解為臨摹的 一種并不妥當(dāng)。從法學(xué)上看，2001年《著作權(quán)法》同時(shí)使用了“拓印”和“臨摹”的用語(yǔ)，按照立法 方法論，拓印與臨摹應(yīng)非同一；在法律效果上，立法明定拓印構(gòu)成一種復(fù)制行為，而符合法律條件的 臨摹則構(gòu)成一種合理使用行為，可見(jiàn)，拓印與臨摹在立法者眼中也不等同。結(jié)合《著作權(quán)法》的演進(jìn)， 可以更好地理解拓印與臨摹的關(guān)系。1990年頒布的《著作權(quán)法》第52條第1款規(guī)定：“本法所稱(chēng)的 復(fù)制，指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為?！?根據(jù)該規(guī)定，“臨摹”與“拓印”并列為復(fù)制的兩種行為方式，那么臨摹與拓印應(yīng)為兩種不同的行為， 拓印不等同于臨摹，臨摹也不包括拓印，如果拓印構(gòu)成接觸性臨摹，那么“拓印”的用語(yǔ)將是不必要的。 進(jìn)行法律解釋的一個(gè)重要原則是，一個(gè)規(guī)定的解釋結(jié)果不得造成其他規(guī)定喪失存在價(jià)值或變得多余，16這對(duì)于拓印與臨摹的規(guī)定同樣適用。因此，拓印不是臨摹，也就不可能是接觸性臨摹。

在學(xué)者的討論中，臨摹似乎被應(yīng)用在更廣的范圍內(nèi)，不僅包括對(duì)書(shū)畫(huà)這種二維作品的二維臨摹， 甚至還包括三維作品變二維，或者二維作品變?nèi)S的改變作品形式的情形。17筆者以為，對(duì)于三維 作品變二維的情形，實(shí)際上已經(jīng)與靜物寫(xiě)生并不存在實(shí)質(zhì)性差異，對(duì)雕像的二維“臨摹”是實(shí)實(shí)在 在的繪畫(huà)，而非所謂的臨?。慌c此相反，將二維作品制作成三維雕像，同樣不構(gòu)成臨摹。臨摹應(yīng)限 制在不改變作品形式的含義上，并應(yīng)局限于書(shū)畫(huà)領(lǐng)域，如此，既符合傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，又能框清繪畫(huà)與臨 摹的關(guān)系。

三、臨摹與復(fù)制的關(guān)系

臨摹與復(fù)制的關(guān)系，在法律上可以有不同認(rèn)識(shí)。正如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織與聯(lián)合國(guó)教科文組織政府間專(zhuān)家委員會(huì)提出的關(guān)于“視覺(jué)可感知的藝術(shù)作品”（worksofviusalart）和“實(shí)用藝術(shù)品”文件中指出的，“以已有的繪畫(huà)作品為樣板再畫(huà)一幅繪畫(huà)作品，既可以視為復(fù)制（reproduction），也可以視為改作、 改編或改制（adaptation）”；18“以已有的實(shí)用藝術(shù)品為樣板，由另一位作者（以手工）再制一份， 在諸如英國(guó)、瑞士等國(guó)，視為復(fù)制；在其他國(guó)家，則視為改作、改編或改制”。19由于各國(guó)法律存在差異， 因此，判斷臨摹是否構(gòu)成復(fù)制必須以我國(guó)現(xiàn)行法為依據(jù)，并著力探討其立法目的和規(guī)范意旨，只有如此， 才能找到臨摹的合理位置。

（一）前《著作權(quán)法》時(shí)代

臨摹是否構(gòu)成復(fù)制、是否侵權(quán)是由司法實(shí)踐提出來(lái)的問(wèn)題。1987 年 11 月 25 日，著名畫(huà)家范某致 函蘇州市委領(lǐng)導(dǎo)，反映該市有些集體和個(gè)體戶(hù)畫(huà)廊出售其贗品畫(huà)，后范某對(duì)盛某等人提起訴訟。由于 法律上缺少明確的規(guī)范，對(duì)于臨摹是否構(gòu)成復(fù)制、是否侵權(quán)，審理該案的法院內(nèi)部也存在爭(zhēng)議，特請(qǐng) 示最高人民法院。最高人民法院在該案的復(fù)函中認(rèn)為：盛某臨摹范某繪畫(huà)作品是一種復(fù)制行為。未經(jīng) 作者范某同意，以營(yíng)利為目的出售該復(fù)制品，侵害了范某的著作權(quán)，盛某應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。這 種觀點(diǎn)被1990年《著作權(quán)法》所吸收，也可以說(shuō)，該案的處理是《著作權(quán)法》在實(shí)施之前的預(yù)演。

（二）1990年《著作權(quán)法》

1990年頒布的《著作權(quán)法》第52條第1款規(guī)定:“本法所稱(chēng)的復(fù)制，指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓 印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為?！痹撘?guī)定的法條文義清晰明確， 臨摹是一種復(fù)制行為，毫無(wú)疑義。如果再結(jié)合前述最高人民法院的復(fù)函，那么臨摹構(gòu)成復(fù)制就不僅在 立法層面上，而且還在司法層面上得到了確證。

在這一階段，對(duì)于接觸性臨摹構(gòu)成復(fù)制，不存在爭(zhēng)議。對(duì)于非接觸性臨摹，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)支持立法的做法，20認(rèn)為臨摹不是復(fù)制的說(shuō)法無(wú)法成立。21第二種觀點(diǎn)認(rèn)為非接觸性臨摹 與接觸性復(fù)制不同，其反映了臨摹者的個(gè)性，不構(gòu)成復(fù)制。22第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將臨摹分情形加以處 理。有學(xué)者將臨摹分為創(chuàng)作的臨摹和簡(jiǎn)單的模仿，并認(rèn)為后者只是一種手工復(fù)制，《著作權(quán)法》第 52 條所稱(chēng)的“臨摹”即指此類(lèi)行為。23換言之，若臨摹作品無(wú)限接近于原作，則是一種復(fù)制行為。24不 僅如此，較多的學(xué)者贊同阿道夫·迪茨先生的觀點(diǎn)，不僅“準(zhǔn)確地臨摹一幅受保護(hù)的畫(huà)是復(fù)制，出于 故意或是出于技能不足以至于降低了與原作相像的程度的臨摹也是復(fù)制”，25不然就會(huì)出現(xiàn)臨摹水平越低越不構(gòu)成復(fù)制的結(jié)論。有學(xué)者對(duì)創(chuàng)作的臨摹提出了更高的要求，那就是要有所突破，更加先進(jìn)，才能享有革新部分的著作權(quán)。26

第一種觀點(diǎn)肯定立法的做法，在立法明文規(guī)定的情況下，雖然言之鑿鑿，但又有過(guò)于僵化之嫌。 實(shí)際上，“非法條主義者和貌似法條主義者最大的特點(diǎn)，就是無(wú)比執(zhí)著于法條的明面意思”，27在立 法存在漏洞時(shí)，這可能導(dǎo)致非常糟糕的結(jié)果。第二種觀點(diǎn)采狹義的臨摹含義，認(rèn)為臨摹不應(yīng)是復(fù)制， 我國(guó)立法者應(yīng)根據(jù)實(shí)際作出選擇。這種認(rèn)識(shí)似乎對(duì)《著作權(quán)法》的修改造成了較大的影響。第三種觀 點(diǎn)采取二分的做法，好似說(shuō)理透徹，但實(shí)際上，其對(duì)臨摹的看法與第一種觀點(diǎn)無(wú)異，因?yàn)閯?chuàng)作的臨摹 嚴(yán)格意義上說(shuō)已不是臨摹，而認(rèn)為只有更加先進(jìn)的臨摹品才享有著作權(quán)，與作品重在獨(dú)創(chuàng)性、與水平 無(wú)關(guān)的認(rèn)識(shí)相背離而不可取。28

筆者以為，臨摹有接觸性臨?。。┖头墙佑|性臨?。ㄅR）之分，將前者納入復(fù)制并無(wú)不妥；但是， 將非接觸性臨摹不予考慮、一并納入，其妥當(dāng)性則值得懷疑。29我們可以就非接觸性臨摹與復(fù)制的差 別作一比較，以凸顯其特別之處。復(fù)制的方式，盡管可以有機(jī)械復(fù)制和手工復(fù)制之別，但復(fù)制的典型 無(wú)疑是機(jī)械復(fù)制，如印刷、錄音、錄像、靜電復(fù)印等。不僅如此，不管是機(jī)械復(fù)制，還是手工復(fù)制， 復(fù)制行為不需要精神活動(dòng)的參與，通常來(lái)看，復(fù)制件與原件在法律重視的點(diǎn)上幾乎沒(méi)有差別。然而， 臨摹品與原件的關(guān)系并非如此，臨摹品明顯地打上了臨摹者的個(gè)人烙印，臨摹品無(wú)法代替原作，這表 明臨摹行為不是單純的復(fù)制所可比擬。正如鄭成思先生所言，人們?cè)谧鞒觥耙磺信R摹作品均是復(fù)制品， 因而無(wú)獨(dú)創(chuàng)性”的結(jié)論時(shí)，其錯(cuò)誤前提之一是把有精神的人等同于機(jī)器。30不同的自然人不可能臨摹 出兩幅一模一樣的畫(huà)，即便是同一個(gè)人，因?yàn)槠湫木?、情緒、感悟、筆觸等彼時(shí)彼刻的差異，也不可 能臨摹出兩幅完全相同的畫(huà)。對(duì)此，書(shū)法家王家新認(rèn)為，“就像古希臘哲學(xué)家赫拉克利特所說(shuō)，‘人 不可能兩次踏入同一條河流’，我們多次寫(xiě)同一內(nèi)容的時(shí)候，都不會(huì)完全一樣，在臨摹經(jīng)典的時(shí)候更 不會(huì)”。31盡管臨摹的目的在于追求與原作的一致，但無(wú)論如何，其也只能接近原作，而不能成為“第二” 原作。必須指出的是，書(shū)畫(huà)作品與文學(xué)作品不同：文學(xué)作品手工抄寫(xiě)同樣可以達(dá)到復(fù)制的目的，筆畫(huà) 的好壞不影響抄寫(xiě)件同樣構(gòu)成那部文學(xué)作品，而抄寫(xiě)文學(xué)作品的行為幾乎不需要任何智力行為；與此 形成鮮明對(duì)比的是，書(shū)畫(huà)作品在意的正是每一筆、每一畫(huà)、每一個(gè)細(xì)節(jié)，每一個(gè)細(xì)節(jié)的不同都會(huì)影響 到書(shū)畫(huà)自身的構(gòu)成和質(zhì)量，沒(méi)有人的積極思考和靈活反應(yīng)是無(wú)法臨摹出書(shū)畫(huà)作品的。換言之，文學(xué)的 表達(dá)重在內(nèi)容，從而手工抄錄與機(jī)械復(fù)制并無(wú)差異；而藝術(shù)的表達(dá)重在美感，手工臨摹與機(jī)械復(fù)制迥 然不同。正如Holmes曾指出的，對(duì)藝術(shù)作品的臨摹是基于個(gè)性的反映，個(gè)性總是包含某種獨(dú)特的東西， 即便是筆跡也可以顯示其獨(dú)特性。32筆跡的個(gè)人特征是得到廣泛承認(rèn)的，而書(shū)畫(huà)作品正是由筆跡組成的，筆跡本身的獨(dú)特性使得書(shū)畫(huà)作品的臨摹有別于復(fù)制。這意味著，非接觸性臨?。ㄅR）不應(yīng)納入復(fù)制的范圍。

在《著作權(quán)法》起草時(shí)，主張?jiān)诘?2條中把“臨摹”列入的主要理由之一是“讓臨摹者享有版權(quán)， 對(duì)原作者太不公平”。33這意味著，如果臨摹只是私下的一種行為，臨摹品不進(jìn)入市場(chǎng)的話，臨摹可 能永遠(yuǎn)不會(huì)進(jìn)入法律的視野。因此，我們可以將前述理由轉(zhuǎn)換為“讓臨摹者單方拿走臨摹品帶來(lái)的人 格利益和經(jīng)濟(jì)利益太不公平”，這樣更容易凸顯立法的理由。實(shí)際上，如果臨摹品發(fā)表時(shí)，標(biāo)注了原 作名及其作者與臨摹的關(guān)系，那么原作者的人格權(quán)益并未因此受損，相反卻得到尊重和宣揚(yáng)；至于經(jīng) 濟(jì)利益，有學(xué)者建議“原作品作者有權(quán)分享因使用或出售臨摹作品而取得的部分經(jīng)濟(jì)收入，其分享比 例在百分之五十左右。由此，確保原作者不因臨摹作品作者行使經(jīng)濟(jì)權(quán)利而遭受經(jīng)濟(jì)損失”。34這種 做法似乎也得到了一定的認(rèn)同。35這一建議有一定的妥當(dāng)性，因?yàn)榕R摹品脫胎于原作，沒(méi)有原作，就 無(wú)法產(chǎn)生原作的臨摹品。但是，我們也必須承認(rèn)，臨摹者之所以能夠制作出惟妙惟肖的臨摹品，與臨 摹者本人的勤學(xué)苦練是分不開(kāi)的，36對(duì)于臨摹品這一物的使用或出售而獲得收益，并無(wú)不妥。臨摹品 的使用或出售可以極大地?cái)U(kuò)大原作者及其原作的知名度，37并提高其作品及復(fù)制件的市場(chǎng)價(jià)值；臨摹 品無(wú)法替代原作，只要臨摹者不以作品批量復(fù)制的形式使用，其使用或出售臨摹品本身的行為不會(huì)給 原作作者造成經(jīng)濟(jì)損失。因此，讓原作作者直接分享臨摹品本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并非理所當(dāng)然。否則，臨 摹者大可以改變對(duì)在世者的崇拜，而以著作權(quán)已過(guò)保護(hù)期的作品進(jìn)行臨摹，如此，在世作者失去了免 費(fèi)的廣告，而對(duì)臨摹者又有什么損失呢？當(dāng)立法理由消失之際，就是法律死亡之時(shí)。2001年《著作權(quán) 法》對(duì)此的修訂很好地詮釋了這一原理。

（三）2001年《著作權(quán)法》

2001年修訂的《著作權(quán)法》第10條第（五）項(xiàng)規(guī)定：“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、 翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利?！迸c1990年《著作權(quán)法》第52條第1款對(duì)復(fù)制 的表述對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，“臨摹”從復(fù)制的行為中被刪除；與此同時(shí)，2001年《著作權(quán)法》第22條第（十） 項(xiàng)中規(guī)定對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹構(gòu)成合理使用，“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、 作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。如此，臨摹的原作作者的人格權(quán)益得 到確保，經(jīng)濟(jì)利益又無(wú)明顯減損。這種處理較為妥當(dāng)。

對(duì)此，司法界人士認(rèn)為，“著作權(quán)法意義上的臨摹是再現(xiàn)他人書(shū)法或繪畫(huà)等美術(shù)作品的一種方式， 不是機(jī)械復(fù)制，而是手工復(fù)制，這種復(fù)制不但再現(xiàn)了原作，而且增加了臨摹者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，只是具 有一定書(shū)法或繪畫(huà)能力的人才會(huì)臨摹出他人的書(shū)法作品或繪畫(huà)作品，因此，臨摹又不是一般地復(fù)制作品”。38這一說(shuō)明含糊其辭，既說(shuō)臨摹是復(fù)制，又說(shuō)不是一般地復(fù)制，讓人有些摸不著頭腦，但好似更傾向于將臨摹從舊法“復(fù)制”的觀點(diǎn)中解救出來(lái)。

這一時(shí)期，學(xué)界仍然眾說(shuō)紛紜，主要觀點(diǎn)與前期大體相當(dāng)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，臨摹是一種人工復(fù) 制，39即“如果不能形成可以被人們客觀加以識(shí)別的、不同于被臨摹作品的部分，那么在絕大多數(shù)觀 賞者的眼中，臨摹者對(duì)于臨摹之作仍然沒(méi)有貢獻(xiàn)出不同于原作品，從而‘源自于’他自己的東西，臨 摹之作也只是對(duì)原作品的重復(fù)和翻版”。40第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從藝術(shù)自身規(guī)律和作品的獨(dú)創(chuàng)性要求出發(fā)， 臨摹不是復(fù)制，臨摹品可享有著作權(quán)。41有學(xué)者從文字作品與美術(shù)作品的差異角度重新詮釋了復(fù)制和 獨(dú)創(chuàng)性等概念，認(rèn)為美術(shù)作品只要是作者單獨(dú)完成的，即便是臨摹，也應(yīng)獲得著作權(quán)的保護(hù)，42這一 研究值得重視。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，臨摹者的技藝有高低之分，臨摹品的藝術(shù)水平有巧拙之別，但它們 都是復(fù)制，而非創(chuàng)作行為；如果在臨摹的同時(shí)，也注入了自己的取舍和安排，那么其結(jié)果就是臨摹與 創(chuàng)作的結(jié)合。43有學(xué)者進(jìn)一步指出，臨摹是復(fù)制抑或是創(chuàng)作取決于臨摹品與原作品相比，是否使公眾 產(chǎn)生了不同的美學(xué)體驗(yàn)。44新近有學(xué)者提出第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為“是否替代原作，是臨摹與復(fù)制的本質(zhì) 區(qū)別?！该髟鞒鎏幍呐R摹不構(gòu)成復(fù)制，只署原作者名不署臨摹者名的臨摹，以及只署臨摹者名 不署原作者名的臨摹都構(gòu)成復(fù)制”。45

總體來(lái)看，第一種觀點(diǎn)有失偏頗，一棍子打翻一船人，對(duì)臨摹未進(jìn)行具體分析，這與書(shū)畫(huà)界的認(rèn) 識(shí)也相去甚遠(yuǎn)，46而立法的明顯變化甚至未影響到這一觀點(diǎn)；第二種觀點(diǎn)相對(duì)于第一種觀點(diǎn)而言，結(jié) 論更具有合理性，但其從藝術(shù)規(guī)律著手，而未從法律文本出發(fā)；第三種觀點(diǎn)采取了類(lèi)型化的做法，好 似更有說(shuō)服力。但是，這些觀點(diǎn)共同的缺陷在于，其均將《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定拋諸腦后、避而不談。 然而，臨摹與復(fù)制均是法律術(shù)語(yǔ)，如此做法難覓立法之真意。至于第四種觀點(diǎn)，頗有新意，其以署名 方式判斷臨摹是否構(gòu)成復(fù)制，其不妥當(dāng)之處在于：臨摹與署名是兩種不同的行為，臨摹品的制作和完 成與署名無(wú)關(guān)；臨摹是否構(gòu)成復(fù)制，在臨摹發(fā)生或者完成時(shí)已經(jīng)確定，其不會(huì)受到臨摹之外的署名行 為的影響；是否署名以及如何署名涉及的只是臨摹者的署名權(quán)或者署名義務(wù)問(wèn)題。筆者以為，2001年《著 作權(quán)法》對(duì)臨摹的條款進(jìn)行了重大修訂，對(duì)此應(yīng)充分重視。與1990年《著作權(quán)法》相比，在2001年《著作權(quán)法》第10條第（五）項(xiàng)中，臨摹從復(fù)制的子類(lèi)型中被刪除，并且在其他條款中保留了臨摹的用語(yǔ)。這一明顯的變化意味著，立法者認(rèn)為臨摹仍是著作權(quán)法上的問(wèn)題，但是其與印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等不同，其并不構(gòu)成復(fù)制，否則，沒(méi)有道理保留其他諸多復(fù)制形式，而只是刪除“臨 摹”一項(xiàng)。筆者以為，立法的這一修訂源于學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題的討論和推進(jìn)，盡管并未形成全面的共識(shí)，47但是原則上看，臨摹不構(gòu)成復(fù)制行為，臨摹中存在著臨摹者的判斷和選擇，臨摹品中有臨摹者創(chuàng)造性 的成分。從藝術(shù)心理學(xué)的角度看，臨摹同樣不應(yīng)構(gòu)成復(fù)制，因?yàn)榕R摹是將眼中之書(shū)畫(huà)化為心中之書(shū)畫(huà) 的過(guò)程，臨摹的實(shí)質(zhì)是個(gè)人的“文化化”和文化的“個(gè)別化”，是書(shū)畫(huà)的普遍本質(zhì)與個(gè)體特點(diǎn)的統(tǒng)一。48正因?yàn)槿绱耍M管多個(gè)臨摹品可能具有相似性，但臨摹品因人而異，因個(gè)人心境而異，個(gè)人的“主體性” 非常明顯。這一條款的歷史解釋和藝術(shù)心理學(xué)的觀察表明了臨摹不是什么，而欲知曉臨摹是什么，則 需考察關(guān)于臨摹的另一個(gè)條款，《著作權(quán)法》第22條第（十）項(xiàng)中表述關(guān)于著作權(quán)的合理使用時(shí)將“對(duì) 設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品”的“臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像”相并列，根據(jù)這一列舉的 邏輯關(guān)系和語(yǔ)義，從另一個(gè)層面表明，對(duì)于藝術(shù)作品的臨摹與對(duì)藝術(shù)作品的繪畫(huà)、攝影的性質(zhì)大體相當(dāng)， 而對(duì)藝術(shù)作品的繪畫(huà)、攝影可以形成新的作品（例如天安門(mén)前所懸掛的毛主席畫(huà)像是依照毛主席生前 的照片去畫(huà)的，這幅肖像畫(huà)形成了與照片不同的作品），其推理的結(jié)果就是臨摹品與繪畫(huà)作品、攝影 作品更加相似。將這兩個(gè)條款結(jié)合起來(lái)理解，得出的結(jié)論應(yīng)該是：臨摹不是復(fù)制，臨摹品屬于演繹作品。

此外，廣東省深圳市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2007年頒發(fā)的《深圳市大芬油畫(huà)村美術(shù)作品版權(quán)交易法律指導(dǎo)》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)《版權(quán)指導(dǎo)》）第12條在更廣的意義上將臨摹作為著作權(quán)的合理使用而加以規(guī)定，49由此 亦可推論，臨摹不構(gòu)成復(fù)制。第一，《著作權(quán)法》第22條第（六）項(xiàng)規(guī)定了允許復(fù)制的情形，臨摹 無(wú)法納入其中。第二，復(fù)制即便不以營(yíng)利為目的，如果不符合《著作權(quán)法》第 22 條第（六）項(xiàng)的規(guī)定， 同樣構(gòu)成侵權(quán)。而《版權(quán)指導(dǎo)》規(guī)定，在其他構(gòu)成要件滿足的情況下，“不以營(yíng)利為目的”即足以構(gòu) 成合理使用，這也表明臨摹不同于復(fù)制，不能作為復(fù)制對(duì)待?！栋鏅?quán)指導(dǎo)》第13條的規(guī)定則表明，50其支持臨摹品構(gòu)成演繹作品的觀點(diǎn)。盡管《版權(quán)指導(dǎo)》這一規(guī)范性文件效力較低、適用范圍有限，但 是其規(guī)定不僅符合《著作權(quán)法》的基本精神，而且妥當(dāng)?shù)仄胶饬烁鞣嚼?，符合?shí)踐的需要，取得了 良好的效果，因此，其對(duì)臨摹的規(guī)范模式可以作為未來(lái)《著作權(quán)法》修法的參考。有學(xué)者認(rèn)為，“臨摹不同于演繹，因?yàn)檠堇[需要對(duì)布局、構(gòu)圖、章法等進(jìn)行改動(dòng)，而許多臨摹卻著力保持原作形態(tài)”，51“ 用以激勵(lì)創(chuàng)新為宗旨的演繹模式來(lái)規(guī)制以尊崇復(fù)古為圭臬的臨摹作品不合理”。52筆者以為，臨摹不同 于既有的演繹方式（如改編、翻譯等），并不能否定臨摹品仍是原作品的演繹品。我國(guó)《著作權(quán)法》 并未對(duì)演繹作品作出界定，但是有學(xué)者通過(guò)對(duì)主要國(guó)家和地區(qū)的立法例及相關(guān)國(guó)際公約的比較分析指 出，演繹作品的構(gòu)成要件是相同的，即包括利用性與原創(chuàng)性要求。53換言之，演繹作品就是利用已有作品創(chuàng)作的作品，54并不限于改編、翻譯、注釋、整理四種類(lèi)型，這在理論和實(shí)務(wù)界已經(jīng)形成相當(dāng)共識(shí)。55因此，盡管許多臨摹著力保持原作形態(tài)，但是臨摹中也蘊(yùn)含著臨摹者的個(gè)性，臨摹品不同于也無(wú)法替 代原作品，這些均表明臨摹構(gòu)成一種演繹，在解釋論上以演繹作品對(duì)待臨摹品并不存在障礙，如此認(rèn) 定正符合演繹作品的本質(zhì)屬性。在演繹作品之下同時(shí)涵蓋創(chuàng)新與復(fù)古兩種類(lèi)型亦無(wú)明顯不妥，實(shí)際上， 只要源于原作品并與原作品不同，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)并給予保護(hù)的作品，均可納入演繹作品的范疇，如此 認(rèn)定正與演繹的文義相合；在立法論上，既然演繹作品可以涵蓋臨摹品，那么創(chuàng)設(shè)新的制度便無(wú)充分 的正當(dāng)性。

有學(xué)者指出，《著作權(quán)法》修改時(shí)把臨摹從復(fù)制當(dāng)中拿出來(lái)，說(shuō)明臨摹不等于復(fù)制，但不等于所 有的臨摹不可以按復(fù)制對(duì)待，要根據(jù)具體情況加以區(qū)分。56其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)指向了前文所述該時(shí)期的第三 種觀點(diǎn)，即以獨(dú)創(chuàng)性的多少來(lái)衡量。筆者以為，不應(yīng)根據(jù)創(chuàng)造的臨摹和簡(jiǎn)單的臨摹的分類(lèi)，而應(yīng)根據(jù) 臨和摹的區(qū)別，將無(wú)爭(zhēng)議的接觸性臨摹之“摹”納入復(fù)制的范圍之內(nèi)，因此，對(duì)于前述結(jié)論中的臨摹 應(yīng)作限縮性理解，即將其限定為非接觸性臨摹的“臨”，方符合立法之本意。對(duì)于接觸性臨摹，由于 其與“拓印”比較接近，也有人對(duì)二者不作區(qū)分，57在 2001年《著作權(quán)法》第 10條第（五）項(xiàng)復(fù)制 形式中刪除了“臨摹”而保留了“拓印”的情況下，可以對(duì)拓印作擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢⒔佑|性臨摹涵蓋其中。

（四）2010年《著作權(quán)法》

2010年《著作權(quán)法》中有關(guān)臨摹的規(guī)定保持不變，因此，就臨摹與復(fù)制的關(guān)系應(yīng)作前文相同的理 解，即原則上臨摹不是復(fù)制，臨摹品屬于演繹作品；但接觸性臨摹可以視為拓印，作復(fù)制處理。

四、結(jié) 論

本文以法教義學(xué)為立足點(diǎn)，認(rèn)為臨摹有臨和摹之別，臨摹與復(fù)制的關(guān)系如何，既應(yīng)考慮臨摹的本質(zhì)， 又應(yīng)置于《著作權(quán)法》的規(guī)范框架下思考。1990年《著作權(quán)法》規(guī)定臨摹是復(fù)制的一種，但這對(duì)“臨” 并不妥當(dāng)，應(yīng)對(duì)該條款進(jìn)行目的性限縮，將臨摹限于接觸性臨摹。2001年《著作權(quán)法》修訂了臨摹的 相關(guān)條款，將臨摹從復(fù)制權(quán)條款中刪除，并列入合理使用的相關(guān)規(guī)定中，其文義解釋、歷史解釋和體 系解釋的結(jié)論應(yīng)是：臨摹不是復(fù)制的一種形式，臨摹品屬于演繹作品的一種類(lèi)型；將“拓印”作目的 性擴(kuò)張以包含接觸性的“摹”。這一結(jié)論緊扣立法文義和規(guī)范意旨，對(duì)于臨摹者和原作作者而言，可 以實(shí)現(xiàn)較好的利益平衡。如此理解和處理，不僅有助于社會(huì)大眾接近精美作品，陶冶情操，活躍整個(gè)社會(huì)的文化氛圍，而且有助于傳播經(jīng)典，延續(xù)傳統(tǒng)，所謂“既可希其真跡，又得留為證驗(yàn)”是也。58

在書(shū)畫(huà)界，“初學(xué)欲知筆墨，須臨摹古人。古人筆墨，規(guī)矩方圓之至也”。59不僅如此，把臨摹 作為創(chuàng)作的一種形式，可以保證創(chuàng)作者走在正宗大道上而不致誤入歧途。60因此，在提倡原創(chuàng)的同時(shí)， 實(shí)不宜否定臨摹經(jīng)典。61司法實(shí)務(wù)已有支持臨摹是創(chuàng)作的判決，62希望本文的研究有助于更多的法院 對(duì)臨摹作出更合理的認(rèn)定。

［學(xué)科編輯：張凇綸 責(zé)任編輯：龐 昊］

1 〔清〕董棨：《養(yǎng)素居畫(huà)學(xué)鉤深》。

2 轉(zhuǎn)引自林海：《觸摸經(jīng)典——臨摹在素描學(xué)習(xí)中的意義》，載《讀與寫(xiě)雜志》2014 年第9 期。

3 轉(zhuǎn)引自［美］理查德·波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第40 頁(yè)。

4 明代書(shū)畫(huà)家董其昌強(qiáng)調(diào)：“學(xué)書(shū)不從臨古人，必墮惡道?！鼻宕鷷?shū)家周星蓮亦認(rèn)為：“初學(xué)書(shū)法，不外臨摹。”現(xiàn)代書(shū)畫(huà) 界人士更是認(rèn)為：“臨摹古人碑帖法書(shū)是學(xué)書(shū)人靜修的不二法門(mén)。”潘學(xué)固：《書(shū)法教學(xué)講義》，上海書(shū)畫(huà)出版社 2013 年版， 第64 頁(yè)。

5 F. Chamoux, A. Chastel, M. M. Gauthier, L. Grodecki, B. Foucart, A.Schnapper and T. Velmans (1973), Copies, répliques, faux, La Revue de l’Art 21, 5-31. Cited from F. Benhamou, V. Ginsburgh, Is there a market for copies, Journal of Arts, Management, Law and Society 32 (2002).

6 《新華詞典》，商務(wù)印書(shū)館1980 年版，第527 頁(yè)。

7 夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭?！?，上海辭書(shū)出版社2009 年版，第1398 頁(yè)。

8 欽國(guó)巍、牛生光：《臨摹品著作權(quán)問(wèn)題探究》，載《遼東學(xué)院學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2005 年第6 期。

9 相同做法參見(jiàn)朱立元主編：《美學(xué)大辭典》，上海辭書(shū)出版社2014 年版，第678 頁(yè)；吳景榮、沈壽源、黃鐘青等編著：《新 漢英詞典》，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司2006 年版，第446 頁(yè)。

10 有學(xué)者從語(yǔ)義學(xué)的角度加以研究，指出臨摹不能簡(jiǎn)單等同于復(fù)制（copy）。參見(jiàn)黃煒杰：《“臨摹”的文化語(yǔ)境與制度建構(gòu)》， 載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014 年第5 期。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者深表贊同。

11 〔宋〕黃伯思：《東觀余論·論臨摹二法》。

12 〔宋〕張世南：《游宦紀(jì)聞》卷5。

13 〔宋〕姜夔：《續(xù)書(shū)譜·臨》。

14 江瀅：《臨摹品的著作權(quán)問(wèn)題探析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004 年第4 期。

15 參見(jiàn)余輝：《臨摹仿拓舉要及其他》，載《收藏家》1995 年第3 期。

16 黃異：《法學(xué)方法》，臺(tái)北元照出版有限公司2009 年版，第96 頁(yè)。

17 參見(jiàn)前引14，江瀅文。

18 鄭成思：《臨摹、獨(dú)創(chuàng)性與版權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》1996 年第2 期。

19 前引18，鄭成思文。

20 參見(jiàn)吳建偉：《臨摹他人的繪畫(huà)作品以自己的名義發(fā)表及贈(zèng)送他人是否屬于合理使用》，載《中國(guó)律師》1994 年第12 期。

21 參見(jiàn)鄭裕國(guó)、李小偉：《臨摹美術(shù)作品是否侵犯版權(quán)》，載《法學(xué)》1991 年第6 期。

22 參見(jiàn)前引18 ，鄭成思文。

23 參見(jiàn)趙靖：《臨摹的法律思考》，載《上海工藝美術(shù)》1997 年第3 期。

24 參見(jiàn)周衛(wèi)良、鄧思聰：《略談臨摹作品的著作權(quán)》，載《政治與法律》2000 年第1 期。

25 許超：《迪茨教授論著作權(quán)》，載《著作權(quán)》1995 年第4 期。

26 參見(jiàn)前引24，周衛(wèi)良、鄧思聰文。

27 黃卉：《法學(xué)通說(shuō)與法學(xué)方法——基于法條主義的立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2015 年版，第43 頁(yè)。

28 在Feist案中，美國(guó)最高法院妥適地指出可版權(quán)的原創(chuàng)性的要求是非常低的，其重點(diǎn)在于創(chuàng)造性的火花，而不在于作品的水 平。Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. 340,345 (1991).

29 我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者施文高在比較各國(guó)著作權(quán)法制時(shí)，對(duì)于我國(guó)1990年《著作權(quán)法》將臨摹納入復(fù)制一段，結(jié)合我國(guó)習(xí)俗對(duì)臨摹 的認(rèn)識(shí)，也表達(dá)了類(lèi)似觀點(diǎn)：“以之納入復(fù)制范圍，頗有可議之處。”參見(jiàn)施文高：《比較著作權(quán)法制》，臺(tái)北三民書(shū)局1993年版， 第362 頁(yè)。

30 參見(jiàn)前引18，鄭成思文。

31 續(xù)鴻明、閆敏：《臨摹，向書(shū)法經(jīng)典致敬》，載《中國(guó)文化報(bào)》2016 年1 月24 日。

32 See Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. 188 U.S. 239,250;23 S.ct.298,300(1903).

33 前引18，鄭成思文。

34 劉國(guó)林：《試論臨摹美術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)》，載《政治與法律》1990 年第6 期。

35 趙艷認(rèn)為，比較可行的做法是對(duì)臨摹品的利潤(rùn)分成給出一個(gè)固定、最好應(yīng)該是累進(jìn)的比率。趙艷：《臨摹作品法律問(wèn)題應(yīng) 如何解決？》，載《中國(guó)藝術(shù)報(bào)》2006 年11 月3 日。

36 事實(shí)上，筆者曾就臨摹向美術(shù)界人士請(qǐng)教，他們表示：臨摹畫(huà)作與靜物寫(xiě)生、比對(duì)照片制畫(huà)相比較，靜物寫(xiě)生最為簡(jiǎn)單， 比對(duì)照片制畫(huà)較難，而臨摹難度最大、思想投入最多。

37 Hughes and Ranfft (1997)、Seguy Duclot(1998)的研究成果均表明，復(fù)制不會(huì)破壞原作的光環(huán)，相反卻增加其價(jià)值。See note 5.

38 唐德華、孫秀君主編：《著作權(quán)法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2003 年版，第123-124 頁(yè)。

39 這是時(shí)任同濟(jì)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究中心主任張偉君的觀點(diǎn)。參見(jiàn)竇新穎：《臨摹美術(shù)作品侵權(quán)嗎？》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2013 年10 月18 日。

40 王遷：《著作權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第10頁(yè)。相同觀點(diǎn)參見(jiàn)孫榕寧：《臨摹作品不應(yīng)享有著作權(quán)》，載《人 民法院報(bào)》2005 年7 月20 日。

41 參見(jiàn)前引35，趙艷文；鄭淑霞：《臨摹品的著作權(quán)問(wèn)題探析》，載《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》2007年第12期；邱治淼：《論臨摹作品的規(guī)制模式及立法設(shè)計(jì)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015 年第3 期。

42 參見(jiàn)楊明：《文字作品v. 美術(shù)作品——對(duì)幾個(gè)基本理論問(wèn)題的反思》，載《中外法學(xué)》2009 年第2 期。

43 劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009 年版，第52 頁(yè)。相似觀點(diǎn)參見(jiàn)前引14，江瀅文；洪祖運(yùn)：《“臨 摹”也是一種創(chuàng)作嗎？》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2007 年2 月9 日。有學(xué)者盡管未明確表達(dá)這種觀點(diǎn)，但大體上亦可歸入此類(lèi)， 如認(rèn)為“臨摹行為可能有時(shí)是狹義的復(fù)制行為，但是也可能是產(chǎn)生新作品的演繹行為”。吳偉光：《著作權(quán)法研究：國(guó)際條約、 中國(guó)立法與司法實(shí)踐》，清華大學(xué)出版社2013 年版，第231 頁(yè)。

44 參見(jiàn)周曉冰：《著作人格權(quán)的保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2015 年版，第82 頁(yè)。

45 前引10，黃煒杰文。

46 書(shū)畫(huà)界人士認(rèn)為：“中國(guó)畫(huà)的臨摹，既不是簡(jiǎn)單的形式上的摹仿，也不是技法上的抄襲、照搬，而是研其法、求其心、體 其道，最終達(dá)其境，并進(jìn)一步在其基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)超越?！庇谇锪ⅲ骸督庾x經(jīng)典的核心價(jià)值——中國(guó)傳統(tǒng)繪畫(huà)的臨摹》，載《文藝研究》2010 年第5 期。

47 學(xué)界爭(zhēng)議如前所述。此外，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（2001修正）釋義》中，對(duì)刪除“臨摹”說(shuō)明如下：“這是因?yàn)榕R 摹的情況比較復(fù)雜，有的是復(fù)制，有的是創(chuàng)作，必須區(qū)別對(duì)待，不能都認(rèn)為是復(fù)制?！狈▽氁C碼：CLI.1.37087。

48 參見(jiàn)劉兆彬：《書(shū)法新編》，山東人民出版社2015 年版，第76 頁(yè)。

49 《版權(quán)指導(dǎo)》第12條：“不以營(yíng)利為目的，臨摹他人已發(fā)表并享有版權(quán)的作品，可以不經(jīng)版權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬， 但應(yīng)當(dāng)標(biāo)注原創(chuàng)作品作者的姓名、作品名稱(chēng)、臨摹作者姓名。臨摹未發(fā)表但享有版權(quán)的作品，必須經(jīng)版權(quán)人許可?！?/p>

50 《版權(quán)指導(dǎo)》第13條：“以營(yíng)利為目的，臨摹他人享有版權(quán)的作品，應(yīng)當(dāng)征得版權(quán)人的許可并簽訂書(shū)面許可合同。未經(jīng)版 權(quán)人許可的，臨摹者不得自己或者許可第三人發(fā)行營(yíng)利。第三人將臨摹作品發(fā)行營(yíng)利的，必須經(jīng)原創(chuàng)作者和臨摹者許可。”

51 前引10，黃煒杰文。

52 前引41，邱治淼文。

53 參考郭斯倫：《演繹作品構(gòu)成研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008 年博士學(xué)位論文，第一章。

54 參見(jiàn)陳錦川：《演繹作品著作權(quán)的司法保護(hù)》，載《人民司法》2009年第19期；周曉冰：《著作權(quán)法適用與審判實(shí)務(wù)》， 中國(guó)法制出版社2008 年版，第116 頁(yè)；程永順編著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟1200 問(wèn)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009 年版，第470 頁(yè)。

55 參見(jiàn)盧海君：《從美國(guó)的演繹作品版權(quán)保護(hù)看我國(guó)〈著作權(quán)法〉相關(guān)內(nèi)容的修訂》，載《政治與法律》2009年第12期； 鄭友德主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社2009年版，第41頁(yè)；潘燦君：《著作權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社2013年版，第23頁(yè)；前引43，吳偉光書(shū)，第305頁(yè)；沈國(guó)明、沈志先主編：《信息社會(huì)與司法案例選》，上海人民出版社2015年版，第105 頁(yè)。

56 這是李順德教授的觀點(diǎn)。參見(jiàn)侯雪梅、劉加昶：《臨摹作品商業(yè)化利用中的法律問(wèn)題》，載《科技與法律》2010 年第3 期。

57 時(shí)任上海市協(xié)力律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心合伙人傅鋼認(rèn)為，“摹實(shí)際上就是2001年修訂后的《著作權(quán)法》第10條中 列舉的復(fù)制方法中的拓印”。參見(jiàn)前引39，竇新穎文。

58 〔唐〕張彥遠(yuǎn)：《歷代名畫(huà)記》。

59 〔清〕董棨：《養(yǎng)素居畫(huà)學(xué)鉤深》。

60 參見(jiàn)徐建融：《臨摹——中國(guó)藝術(shù)獨(dú)有的一種創(chuàng)作形式》，載《書(shū)法》2013 年第3 期。

61 參見(jiàn)徐建融：《重復(fù)與原創(chuàng)——在長(zhǎng)風(fēng)論壇的演講》，載《國(guó)畫(huà)家》2006 年第3 期。

62 安徽省高級(jí)人民法院在方仲華與吳來(lái)露等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案中表示的意見(jiàn)，參見(jiàn)（2009）皖民三終字第0005號(hào)，法寶 引證碼：CLI.C.192537。

In Chinese, the word臨摹 is composed of two morphemes, i.e.臨(literally to watch and imitate) and摹(to copy an art piece on a covering sheet of paper). That is to say, the single wordrefers to two different kinds of "reproduction" or "copy" of an art piece: one is done without any physical contact with the original art piece, but the other is done through physical contact. When we consider the relationship betweenand true copy, we have to pay attention to the essence ofand put it into the framework of the copyright law. China's Copyright Law (1990) definesas one type of reproduction, which failed to recognize the difference betweenand copy in general sense. The provision in that law should be narrowed down to the activity of, thus excluding the activity of. The amendment to the provision governing linmo activities in Copyright Law (2001) should be so interpreted that the textual and etymological factors and its position in the legal system should all be taken into consideration. If that happens, linmo cannot be regarded as a type of copy; rather, it should be recognized as an activity aiming at deriving something new from the original art piece. At the same time, the term of拓印(literally to make rubbings) should be expanded to cover the activities indicated by(i.e. to copy through physical contact). Only such kind of understanding can match the legislative meaning and purpose of the document of Copyright Law.

;copy; copyright law; legal dogmatics

本文系中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金項(xiàng)目“法治中國(guó)建設(shè)的理論與實(shí)踐問(wèn)題研究”（63152008）的階段性成果。感謝南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院張玲教授、山東政法學(xué)院于曉博士對(duì)本文提出的寶貴建議。