論指導(dǎo)性案例的效力及其體系化

劉克毅*

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論指導(dǎo)性案例的效力及其體系化

劉克毅*

* 西北政法大學(xué)《法律科學(xué)》編輯部編輯，法學(xué)博士。

我國(guó)案例指導(dǎo)制度發(fā)展完善的重要途徑之一，是不斷強(qiáng)化具有指導(dǎo)作用的案例的效力。 我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力由規(guī)范性文件明確賦予，具有更強(qiáng)的拘束力，在形式上具有普遍性、同質(zhì)性、 單層次性等特點(diǎn)。與此同時(shí)，我國(guó)指導(dǎo)性案例效力的有關(guān)規(guī)定存在影響指導(dǎo)性案例的生產(chǎn)和供給，阻 礙指導(dǎo)性案例品質(zhì)的提升并弱化指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)效力，弱化其他具有指導(dǎo)意義的案例的價(jià)值等弊端， 以致指導(dǎo)性案例已然“適用難”。為興利除弊，需要對(duì)指導(dǎo)性案例的效力進(jìn)行體系化、層次化的建構(gòu)， 即一方面融合、吸收習(xí)慣法，建立效力層次區(qū)別明確、體系化的指導(dǎo)性案例，另一方面理順指導(dǎo)性案 例與最高人民法院發(fā)布的其他具有指導(dǎo)意義的案例之間的關(guān)系。

案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 指導(dǎo)性案例效力 習(xí)慣法

一、引 言

自 20世紀(jì) 70年代末我國(guó)推行改革開(kāi)放以來(lái)，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等領(lǐng)域均發(fā)生了巨大變化， 國(guó)家治理方式和社會(huì)治理結(jié)構(gòu)也經(jīng)歷了深刻轉(zhuǎn)型。隨著依法治國(guó)方略的確立，法治已然成為我國(guó)社會(huì) 治理的基本方式。雖然改革開(kāi)放后持續(xù)的大規(guī)模立法活動(dòng)為我國(guó)社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域制定了法律規(guī)范， 提供了行動(dòng)準(zhǔn)則，然而社會(huì)持續(xù)轉(zhuǎn)型引發(fā)的價(jià)值體系多元化、利益關(guān)系復(fù)雜化以及新型社會(huì)關(guān)系、新 型矛盾糾紛層出不窮的現(xiàn)狀，致使我國(guó)的社會(huì)治理、法治建設(shè)對(duì)司法的依賴不斷加深。但是，實(shí)踐中， 司法公信力不高，司法腐敗、司法錯(cuò)案、同案不同判現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，司法能力難以滿足社會(huì)發(fā)展及法 治建設(shè)的需求似乎已成為我國(guó)司法的現(xiàn)實(shí)景象。此時(shí)，借鑒西方國(guó)家判例法制度的成熟經(jīng)驗(yàn)，建立案 例指導(dǎo)制度以解釋法律、發(fā)展法律、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)司法公正，維護(hù)社會(huì)正義，就逐漸成為 我國(guó)法治建設(shè)的重要選項(xiàng)。基于此，最高人民法院總結(jié)長(zhǎng)期以來(lái)通過(guò)案例指導(dǎo)各級(jí)人民法院審判工作 的經(jīng)驗(yàn)，于2010年頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，在制度層面上確立了案例指導(dǎo)制度。

案例指導(dǎo)制度自確立以來(lái)，在我國(guó)的法治建設(shè)中發(fā)揮了重要作用，但其在實(shí)際運(yùn)作中也存在一定的問(wèn)題，包括指導(dǎo)性案例供給不足、適用率低、適用難等。1例如，案例指導(dǎo)制度確立8年來(lái)，最高人民法院總共只發(fā)布了87個(gè)指導(dǎo)性案例，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐的需求。就已經(jīng)發(fā)布的前30個(gè)指導(dǎo)性案例而言，共有 8 個(gè)為刑事指導(dǎo)性案例。其中，當(dāng)事人主張參照指導(dǎo)性案例 11 號(hào) 1 次，但法院 未回應(yīng)；法院主動(dòng)參照指導(dǎo)性案例 12號(hào) 1次、指導(dǎo)性案例 14號(hào) 5次；其他 5個(gè)指導(dǎo)性案例當(dāng)事人既 未主張參照適用，法院也未主動(dòng)參照適用。2造成這種情況的原因可能有很多，但有關(guān)實(shí)定法對(duì)指導(dǎo) 性案例效力的設(shè)計(jì)缺陷，無(wú)疑是其中的重要因素。本文擬從指導(dǎo)性案例效力制度的視角出發(fā)，就相關(guān) 問(wèn)題展開(kāi)討論，以期對(duì)我國(guó)案例指導(dǎo)制度的完善有所助益。

二、指導(dǎo)性案例的效力

（一）指導(dǎo)性案例效力的演進(jìn)史

指導(dǎo)性案例的效力，即指導(dǎo)性案例所具有的拘束力?？疾熳罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^(guò)案例指導(dǎo)司法實(shí)踐的 歷史，可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院用來(lái)指導(dǎo)審判工作的案例的效力經(jīng)歷了一個(gè)逐步增強(qiáng)的過(guò)程。或者說(shuō)， 不斷強(qiáng)化具有指導(dǎo)意義的案例的效力，是人民法院案例指導(dǎo)制度發(fā)展、完善的重要途徑。

1.1949—1985年：僅對(duì)人民法院具有拘束力

1949 年 2 月，中共中央頒布了《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書(shū)與確定解放區(qū)的司法原則的指示》， 明確宣布廢除國(guó)民黨六法全書(shū)。中華人民共和國(guó)成立后，由于社會(huì)生活各領(lǐng)域的基本法律還來(lái)不及制 定，人民法院審理案件時(shí)只能依靠政策，整體辦案質(zhì)量受到嚴(yán)重影響。為了提高辦案質(zhì)量，在時(shí)任院 長(zhǎng)董必武的倡導(dǎo)下，最高人民法院從 1955 年起開(kāi)展了通過(guò)收集、整理和研究大量案例以總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、 規(guī)范法院審判工作的活動(dòng)，并起草了著名的《1955 年以來(lái)奸淫幼女案件檢查總結(jié)》，經(jīng)最高人民法院 審判委員會(huì) 1957年 4月 30日第 26次會(huì)議通過(guò)下發(fā)執(zhí)行。這是 1949年以后最高人民法院首次嘗試通 過(guò)案例指導(dǎo)全國(guó)的審判工作。相關(guān)案例的發(fā)布對(duì)指導(dǎo)刑事審判工作，提高思想認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)， 嚴(yán)厲打擊奸淫幼女的犯罪活動(dòng)，糾正某些重罪輕判和罪與非罪界限不清的現(xiàn)象，起了很好的作用。3

1962年12月，最高人民法院在總結(jié)當(dāng)時(shí)審判工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定了《關(guān)于人民法院工作若干 問(wèn)題的規(guī)定》，對(duì)審判實(shí)踐中的十大問(wèn)題做了原則性的規(guī)定，其中之一就是“總結(jié)審判工作經(jīng)驗(yàn)，選 擇案例，指導(dǎo)工作”，并對(duì)案例的選擇等問(wèn)題做了具體的規(guī)定，有力地推動(dòng)了當(dāng)時(shí)案例指導(dǎo)的發(fā)展。4在此階段，最高人民法院的案例指導(dǎo)實(shí)踐是法院系統(tǒng)內(nèi)部的業(yè)務(wù)指導(dǎo)活動(dòng)，具有指導(dǎo)作用的案例 由最高人民法院收集、整理，以內(nèi)部文件的形式在法院系統(tǒng)內(nèi)部公布，作為各級(jí)人民法院審理案件的依據(jù)。在某種意義上講，這些具有指導(dǎo)意義的案例僅對(duì)人民法院具有拘束力。

2.1985—2010年：具有柔性拘束力

1985年，最高人民法院改變了以往以文件的形式發(fā)布典型案例的做法，開(kāi)始在《最高人民法院公 報(bào)》上定期發(fā)布典型案例。典型案例最初由最高人民法院各庭、室和下級(jí)人民法院推薦，或由《最高人民法院公報(bào)》編輯部派人到下級(jí)法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，再經(jīng)《最高人民法院公報(bào)》編輯部研究提出初步意見(jiàn)，并報(bào)主管院長(zhǎng)審查同意，提交審判委員會(huì)討論確定后發(fā)布。從 1998年起，選擇案例的程序改為： 先由《最高人民法院公報(bào)》編輯部提出初步意見(jiàn)，然后送有關(guān)審判庭征求意見(jiàn)，有關(guān)審判庭同意后， 再送主管院長(zhǎng)審查，主管院長(zhǎng)審查同意后即可在《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布。對(duì)于《最高人民法院公報(bào)》 發(fā)布的典型案例，全國(guó)法院在審理類似案件時(shí)可以參照。

此外，最高人民法院還通過(guò)《人民法院報(bào)》、最高人民法院網(wǎng)站、新聞發(fā)布會(huì)等形式發(fā)布其他具 有指導(dǎo)意義的參考案例、重大案例等來(lái)指導(dǎo)全國(guó)法院的審判工作。最高人民法院各業(yè)務(wù)庭、室也創(chuàng)辦 刊物，如最高人民法院刑一庭主編、出版《刑事審判參考》，審監(jiān)庭主編、出版《審判監(jiān)督指導(dǎo)與研究》， 行政庭主編、出版《行政執(zhí)法與行政審判》等，刊載具有典型意義、指導(dǎo)意義的案例，指導(dǎo)全國(guó)法院 的審判工作。

人民法院審理類似案件時(shí)“可以參照”典型案例、參考案例或者重大案例，意味著人民法院審理 類似案件時(shí)是否參照典型案例，可以自由裁量，參照典型案例裁判類似案件并不是其法律上的義務(wù)， 換言之，最高人民法院在此階段發(fā)布的具有指導(dǎo)意義的典型案例、參考案例等的效力，是一種類似事 實(shí)效力的柔性效力。盡管如此，社會(huì)公眾可以通過(guò)多種途徑知曉這些公開(kāi)發(fā)布的具有指導(dǎo)作用的典型 案例、參考案例、重大案件，并可以對(duì)照、檢討、批評(píng)人民法院的相關(guān)裁判，就此而言，公開(kāi)發(fā)布強(qiáng) 化了具有指導(dǎo)作用的案例的效力。

3.2010年至今：法律上的拘束力

2010年，最高人民法院總結(jié)了1949年以來(lái)人民法院案例指導(dǎo)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，在中 央政法委的推動(dòng)下，制定、頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，該文件明確規(guī)定：“對(duì)全國(guó)法院審判、 執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布”，“最高人民法院發(fā)布的指 導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”?！皯?yīng)當(dāng)參照”意味著指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用具 有法律上的拘束力，參照指導(dǎo)性案例審理類似案件是人民法院的法律義務(wù)。

2015 年 4 月，最高人民法院發(fā)布《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》，細(xì)化了指導(dǎo)性案例 的適用規(guī)則，各級(jí)人民法院審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性 案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)做出裁判。各級(jí)人民法院審理類似案件參照指導(dǎo) 性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。在辦理案件過(guò)程中，案件 承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書(shū)中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指 導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)。公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說(shuō)明理由。

上述規(guī)定進(jìn)一步強(qiáng)化了指導(dǎo)性案例的拘束力。

（二）我國(guó)指導(dǎo)性案例效力來(lái)源及其路徑

董暤先生曾言：“一個(gè)案例如果要真正被遵守必須具備兩個(gè)條件：一是法官對(duì)該案例的知曉和熟悉； 二是該案例可以成為二審法院維持、變更或撤銷一審裁判的根據(jù)或理由。一句話就是這些案例具有拘 束力?！?這也正是我國(guó)人民法院案例指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展、進(jìn)化路徑。

首先，拓寬案例發(fā)布渠道，方便法官、社會(huì)大眾知曉、熟悉指導(dǎo)案例。1985年，最高人民法院改變了以往以內(nèi)部文件形式發(fā)布具有指導(dǎo)意義的案例的做法，開(kāi)始在《最高人民法院公報(bào)》上公開(kāi)發(fā)布 典型案例、疑難案例；2010 年，案例指導(dǎo)制度進(jìn)一步規(guī)范、拓寬了案例發(fā)布渠道，開(kāi)始在報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò) 上以公告的形式發(fā)布指導(dǎo)性案例；2015 年，最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》 明確規(guī)定最高人民法院建立指導(dǎo)性案例紙質(zhì)檔案與電子信息庫(kù)，為指導(dǎo)性案例的參照適用、查詢、檢 索和編纂提供保障。

其次，提升指導(dǎo)性案例形成機(jī)制的正當(dāng)性、權(quán)威性。建立完善的指導(dǎo)性案例形成機(jī)制，通過(guò)發(fā)現(xiàn) 程序、層報(bào)審查推薦程序、公布編纂程序等論證指導(dǎo)性案例的正當(dāng)性，通過(guò)最高人民法院審判委員會(huì) 討論確定保障指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。

最后，細(xì)化、強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的效力。指導(dǎo)案例的效力由事實(shí)上的拘束力——《最高人民法院公報(bào)》 典型案例的“供各級(jí)人民法院參照”，到法律上的拘束力——最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》 的“應(yīng)當(dāng)參照”，再到強(qiáng)化后的法律上的拘束力——最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí) 施細(xì)則》的“應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判”，“應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述， 但不作為裁判依據(jù)引用”，“在裁判文書(shū)中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案 例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)。公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴） 辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說(shuō)明理由”。指導(dǎo)性案例 的拘束力的內(nèi)容不斷細(xì)化，拘束力的強(qiáng)度不斷增加。

（三）指導(dǎo)性案例效力的特征

與西方國(guó)家判例的效力相比較，我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力具有如下特征：

1.明確的法律上的拘束力

大陸法系國(guó)家的法治理念嚴(yán)守國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力分立原則，司法機(jī)關(guān)不得造法，在其判例制度實(shí)踐中， 判例僅僅具有事實(shí)上的拘束力；在普通法系國(guó)家，判例具有法律上的拘束力，遵循先例是法官或法院 法律上的義務(wù)。但判例所具有的法律拘束力亦是通過(guò)漫長(zhǎng)的司法實(shí)踐逐步確立的。相較而言，我國(guó)指 導(dǎo)性案例所具有的法律上的拘束力是通過(guò)規(guī)范性文件，即最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》 以及《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》賦予的。

2.效力形式上的普遍性、同質(zhì)性、單層級(jí)性

對(duì)于普通法系、大陸法系國(guó)家的法院來(lái)說(shuō)，本院及其上級(jí)法院的判例才具有拘束力，判例的拘束 力與做出判例的法院的司法管轄權(quán)的范圍一致，判例的拘束力具有層次性，判例相互之間的拘束力并 不相同。在我國(guó)，指導(dǎo)性案例對(duì)全國(guó)法院具有同樣的拘束力，即指導(dǎo)性案例的拘束力具有普遍性、同 質(zhì)性、單層級(jí)性，指導(dǎo)性案例之間的效力除針對(duì)的案件類型不同外，形式上幾乎沒(méi)有任何區(qū)別。

3.更強(qiáng)的拘束力

清晰的操作規(guī)則和剛性的參照要求使得指導(dǎo)性案例具有更強(qiáng)的拘束力。最高人民法院《關(guān)于案例 指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確規(guī)定全國(guó)法院審理相同或類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，《〈關(guān)于案例指導(dǎo) 工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》則進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定了指導(dǎo)性案例的參照適用規(guī)則。這種做法一方面使參照指 導(dǎo)性案例來(lái)審理類似案件有了清晰的操作規(guī)則，另一方面則對(duì)指導(dǎo)性案例的參照活動(dòng)有了剛性要求。

三、我國(guó)指導(dǎo)性案例效力規(guī)定的弊端

前已述及，我國(guó)通過(guò)多種舉措強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的效力，形成頗具特色的指導(dǎo)性案例效力體系，在 當(dāng)前的案例指導(dǎo)實(shí)踐中具有正面的積極意義，但是，若將之放置于我國(guó)整個(gè)法律體制中考察，恐怕意 義有限，難以滿足司法實(shí)踐對(duì)案例指導(dǎo)制度提出的要求。

（一）影響指導(dǎo)性案例的生產(chǎn)、供給

我國(guó)的法律體制、法律思維方式、司法裁判制度架構(gòu)深受大陸法系影響，是典型的成文法典法體制、 規(guī)范出發(fā)型裁判制度架構(gòu)，需要案例指導(dǎo)制度在司法過(guò)程中解釋法律、彌補(bǔ)法律漏洞、統(tǒng)一法律適用 標(biāo)準(zhǔn)、維護(hù)法律的統(tǒng)一。雖然在我國(guó)法律體制中，還有立法解釋、司法解釋等方式可以發(fā)揮同樣的作用， 但相對(duì)而言，案例指導(dǎo)制度具有指導(dǎo)性案例的形成及時(shí)，低成本，開(kāi)放性，可以靈活、高效地回應(yīng)不 斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，以及以案例為表現(xiàn)形式，內(nèi)涵豐富，不需要進(jìn)一步“解釋”，約束力強(qiáng)等特點(diǎn)， 具有不可替代的價(jià)值。

很明顯，案例指導(dǎo)制度要發(fā)揮其不可替代的作用，指導(dǎo)性案例的及時(shí)、充分供給是前提。但是， 由于指導(dǎo)性案例最終要由最高人民法院確定，其所確定的指導(dǎo)性案例的效力具有的普遍性、同質(zhì)性、 單層級(jí)性的特點(diǎn)，要適用于全國(guó)法院的審判、執(zhí)行工作。這就意味著，最高人民法院基于其在全國(guó)系 統(tǒng)中的位置和維護(hù)法律統(tǒng)一性的職責(zé)，在確定指導(dǎo)性案例時(shí)必然要考慮全國(guó)的整體情況。而我國(guó)目前 的基本國(guó)情是國(guó)土遼闊、民族眾多、城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡、區(qū)域發(fā)展不均衡，能適用于全國(guó)的指導(dǎo)性案例 的數(shù)量注定不會(huì)太多。事實(shí)上，自 2010 年案例指導(dǎo)制度確立以來(lái)，最高人民法院只發(fā)布了 87 個(gè)指導(dǎo) 性案例，相對(duì)于司法實(shí)踐的需求，指導(dǎo)性案例供給嚴(yán)重不足。另外，供給的指導(dǎo)性案例品質(zhì)也參差不 齊，例如，在已發(fā)布的前 8 個(gè)刑事指導(dǎo)性案例中，有 5 個(gè)指導(dǎo)性案例公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人未主張參照適 用，人民法院亦未主動(dòng)參照適用；環(huán)境污染問(wèn)題已經(jīng)是當(dāng)前全國(guó)人民廣泛關(guān)注的社會(huì)性問(wèn)題，其間涉 及的諸多法律問(wèn)題需要最高人民法院來(lái)指導(dǎo)，但在已經(jīng)發(fā)布的 87 個(gè)指導(dǎo)性案例中只有一個(gè)與此相關(guān)； 指導(dǎo)性案例 1 號(hào)“上海中原物業(yè)顧問(wèn)有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”旨在解決房屋買賣居間合同 中“跳單”的認(rèn)定問(wèn)題，可以說(shuō)，該指導(dǎo)性案例恐怕僅對(duì)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的東部沿海地區(qū)、大城市的法 院有指導(dǎo)作用，而對(duì)廣大中、西部地區(qū)的法院幾無(wú)指導(dǎo)意義。

（二）阻礙指導(dǎo)性案例品質(zhì)的提升，弱化指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)效力

指導(dǎo)性案例的效力有形式效力和實(shí)質(zhì)效力之分。指導(dǎo)性案例的形式效力是指，外部權(quán)威賦予指導(dǎo) 性案例的效力，如法律規(guī)定、規(guī)范性司法文件、最高人民法院在法院系統(tǒng)中的權(quán)威地位、指導(dǎo)性案例 形成機(jī)制這種程序制度安排等等給予指導(dǎo)性案例的效力；指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)效力是指，指導(dǎo)性案例本 身所蘊(yùn)含的、基于理性的說(shuō)服力。形式效力來(lái)源于外部權(quán)威的強(qiáng)制，實(shí)質(zhì)效力則來(lái)自于內(nèi)心的認(rèn)同。 權(quán)威與理性并不總是相容的，“理性要求我們權(quán)衡所能意識(shí)到的各種行為理由，‘三思而后行’。權(quán) 威的本質(zhì)要求服從，即使我們認(rèn)為這種服從與行為理由相沖突。由此可見(jiàn)，服從于權(quán)威毫無(wú)理性可言”。6雖然指導(dǎo)性案例形成機(jī)制通過(guò)種種論證性、開(kāi)放性制度設(shè)計(jì)提升了指導(dǎo)性案例的內(nèi)在品質(zhì)，但指導(dǎo)性案例來(lái)源于外部權(quán)威的普遍性、同質(zhì)性、單層級(jí)性的效力設(shè)計(jì)，會(huì)妨礙習(xí)慣法與指導(dǎo)性案例的融合， 阻礙指導(dǎo)性案例品質(zhì)的提升，弱化指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)效力。

質(zhì)言之，指導(dǎo)性案例對(duì)全國(guó)法院的審判、執(zhí)行工作具有普遍的、同質(zhì)的約束力，因此，最高人民 法院討論確定指導(dǎo)性案例時(shí)，難以考慮到全國(guó)不同地區(qū)、不同民族的風(fēng)俗習(xí)慣，難以滿足各地的差異 化司法需求。由于習(xí)慣法是一種人們?nèi)粘Ｐ袨榈纳鐣?huì)規(guī)范，表征人們對(duì)法律、傳統(tǒng)的認(rèn)同，因此，要 提升指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)合理性，強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的效力，應(yīng)該充分吸收習(xí)慣法。

（三）弱化其他具有指導(dǎo)意義的案例的價(jià)值

或許是為了維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定性，維護(hù)人們對(duì)法律的信賴，或者是為了緩解指導(dǎo)性案例供給嚴(yán) 重不足帶來(lái)的問(wèn)題，最高人民法院還維持著通過(guò)《最高人民法院公報(bào)》《人民法院報(bào)》等途徑發(fā)布具 有指導(dǎo)意義案例的傳統(tǒng)，但是，最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》并沒(méi)有清晰地界定這些具 有指導(dǎo)意義的案例與指導(dǎo)性案例的關(guān)系，只是在第9條規(guī)定：“本規(guī)定施行前，最高人民法院已經(jīng)發(fā) 布的對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例，根據(jù)本規(guī)定清理、編纂后，作為指導(dǎo)性案例公布。” 而指導(dǎo)性案例效力的特征卻會(huì)極大地弱化這些案例的價(jià)值，這樣的情景已經(jīng)出現(xiàn)在最高人民法院的裁 判中。例如，在“黃木興申請(qǐng)?jiān)賹徖钏嚃|、李寶華、四川鑫順達(dá)融資擔(dān)保有限公司、四川中南明大置 業(yè)投資集團(tuán)有限公司、廈門明大置業(yè)投資集團(tuán)有限公司、廈門水晶之約投資管理有限公司、廈門市今 豐商貿(mào)有限公司、中國(guó)工商銀行股份有限公司廈門前埔支行一般借款合同糾紛案”7中，再審申請(qǐng)人 黃木興認(rèn)為其案情與《最高人民法院公報(bào)》公布的一則最高人民法院案例指導(dǎo)——“吳國(guó)軍訴陳曉富、 王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”情況類似，二審合議庭未予參照。 最高人民法院認(rèn)為，“關(guān)于黃木興主張本案應(yīng)參照本院公報(bào)案例處理的問(wèn)題，經(jīng)查，黃木興援引的本 院公報(bào)案例并非是本院根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其主張本案應(yīng)參照該案 例處理沒(méi)有依據(jù)”。8

（四）指導(dǎo)性案例依然“適用難”

盡管最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確規(guī)定全國(guó)法院審理相同或類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參 照指導(dǎo)性案例，但在司法實(shí)踐中，還出現(xiàn)了如下現(xiàn)象。

1.法官有權(quán)結(jié)合具體案例自由選擇是否參照

有的法院認(rèn)為我國(guó)未實(shí)行判例法，法官有權(quán)決定是否參照適用指導(dǎo)性案例。例如，在“平度市百 順?lè)课萁?jīng)營(yíng)部與王玉剛居間合同糾紛”一案中，被告主張適用指導(dǎo)案例1號(hào)，而平度市人民法院認(rèn)為：“雖 最高院指導(dǎo)性案例對(duì)基層法院具有普遍的指導(dǎo)意義，但我國(guó)并不采用判例法，基層法院法官仍有權(quán)在 遵循指導(dǎo)案例大原則的情況下，結(jié)合具體案件，區(qū)分不同事實(shí)，作出裁判……本院從公平公正原則考慮，兼顧行業(yè)利益與被告權(quán)利，判定被告輕度違約，其應(yīng)給付原告一定的違約金?！?

在“青島東洲物業(yè)管理有限公司與姜寶琛生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”二審中，上訴人主張 適用指導(dǎo)案例 24 號(hào)：“上訴人在一審中提交了最高人民法院于 2014 年 1 月 6 日發(fā)布的第六批指導(dǎo)案 例 24 號(hào)‘榮寶英訴王陽(yáng)、永城財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江陰支公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案’一案， 該指導(dǎo)案例對(duì)侵權(quán)事故中因被侵權(quán)人自身身體素質(zhì)原因是否應(yīng)該減輕侵權(quán)人賠償責(zé)任的問(wèn)題作出了合 情合理合法的分析，該案案情雖然與本案案情稍有區(qū)別，但適用的法律關(guān)系及審理原則是一致的，兩 者均是對(duì)自身身體素質(zhì)原因是否應(yīng)該扣除賠償比例的問(wèn)題，核心法律關(guān)系是一致的。且根據(jù)最高人民 法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第 7 條之規(guī)定，對(duì)最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例，各級(jí)法院應(yīng)該參照。但 在一審訴訟中，盡管上訴人已經(jīng)提交該案例，并發(fā)表了相關(guān)意見(jiàn)，但一審判決書(shū)對(duì)上訴人該合理意見(jiàn) 只字未提，即沒(méi)有載明上訴人提交了該案例，也未對(duì)本案是否參照該案例進(jìn)行披露?！倍鄭u市中級(jí) 人民法院則認(rèn)為：“我國(guó)非判例法國(guó)家，人民法院以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩對(duì)案件作出判決，最 高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例對(duì)本案的審理僅有參照意義。經(jīng)審查，本案系經(jīng)依法查明事實(shí)的基礎(chǔ)上作 出的判決，結(jié)果正確，本院予以確認(rèn)。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，上訴人姜寶琛的上 訴理由不成立，法院不予支持?！?0

2.當(dāng)事人未舉證

有法院認(rèn)為，當(dāng)事人主張參照指導(dǎo)性案例，必須就指導(dǎo)性案例與本案所涉法律問(wèn)題的相似性進(jìn)行 舉證，未舉證的，不能適用。例如，在“靳愛(ài)群與李藝鵬、中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司宜昌中 心支公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”二審中，上訴人主張適用指導(dǎo)性案例 19 號(hào)，而湖北省宜昌市 中級(jí)人民法院認(rèn)為：“上訴人主張?jiān)诼蓭煷碣M(fèi)賠償問(wèn)題上本案應(yīng)適用最高人民法院公布的第五批指 導(dǎo)性案例 19 號(hào)，判決律師費(fèi)由被告承擔(dān)。然而，上訴人并未就適用第五批指導(dǎo)案例 19 號(hào)判決律師費(fèi) 的做法和訴訟材料打字復(fù)印費(fèi)問(wèn)題進(jìn)行舉證，說(shuō)明本案與 19 號(hào)案例在律師費(fèi)承擔(dān)問(wèn)題上的相似性， 以及被上訴人在訴訟材料復(fù)印費(fèi)承擔(dān)責(zé)任上的義務(wù)，根據(jù)‘誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證’的原則，其應(yīng)承擔(dān)舉證 不能的法律責(zé)任。綜上，對(duì)于上訴人的上訴請(qǐng)求，本院不予支持?！?1

3.案件事實(shí)不同，不能參照

案件事實(shí)不同，不能參照，包括：

（1）基本事實(shí)不同。有法院認(rèn)為，指導(dǎo)性案例與本案的事實(shí)不同，不能適用。例如，在“劉維 卡與深圳市美聲電子科技有限公司公司解散糾紛案”的二審中，廣東省深圳市中級(jí)人民法院在判決書(shū) 中寫(xiě)道：“劉維卡認(rèn)為本案應(yīng)參照最高人民法院指導(dǎo)性案例8號(hào)‘林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、 戴小明公司解散糾紛案’（以下簡(jiǎn)稱‘林案’）判決公司解散，對(duì)此本院認(rèn)為，本案無(wú)論從公司經(jīng)營(yíng) 管理發(fā)生困難的存續(xù)時(shí)間還是公司章程規(guī)定形成有效股東會(huì)決議的表決權(quán)限等基本事實(shí)方面，均與‘林 案’存在明顯區(qū)別，不能機(jī)械類比適用?！?2

（2）因果關(guān)系認(rèn)定不同。如在“馬文久與何旭梅、中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司諸暨支公司等道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛”一案中，浙江省諸暨市人民法院認(rèn)為：“最高人民法院發(fā)布的第24號(hào)指導(dǎo)性案例中，被侵權(quán)人因左橈骨遠(yuǎn)端骨折而致傷殘，而左橈骨遠(yuǎn)端骨折是交通事故直接造成的， 即交通事故與傷殘之間有直接的因果關(guān)系。本案中，結(jié)合原告的病歷記載及醫(yī)院診斷等，可以確定原 告自身存在潛在性的腦梗死及高血壓病等因素，屬于發(fā)生腦梗死的高危人群，而本次交通事故僅造成 原告左脛骨平臺(tái)骨折、頸椎損傷和左小腿挫裂傷，與導(dǎo)致原告四級(jí)傷殘的腦梗死之間并沒(méi)有直接的因 果關(guān)系，即交通事故外傷只是傷殘的一個(gè)誘因，與第24號(hào)案例中侵權(quán)人對(duì)事故發(fā)生具有過(guò)錯(cuò)并直接 導(dǎo)致被侵權(quán)人傷殘的情形不同，本案中被告何旭梅雖對(duì)事故發(fā)生負(fù)全部過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但原告的傷殘卻不 是被告何旭梅的過(guò)錯(cuò)行為直接導(dǎo)致的，故兩者不具有參照性，對(duì)原告要求參照該案例由三被告全額賠 償各項(xiàng)費(fèi)用的訴請(qǐng)不予支持?！?3

（3）爭(zhēng)議焦點(diǎn)不同。在“鄭州海王工業(yè)鹽銷售有限公司與中牟縣鹽務(wù)管理局不服行政處罰案”中， 法院認(rèn)為，指導(dǎo)性案例5號(hào)中蘇州鹽務(wù)局做出處罰的依據(jù)是地方性規(guī)章，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定， 地方性規(guī)章無(wú)權(quán)設(shè)定行政處罰；而本案被告做出處罰的依據(jù)是地方性法規(guī)，地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定行政 處罰。兩案爭(zhēng)議焦點(diǎn)不同，故指導(dǎo)性案例5號(hào)不適用于本案。此外還有法院以法律關(guān)系不同、案由不 同等原因，拒絕參照指導(dǎo)性案例。14

為完善人民法院案例指導(dǎo)制度，規(guī)范人民法院適用指導(dǎo)性案例，化解指導(dǎo)性案例“適用難”現(xiàn)象， 最高人民法院于2015年4月發(fā)布《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》。但考察指導(dǎo)案例1—30 號(hào)的適用情況，指導(dǎo)性案例“適用難”的狀況依然未能有效改善。15

首先，在全部30個(gè)指導(dǎo)性案例中，有40%（12個(gè)）的指導(dǎo)性案例當(dāng)事人既未主張參照，法院也 未主動(dòng)參照。其次，當(dāng)事人主張參照率低，在當(dāng)事人主張參照的16個(gè)指導(dǎo)性案例中，當(dāng)事人主張參 照而未超過(guò)5次的指導(dǎo)性案例占 37.5%（6個(gè)），超過(guò) 20次以上的只有2個(gè)。最后，法院參照（回應(yīng)） 率低，1—30號(hào)指導(dǎo)性案例發(fā)布以來(lái)，當(dāng)事人主張參照共計(jì)202次，法院參照（回應(yīng)）僅70次，參照 適用率僅為34.7%；當(dāng)事人未主張、法院主動(dòng)參照的指導(dǎo)性案例僅有2個(gè)，指導(dǎo)案例12號(hào)法院主動(dòng)參 照1次，指導(dǎo)案例14號(hào)法院主動(dòng)參照5次（參見(jiàn)表1）。

表1 指導(dǎo)案例1—30號(hào)參照適用情況

續(xù)表

指導(dǎo)性案例號(hào)當(dāng)事人主張參照次數(shù)法院參照（回應(yīng)）次數(shù) 7 號(hào)00 8 號(hào)125 9 號(hào)163 10號(hào)40 11號(hào)10 12號(hào)01 13號(hào)00 14號(hào)05 15號(hào)225 16號(hào)00 17號(hào)96 18號(hào)00 19號(hào)135 20號(hào)00 21號(hào)00 22號(hào)123 23號(hào)103 24號(hào)6926 25號(hào)142 26號(hào)32 27號(hào)00 28號(hào)00 29號(hào)00 30號(hào)00 合計(jì)20270

最高人民法院頒布《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》，細(xì)化了指導(dǎo)性案例適用規(guī)則，明確要求公訴機(jī)關(guān)、辯護(hù)人、當(dāng)事人主張參照指導(dǎo)性案例，人民法院必須回應(yīng)。自此以后，公訴機(jī)關(guān)、 辯護(hù)人、當(dāng)事人等主張參照指導(dǎo)性案例 144 次，法院回應(yīng) 62 次，指導(dǎo)性案例的參照率為 43.1%。很明 顯，指導(dǎo)性案例的參照率有所提升，但提升幅度有限，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到法律的要求。另外，有 4 個(gè)指導(dǎo)性 案例當(dāng)事人主張參照，但法院1次也未回應(yīng)（參見(jiàn)表2，本表不含當(dāng)事人未主張且法院未參照的案例）。

表2 2015年5月后指導(dǎo)案例1—30號(hào)參照適用情況

續(xù)表

指導(dǎo)性案例號(hào)當(dāng)事人主張參照次數(shù)法院參照（回應(yīng)）次數(shù) 8 號(hào)84 9 號(hào)93 10號(hào)20 11號(hào)10 12號(hào)11 14號(hào)55 15號(hào)165 17號(hào)86 19號(hào)65 22號(hào)92 23號(hào)53 24號(hào)4822 25號(hào)132 26號(hào)32 合計(jì)14462

四、指導(dǎo)性案例效力的體系化、層次化

指導(dǎo)性案例效力體系化、層次化的建構(gòu)，包括兩方面的內(nèi)容：一是融合、吸收習(xí)慣法，建立效力 層次區(qū)別明確、體系化的指導(dǎo)性案例；二是理順指導(dǎo)性案例與最高人民法院發(fā)布的其他具有指導(dǎo)意義 的案例之間的關(guān)系。

（一）指導(dǎo)性案例融合、吸收習(xí)慣法，可以提升指導(dǎo)性案例的品質(zhì)，滿足區(qū)域性、差異化司法需求

與國(guó)家正式法律相比較，習(xí)慣法最大的特點(diǎn)在于形成機(jī)制上的經(jīng)驗(yàn)性以及適用范圍上的地域性和 特定群體性。16習(xí)慣法的基礎(chǔ)是社會(huì)成員之間的交換關(guān)系，習(xí)慣法規(guī)則的首次產(chǎn)生可能是出于個(gè)別交 往的需要，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)這種交往規(guī)則合理有益并適合他們的性格與特質(zhì)時(shí)，這種交往規(guī)則就會(huì)得到人 們的遵守與重復(fù)，隨著交往規(guī)則的擴(kuò)散而被廣泛地遵守，就會(huì)使交往變得更加便利；當(dāng)這種交往規(guī)則 的內(nèi)容來(lái)所帶來(lái)的便利獲得更大范圍、更大數(shù)量交往群體的認(rèn)可或確信時(shí)，習(xí)慣法規(guī)則就誕生了。由 于交往環(huán)境與交往經(jīng)驗(yàn)的多樣性，不同區(qū)域、不同群體和不同領(lǐng)域中的習(xí)慣法規(guī)則便呈現(xiàn)出豐富多彩 的內(nèi)容，我國(guó)俗語(yǔ)“十里不同風(fēng)，百里不同俗”所言說(shuō)的就是這種情形。我國(guó)的基本國(guó)情是地域遼闊、 人口眾多、民族多樣、區(qū)域差別明顯，各地的發(fā)展也極不均衡，既有城鄉(xiāng)二元化的對(duì)立，也有不同發(fā) 展階段的區(qū)別。融合特定區(qū)域習(xí)慣法、實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的案例，或許不具有全國(guó)范圍內(nèi)的推廣價(jià)值，但卻可以滿足區(qū)域性、差異化司法需求。

（二）指導(dǎo)性案例融合、吸收習(xí)慣法，可以準(zhǔn)確地適用、解釋成文法規(guī)范

蘇力教授曾經(jīng)指出：“要建立現(xiàn)代法治社會(huì)，首先一個(gè)重要問(wèn)題是要重新理解法律?！瓘纳鐣?huì) 學(xué)的角度來(lái)理解法律，我們可以發(fā)展，法律的主要功能也許并非在于變革，而在于建立和保持一種可 以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。從這個(gè)意義上法律從來(lái)都是社會(huì)中一種比較保守 的力量，而不是一種變革的力量。……但并不是唯有現(xiàn)代的成文法才能確立這種大致確定的預(yù)期，各 種習(xí)慣和慣例都能起到這種作用。因此，每個(gè)社會(huì)中，即使沒(méi)有國(guó)家正式頒布的法律，由于社會(huì)生活 的需要，也總是會(huì)形成一些習(xí)慣，實(shí)際上起到法律的作用。”17英國(guó)法學(xué)家戴維斯認(rèn)為：“習(xí)慣法是最好、 最完美的法律，它制定并保存了公益。因?yàn)槌晌姆o(wú)論是君王的敇令，還是等級(jí)議會(huì)的立法，都是在 試驗(yàn)或者驗(yàn)證是否合適、行得通之前強(qiáng)加給人民的，這些法律是否適合人民的性格與特質(zhì)，是否會(huì)給 人民帶來(lái)不便，并不清楚。然而，習(xí)慣法的優(yōu)點(diǎn)在于，它并不是強(qiáng)加于人民的法律，它經(jīng)歷了世世代 代人民的考驗(yàn)而被接受，去除掉了那些給人民帶來(lái)不便或者不適于他們性格與特質(zhì)的習(xí)慣，習(xí)慣法的 法律效力是在長(zhǎng)期的運(yùn)用中形成的。”18美國(guó)著名學(xué)者伯爾曼也曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“在西方法律傳統(tǒng)中，尤 其在其較早階段，法律主要不是來(lái)自國(guó)家的立法權(quán)，而是出自于許多個(gè)人和群體在其日常的相互交流 中創(chuàng)造的關(guān)系。人民、社會(huì)而不是國(guó)家、政府權(quán)威一直被認(rèn)為是法律的主要淵源。組成各種聯(lián)合的人們、 建立相應(yīng)的權(quán)利和責(zé)任的雇主和雇員、彼此間訂立協(xié)議的商人們、把孩子撫養(yǎng)成人的父母?jìng)儭麄?建立了各種民間的法律關(guān)系，創(chuàng)造了可以被恰當(dāng)?shù)胤Q作習(xí)慣法的制度。以往，人們一直認(rèn)為，習(xí)慣法、 民間法是國(guó)家法、官方法的主要淵源；國(guó)家法的主要功能之一，便是執(zhí)行出自習(xí)慣法的權(quán)利和責(zé)任?！?9

中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)是雙層結(jié)構(gòu)：一是上層全國(guó)性的科層式的皇權(quán)社會(huì)，另一個(gè)則是下層龐大無(wú)數(shù)的 異質(zhì)性地方社區(qū)。國(guó)家的治理也是雙層結(jié)構(gòu)，皇權(quán)的權(quán)威并不直接加之于民眾的頭上，只停留于州級(jí) 或縣級(jí)，鄉(xiāng)村社會(huì)的治理依靠各地的習(xí)慣法、依靠鄉(xiāng)村自治來(lái)實(shí)現(xiàn)。20清末法律改制以來(lái)，我們借鑒 西方國(guó)家法治理念制定了大量的成文法典來(lái)推動(dòng)國(guó)家的現(xiàn)代化、法治化，盡管這些成文法典已經(jīng)覆蓋 了國(guó)家與社會(huì)生活的各個(gè)層面，由這些成文國(guó)家法所構(gòu)建的法律制度基本上也獲得了成功，但是，傳 統(tǒng)習(xí)慣法依然發(fā)揮著重要作用。例如，我國(guó)《憲法》第 4 條第 4 款規(guī)定：“我國(guó)各少數(shù)民族均有保持 或改革其風(fēng)俗習(xí)慣及宗教信仰的自由。”《民族區(qū)域自治法》第 10 條規(guī)定：“民族自治地方的自治 機(jī)關(guān)保障各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言的自由，都有保持或者改善自己風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！钡?20 條規(guī)定：“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實(shí)際情況的，自治機(jī) 關(guān)可以報(bào)經(jīng)該上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行?！薄读⒎ǚā返?66 條規(guī)定：“民族自治 地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例……自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！薄缎谭ā返?0條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用 本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī) 則的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)實(shí)施?！钡?51條 規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，處 二年以下有期徒刑或者拘役?！薄段餀?quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的， 依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！钡?16條規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán) 人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定 孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！薄逗贤ā?第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出的除外?！?第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作 出承諾的行為時(shí)生效?！钡?1條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等 內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易 習(xí)慣確定?！钡?2條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí) 慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡?125 條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合 同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！?/p>

一方面，我國(guó)法典中這些有關(guān)習(xí)慣法的規(guī)定充分說(shuō)明習(xí)慣法的法源地位和在法治建設(shè)中的重要作 用；另一方面，由于這些規(guī)定都是概括性、引用性規(guī)定，需要法官在司法裁判過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，進(jìn)而作為 裁判規(guī)范適用于案件的審理。法官在裁判過(guò)程中發(fā)現(xiàn)習(xí)慣法適用于案件審理，實(shí)質(zhì)上就是解釋法律、 彌補(bǔ)法律漏洞，這正是案例指導(dǎo)制度意欲發(fā)揮的作用。如果指導(dǎo)性案例能夠融合習(xí)慣法，就可以提升 指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)合理性，將之適用于司法裁判，從而增加司法裁判的社會(huì)認(rèn)同，提升司法的社會(huì)公 信力，最終實(shí)現(xiàn)化解社會(huì)糾紛的目的。

從法治的視角來(lái)看，法治所預(yù)設(shè)的前提是存在能夠涵攝并普遍適用于具體事實(shí)的統(tǒng)一的法律規(guī)則 體系，但人們?cè)缫呀?jīng)注意到紙面上的法律、實(shí)際的法律以及生活中的法律之間往往存在隔閡。同時(shí)， 我國(guó)近代以來(lái)的法律制度大多屬于“變法”，屬于強(qiáng)制性的制度變遷，往往與人們的法律觀念、生活 中的各種習(xí)慣或慣例有著較大的沖突。如何有效溝通紙面上的法律（成文法典）、實(shí)際的法律（法官 在裁判中宣示的法律）與生活中的法律（習(xí)慣法），就成為我們建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)需要處理的重 要問(wèn)題。

“民俗習(xí)慣是一個(gè)民族的文化積淀，是一個(gè)國(guó)家最本土的資源。在強(qiáng)調(diào)有效解決糾紛的和諧司法 訴訟模式下，司法不能脫離社會(huì)生活和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，國(guó)家制定法的實(shí)踐與推行必須與民俗習(xí)慣相融合， 才能起到預(yù)期效果。”21

首先，習(xí)慣法有助于法官合理地解釋法律、填補(bǔ)法律漏洞。我們是成文法國(guó)家，法律規(guī)范以抽象、 概括的法概念來(lái)表達(dá)。成文法由于其滯后性難免存在漏洞，法律規(guī)范由于語(yǔ)言本身的局限性含義并不 總是明確具體，因此，在司法過(guò)程中，法律規(guī)范必須由法官行使裁量權(quán)，結(jié)合具體的案情，或者進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，或者進(jìn)行具體化，形成適用于本案的裁判規(guī)范后，才用以解決糾紛。此時(shí)，如何控制法官的裁量權(quán)就成為現(xiàn)代司法的重要命題，而習(xí)慣法一方面為法官行使裁量權(quán)提供了可能的空間，另一方面則規(guī)定了法官裁量權(quán)的邊界，構(gòu)成了對(duì)法官裁量權(quán)的限制。正如卡多佐所說(shuō)：“規(guī)制的含義體現(xiàn)在 它們的淵源中，這就是說(shuō)，體現(xiàn)在社會(huì)生活的迫切需要之中。……當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們 應(yīng)當(dāng)向它們尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求。”22

其次，習(xí)慣法有助于法官確定特定事實(shí)的法律意義。司法是通過(guò)對(duì)個(gè)案當(dāng)事人之間的沖突進(jìn)行評(píng) 價(jià)后做出裁判的，它總是在社會(huì)中特定的時(shí)間和空間進(jìn)行的，司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)只能是特定社會(huì)文化的 標(biāo)準(zhǔn)，那種試圖超越社會(huì)文化而依照一種永恒的普遍的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的裁判，既不現(xiàn)實(shí)，也不可能。習(xí)慣 法有助于法官確定特定事實(shí)的法律意義，消除成文法典與民眾樸素的法律觀念、正義感之間的隔膜。 例如：在河南某地，辦結(jié)婚喜宴，一般都是上八涼、八熱，共十六個(gè)菜，最后一道熱菜是丸子，其中 還有雞蛋。某老漢為兒子置辦婚禮，在一家飯店訂了婚宴，但是店家在上第二道熱菜的時(shí)候就上了那 道丸子，賓客棄席而去，后面的菜飯店雖然還繼續(xù)上，但已經(jīng)沒(méi)人吃了。老漢當(dāng)場(chǎng)拒絕付款，與飯店 釀成糾紛，最后訴諸法院。按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗，最后一道熱菜上丸子和雞蛋是有寓意的，意思就是酒席 結(jié)束了，大家都該走了。本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于飯店的行為是否給老漢一家造成了損害。 單純地按照合同法來(lái)看，飯店的行為似乎沒(méi)有什么不當(dāng)之處，沒(méi)有給老漢一家造成什么損害。但依當(dāng) 地的習(xí)俗來(lái)看，飯店提前上了本該最后才上的熱菜“丸子”，導(dǎo)致賓客提前離席，給老漢一家人造成 了浪費(fèi)，還使賓客對(duì)老漢一家的評(píng)價(jià)降低，使老漢一家在親戚朋友面前失去了“面子”，損害了老漢 一家的聲譽(yù)。作為經(jīng)營(yíng)多年的飯店，理應(yīng)知道當(dāng)?shù)剡@個(gè)習(xí)俗。因此，法院經(jīng)過(guò)審理，最后裁決老漢只 支付前面已吃的幾道菜的價(jià)款，駁回精神損害賠償。23在本案中，法官不能單純地依據(jù)成文法，而必 須結(jié)合當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗，才能準(zhǔn)確評(píng)價(jià)飯店上菜行為蘊(yùn)含的法律意義，做出公正、合理的裁判。

最后，在司法裁判過(guò)程中合理地運(yùn)用習(xí)慣法，能夠?qū)ⅰ扒椤薄岸Y”“法”有機(jī)融合，使得司法裁 判妥帖地符合當(dāng)事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺(jué)地服從裁判，從而增加司法裁判的社會(huì)認(rèn)同， 提升司法的社會(huì)公信力，最終實(shí)現(xiàn)化解社會(huì)糾紛的目的。

（三）指導(dǎo)性案例融合、吸收習(xí)慣法的路徑

其實(shí)，最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第 2 條的規(guī)定，就提供了指導(dǎo)性案例融合、吸 收習(xí)慣法的可能。所謂社會(huì)廣泛關(guān)注的案例，其實(shí)是觸動(dòng)了老百姓心中的價(jià)值認(rèn)同、法律感情以及正 義感的案例；法律規(guī)定比較原則的案例，就是立法者授權(quán)法官進(jìn)行自由裁量、漏洞填補(bǔ)的案例，就是 法官充分考量了交易慣例、公序良俗、風(fēng)俗習(xí)慣等，合理地運(yùn)用了自由裁量權(quán)進(jìn)行法律解釋、漏洞填 補(bǔ)的案例。同樣地，疑難復(fù)雜或者新類型案例，也需要法官結(jié)合交易慣例、公序良俗、風(fēng)俗習(xí)慣等確 定案件事實(shí)蘊(yùn)含的法律意義，發(fā)現(xiàn)適用于本案的法律進(jìn)行裁判?？梢哉f(shuō)，這些案例大都合理地運(yùn)用了 習(xí)慣法，將“情”“禮”“法”有機(jī)融合，裁判結(jié)論符合當(dāng)事人心中的正義觀與利益觀，實(shí)現(xiàn)了司法 裁判法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，符合指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)條件，24理應(yīng)成為指導(dǎo)性案例。

只不過(guò)，目前案例指導(dǎo)制度關(guān)于指導(dǎo)性案例效力以及指導(dǎo)性案例形成機(jī)制的有關(guān)規(guī)定妨礙了指導(dǎo)性案例對(duì)習(xí)慣法的融合、吸收。也正是基于這個(gè)原因，來(lái)自司法實(shí)踐第一線的法官們紛紛呼吁區(qū)分指導(dǎo)性案例的效力層次，由高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院發(fā)布適合于其司法管轄區(qū)的“指導(dǎo)性案例”。 例如：李少平大法官（時(shí)任天津市高級(jí)人民法院黨組書(shū)記、院長(zhǎng)）主張建立最高人民法院和高級(jí)人民 法院兩級(jí)案例發(fā)布體系，25公丕祥大法官（時(shí)任江蘇省高級(jí)人民法院黨組書(shū)記、院長(zhǎng)）主張地方各級(jí) 法院都可以發(fā)布適用于本地的典型案例，26魏新璋法官和江勇法官（兩人均為浙江省高級(jí)人民法院法 官）主張高級(jí)人民法院可以發(fā)布適用于本地方的參考案例，27蔡萍法官和雷遙法官（兩人均為江蘇省 無(wú)錫市中級(jí)人民法院法官）主張建立多層級(jí)的指導(dǎo)案例發(fā)布模式，28等等。由中國(guó)法學(xué)會(huì)案例專業(yè)委 員會(huì)組織、最高人民法院副院長(zhǎng)蘇澤林大法官主持的中國(guó)法學(xué)會(huì)部級(jí)重點(diǎn)研究項(xiàng)目“案例指導(dǎo)制度與 司法統(tǒng)一的關(guān)系”的最終研究成果《人民法院案例指導(dǎo)規(guī)范意見(jiàn)》（專家建議稿）亦主張，最高人民 法院，各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院可以確認(rèn)和發(fā)布指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作 的指導(dǎo)性案例。29我們也持相同的立場(chǎng)，即改變只有最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例 具有普遍性、同質(zhì)性、單層級(jí)法律效力的狀態(tài)，將指導(dǎo)性案例的效力與發(fā)布法院的司法管轄區(qū)域聯(lián)系 起來(lái)，建立指導(dǎo)性案例多層級(jí)發(fā)布模式，使指導(dǎo)性案例的效力體系化、層級(jí)化；基于我國(guó)目前采取中央、 ?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）和較大的市三級(jí)立法并存的立法模式，以及中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院具有 審判職責(zé)，是絕大多數(shù)案件的終審法院的事實(shí)，高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院可以發(fā)布適用于本院司 法管轄區(qū)的“指導(dǎo)性案例”。

（四）理順指導(dǎo)性案例與最高人民法院發(fā)布的其他具有指導(dǎo)意義的案例之間的關(guān)系

除指導(dǎo)性案例以外，最高人民法院及其業(yè)務(wù)庭、室還通過(guò)《最高人民法院公報(bào)》《人民法院報(bào)》 和最高人民法院網(wǎng)站、新聞發(fā)布會(huì)等渠道發(fā)布其他具有指導(dǎo)意義的案例，如典型案例、參考案例、重 大案例等等。關(guān)于指導(dǎo)性案例與其他具有指導(dǎo)意義的案例之間的關(guān)系，最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo) 工作的規(guī)定》第 9 條的規(guī)定有所涉及：“本規(guī)定施行前，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的對(duì)全國(guó)法院審判、 執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義的案例，根據(jù)本規(guī)定清理、編纂后，作為指導(dǎo)性案例公布?！睂?shí)踐中，第 9 批 指導(dǎo)性案例（38—44 號(hào)）和第 10 批指導(dǎo)性案例（45—52 號(hào)）共 15 個(gè)指導(dǎo)性案例來(lái)源于最高人民法 院案例指導(dǎo)辦公室對(duì)《最高人民法院公報(bào)》刊發(fā)案例的清理和編纂；最高人民法院在“黃木興申請(qǐng)?jiān)?審李藝東、李寶華、四川鑫順達(dá)融資擔(dān)保有限公司、四川中南明大置業(yè)投資集團(tuán)有限公司、廈門明大 置業(yè)投資集團(tuán)有限公司、廈門水晶之約投資管理有限公司、廈門市今豐商貿(mào)有限公司、中國(guó)工商銀行 股份有限公司廈門前埔支行一般借款合同糾紛案”30中認(rèn)為，當(dāng)事人主張參照《最高人民法院公報(bào)》 上刊發(fā)的案例為非指導(dǎo)性案例，其主張沒(méi)有依據(jù)；地方各級(jí)法院不適用公報(bào)案例也司空見(jiàn)慣。由此看來(lái)，其他具有指導(dǎo)意義的案例只是指導(dǎo)性案例的來(lái)源，它們?cè)谒痉▽?shí)踐中的指導(dǎo)意義極為有限，亟須理順最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例與其他具有指導(dǎo)意義案例之間的關(guān)系。 首先，學(xué)理上，《最高人民法院公報(bào)》和《人民法院報(bào)》公布的典型案例、參考案例等與指導(dǎo)性案例一樣，都是以最高人民法院的名義公布的，表明最高人民法院對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題的看法，理應(yīng)具有 同等的法律效力。其次，依案例指導(dǎo)制度的相關(guān)規(guī)定，指導(dǎo)性案例因嚴(yán)格的形式機(jī)制由極具權(quán)威性的 最高人民法院審判委員會(huì)討論確定，而賦予“應(yīng)當(dāng)參照”的拘束力——拘束力強(qiáng)度高于典型案例的“供 人民法院審理類似案件時(shí)參照”，但指導(dǎo)性案例強(qiáng)調(diào)較高拘束力或許是基于法政策的原因，即由外部 權(quán)威賦予，而其本身具有的合法性、合理性則未必高于公報(bào)典型案例、參考案例。最后，即便指導(dǎo)性 案例的效力高于公報(bào)案例有充足的理由，但當(dāng)事人援引公報(bào)典型案例、參考案例支持自己的主張時(shí)， 也不應(yīng)當(dāng)以公報(bào)案例非指導(dǎo)性案例為理由，駁回當(dāng)事人的主張；在指導(dǎo)性案例供給不足，難以滿足司 法實(shí)踐需求的當(dāng)下，更應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待其他具有指導(dǎo)意義的案例。我們主張，最高人民法院發(fā)布的其他具 有指導(dǎo)意義的案例原則上應(yīng)該具有近似于指導(dǎo)性案例的效力，雖然參照它們審理類似案件不是最高人 民法院規(guī)范性司法文件確立的法律義務(wù)，但當(dāng)事人援引時(shí)，應(yīng)當(dāng)回應(yīng)并充分闡明理由。

五、結(jié) 語(yǔ)

1949年以來(lái)，最高人民法院的案例指導(dǎo)實(shí)踐有幾個(gè)明顯的特點(diǎn)：其一，篩選具有指導(dǎo)意義的案例 的程序越來(lái)越完善、越來(lái)越嚴(yán)格。最初的做法是，由最高人民法院派員到全國(guó)各地收集、整理案例后， 作為內(nèi)部文件發(fā)布，此時(shí)并無(wú)明確的程序要求；后來(lái)發(fā)展為由各級(jí)人民法院推薦或者《最高人民法院 公報(bào)》編輯部派員去各地收集案例，并由編輯部初步整理，經(jīng)最高人民法院主管院長(zhǎng)審查同意，報(bào)送 最高人民法院審判委員會(huì)討論確定后公開(kāi)發(fā)布；最終形成“多層次”和“一元化”指導(dǎo)性案例形成機(jī)制。31其二，討論、確定指導(dǎo)性案例的主體的層級(jí)和權(quán)威性越來(lái)越高，由最高人民法院主管院長(zhǎng)審查同意即 可發(fā)布32發(fā)展到必須由最高人民法院審判委員會(huì)討論確定才能依法定程序發(fā)布。其三，發(fā)布的指導(dǎo)性案 例的效力越來(lái)越強(qiáng)。由內(nèi)部發(fā)布發(fā)展到公開(kāi)發(fā)布；由供各級(jí)人民法院審理相同或類似案件時(shí)“參照適用” 發(fā)展到“應(yīng)當(dāng)參照”，并明確要求人民法院在當(dāng)事人、公訴機(jī)關(guān)等要求適用指導(dǎo)性時(shí)案例時(shí)必須回應(yīng)。

在某種意義上，最高人民法院案例指導(dǎo)實(shí)踐的演進(jìn)過(guò)程，其實(shí)就是不斷強(qiáng)化指導(dǎo)性案例效力的過(guò) 程?；蛘哒f(shuō)，最高人民法院改進(jìn)、完善案例指導(dǎo)實(shí)踐的基本思路和手段就是不斷地強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的 效力。我們不否認(rèn)這種思路或者做法的正面意義，但同時(shí)也應(yīng)該明白：通過(guò)這種方式對(duì)指導(dǎo)性案例效 力的強(qiáng)化，更多的是強(qiáng)化指導(dǎo)性案例的形式效力，是以忽視指導(dǎo)性案例實(shí)質(zhì)合理性為代價(jià)的，其難以 滿足我國(guó)地方性、差異化的司法需求，影響指導(dǎo)性案例的品質(zhì)和供給，弱化其他具有指導(dǎo)意義案例的 價(jià)值，進(jìn)而造成指導(dǎo)性案例“適用難”的困境。對(duì)此，重視習(xí)慣法的吸收和融合，以提升指導(dǎo)性案例的內(nèi)在品質(zhì)，建立多層次、體系化指導(dǎo)性案例效力體制和發(fā)布機(jī)制，或許是進(jìn)一步改進(jìn)、完善案例指導(dǎo)制度的可能路徑。

盡管最高人民法院及其業(yè)務(wù)庭、室和地方人民法院在案例指導(dǎo)制度確立后依然在發(fā)布各種形式具 有指導(dǎo)意義的案例來(lái)指導(dǎo)人民法院的審判工作，但在我國(guó)具有明顯行政化、科層化特點(diǎn)的法律文化氛 圍中，通過(guò)法律文件將這些做法納入案例制度中，建立統(tǒng)一的、多層次、體系化的指導(dǎo)性案例效力體 制和發(fā)布機(jī)制，仍然具有重要價(jià)值。同時(shí)，還應(yīng)進(jìn)一步完善案件審理制度、審級(jí)制度等，以便通過(guò)程 序制度強(qiáng)化當(dāng)事人的權(quán)利，約束法官的裁量權(quán)，論證個(gè)案裁判的公正性，提升指導(dǎo)性案例的品質(zhì)，這 些需另行撰文研究，在此不再贅述。

［學(xué)科編輯：陳愛(ài)武 責(zé)任編輯：項(xiàng)雷達(dá)］

1 相關(guān)研究可參見(jiàn)石磊、劉松濤：《指導(dǎo)性案例參照情況的實(shí)證分析》，載《人民司法》（應(yīng)用版）2015 年第 23期；趙瑞罡、耿協(xié)陽(yáng)：《指導(dǎo)性案例“適用難”的實(shí)證研究——以261 份裁判文書(shū)為分析樣本》，載《法學(xué)雜志》2016 年第3 期。

2 數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)來(lái)自“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”，http://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問(wèn)日期：2017 年3 月10 日。

3 參見(jiàn)周道鸞：《中國(guó)案例制度的歷史發(fā)展》，載《法律適用》2004 年第5 期。

4 參見(jiàn)蘇澤林主編：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建和應(yīng)用》，法律出版社2012 年版，第47 頁(yè)。

5 董暤：《司法解釋論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999 年版，第351 頁(yè)。

6 ［英］約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威：法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005 年版，第3 頁(yè)。

7 參見(jiàn)《關(guān)于李藝東、李寶華、四川鑫順達(dá)融資擔(dān)保有限公司、四川中南明大置業(yè)投資集團(tuán)有限公司、廈門明大置業(yè)投資集團(tuán)有限公司、廈門水晶之約投資管理有限公司、廈門市今豐商貿(mào)有限公司、中國(guó)工商銀行股份有限公司廈門前埔支行與黃木興一般借款合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?shū)》，（2014）民申字第441 號(hào)，全文載《最高人民法院公報(bào)》2011 年第11 期。

8 前引7，《最高人民法院公報(bào)》文。

9 《山東省平度市人民法院民事判決書(shū)》，（2015）平商初字第2460 號(hào)。

10 《青島東洲物業(yè)管理有限公司與姜寶琛生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書(shū)》，（2014）青民五終字第1628 號(hào)。

11 《靳愛(ài)群與李藝鵬、中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司宜昌中心支公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛二審民事判決書(shū)》，（2015） 鄂宜昌中民一終字第00185 號(hào)。

12 《劉維卡與深圳市美聲電子科技有限公司公司解散糾紛二審民事判決書(shū)》，（2016）粵03 民終3161 號(hào)。

13 《馬文久與何旭梅、中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司諸暨支公司等道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案一審民事判決書(shū)》，（2013）紹諸民初字第1905 號(hào)。

14 參見(jiàn)前引1，趙瑞罡、耿協(xié)陽(yáng)文。

15 為了解指導(dǎo)性案例的參照適用情況，我們就指導(dǎo)案例1—30號(hào)，以“指導(dǎo)案例× 號(hào)”為關(guān)鍵詞，分別全文檢索中國(guó)裁判文 書(shū)網(wǎng)收錄的裁判文書(shū)。之所以選擇分析指導(dǎo)案例 1—30 而不是全部 87 個(gè)指導(dǎo)性案例的參照適用情況，主要原因是這些指導(dǎo)性案 例發(fā)布時(shí)間較長(zhǎng)，法官和社會(huì)公眾比較熟悉，其參照適用情況能較準(zhǔn)確地反映案例指導(dǎo)制度的運(yùn)作現(xiàn)狀。

16 參見(jiàn)厲盡國(guó)：《法治視野中的習(xí)慣法理論與實(shí)踐》，中國(guó)大學(xué)出版社2010 年版，第76-82 頁(yè)。

17 蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001 年版，第6-8 頁(yè)。

18 J.G.A. Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law: A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century,Cambridge University Press,1987, pp.32-33.轉(zhuǎn)引自李棟：《通過(guò)司法限制權(quán)力——英格蘭司法的成長(zhǎng)與憲政的生成》，北京大學(xué)出 版社2011 年版，第236 頁(yè)。

19 ［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003 年版，第178 頁(yè)。

20 參見(jiàn)瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信等編譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003 年版，第282 頁(yè)。

21 公丕祥主編：《民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的理論與實(shí)踐》，法律出版社2011 年版，第60 頁(yè)。

22 ［美］本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館 1998 年版，第78 頁(yè)。另，應(yīng)該指出，在法學(xué)理論中， “淵源”是多義詞，可以指法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，也可以指法律規(guī)范的來(lái)源。此處“淵源”的含義顯然是指法律規(guī)范的來(lái)源。

23 參見(jiàn)于語(yǔ)和主編：《民間法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2008 年版，第123-133 頁(yè)。

24 參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2 條。

25 參見(jiàn)李少平：《關(guān)于案例指導(dǎo)制度運(yùn)行機(jī)制的幾點(diǎn)思考》，載《審判研究》2011年第3輯，法律出版社2011年版，第11-13頁(yè)。

26 參見(jiàn)公丕祥：《能動(dòng)司法視野下的中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度》，載《審判研究》2011年第3輯，法律出版社2011年版，第24-26頁(yè)。

27 參見(jiàn)魏新璋、江勇：《中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的探索和實(shí)踐》，載《審判研究》2011年第3輯，法律出版社2011年版，第198-207 頁(yè)。

28 參見(jiàn)蔡萍、雷遙：《論建構(gòu)“多層級(jí)”的案例指導(dǎo)模式》，載《審判研究》2011年第3輯，法律出版社2011年版，第186-197頁(yè)。

29 參見(jiàn)《人民法院案例指導(dǎo)規(guī)范意見(jiàn)》（專家建議稿）第2條，載蘇澤林主編：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建和應(yīng)用》，法律 出版社2012 年版，第85 頁(yè)。

30 參見(jiàn)前引7，《最高人民法院公報(bào)》文。

31 “多層次”是指，符合指導(dǎo)性案例條件的案例需經(jīng)過(guò)各級(jí)人民法院推薦、審查、討論確定程序的篩選后層報(bào)至最高人民法院；“一元化”是指，只有最高人民法院有權(quán)確定、發(fā)布指導(dǎo)性案例。

32 從1998 年起，《最高人民法院公報(bào)》典型案例只要最高人民法院主管院長(zhǎng)的審查同意即可發(fā)布。

The continuously enhanced effectiveness of guiding cases is an important approach to developing and perfecting the guiding case system in China. The effectiveness of guiding cases is clearly defined by the relevant normative documents so that they are more legally binding and have characteristics of universality, homogeneity and mono-layer in form. However, problems still exist: for example, some relevant provisions affect the production and supply of guiding cases, impede the improvement of the quality of the cases, and weaken the substantive effect and value of the cases. All this makes it difficult for the guiding cases to play their expected function. To address the weaknesses and make the best use of the guiding cases, we have to systemize and build a hierarchical structure of the guiding cases according to their guiding effect. That is, we have to incorporate and absorb customary law, establishing a well-structured system of guiding cases with different levels of effectiveness on the one hand; on the other, we have to develop due understanding of the relationship between the guiding cases and other cases issued by the Supreme People's Court which also have guiding effect.

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