職務(wù)犯罪調(diào)查中的律師介入程序初探

趙晏民，王譯,2

（1.武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072；2.國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，湖北 武漢 430072）

引言

在各國的努力配合下，國際間形成了以《聯(lián)合國反腐敗公約》（下稱《公約》）為代表的治理腐敗的國際條約，我國政府于2003年12月10日正式簽署該《公約》，并立足國際視野，結(jié)合本國國情開始推進監(jiān)察體制改革的探索。2016年12月全國人大常委會通過了《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》，監(jiān)察體制改革的序幕陸續(xù)在首都北京、經(jīng)濟發(fā)達省份浙江、政治初愈省份山西拉開序幕。隨著試點工作的相繼推進，2017年11月7日，《中華人民共和國監(jiān)察法（草案）》正式征求意見。2017年12月22日，《監(jiān)察法草案》正式提請十二屆全國人大常委會第三十一次會議二審。2018年3月20日，《中華人民共和國監(jiān)察法》（下稱《監(jiān)察法》）正式頒布。

監(jiān)察體制改革下監(jiān)察委員會的設(shè)立強化了職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)的獨立性，建立起集中統(tǒng)一、權(quán)威、高效的反腐敗體制，屬推進國家的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的有力舉措。在加大打擊腐敗犯罪力度的同時，被調(diào)查人的訴訟防御權(quán)在調(diào)查階段是否必須得到保障成為學(xué)界和實務(wù)界普遍關(guān)注與討論的熱點。有學(xué)者以被調(diào)查人權(quán)利保障的視角指出：留置不是刑事訴訟中的偵查措施，律師無法依照刑事訴訟法的相關(guān)程序介入到留置期間的調(diào)查，程序完備的調(diào)查程序同樣可以保障被調(diào)查人的權(quán)利[1]。也有學(xué)者從落實憲制精神的視角指出：在我國將“國家尊重和保障人權(quán)”的基本原則載入憲法的背景下，改革也應(yīng)當遵循保障人權(quán)的憲法原則，并保障被調(diào)查人獲得律師幫助的權(quán)利[2]。亦有學(xué)者對律師介入調(diào)查在利弊分析的基礎(chǔ)上，得出律師應(yīng)當介入調(diào)查的結(jié)論：“調(diào)查期間允許律師介入可能對調(diào)查造成一定程度的干擾，但是可以切實保障被調(diào)查人人權(quán)，有效提升辦案質(zhì)量，尤其是使得調(diào)查結(jié)果更為準確，防止出現(xiàn)事實認定偏差乃至錯誤，因而律師介入總體而言“利大于弊”[3]。在當前的司法語境下，在職務(wù)犯罪調(diào)查程序中，律師到底是否應(yīng)當介入，律師的介入可能具有哪些隱患，律師介入調(diào)查程序的時機是否已經(jīng)具備，成為解決該問題的難點所在。為保證分析的系統(tǒng)性與科學(xué)性，筆者在下文中將對律師介入調(diào)查程序的合法性、合理性進行考察，并在此基礎(chǔ)上分析律師介入調(diào)查的價值，進而提出律師介入調(diào)查程序所應(yīng)當遵循的限度。

一、律師介入調(diào)查程序的隱憂與法源

為及時探知事實及固定案件事實，各國法律均賦予取證機關(guān)采取強制措施之權(quán)力，并且將取證任務(wù)定位于獲知真相。律師介入調(diào)查程序?qū)⒖赡茉谝欢ǔ潭壬嫌绊懭∽C機關(guān)對于案件事實的認知與案件相關(guān)證據(jù)的固定。但是不能因為取證機關(guān)的主要任務(wù)是收集證據(jù)與查獲犯罪嫌疑人而不強調(diào)保障人權(quán)[4]。在職務(wù)犯罪案件中律師介入程序亦可探得合法性依據(jù)。

（一）隱憂：阻礙事實認知與證據(jù)固定

一般而言，為趨利避害，達到逃脫法律制裁之目的，自犯罪行為發(fā)生以后，犯罪之人總想通過各種手段毀滅、偽造、隱匿證據(jù)或串供、逃跑等以規(guī)避調(diào)查。甚至在一些案件中，與犯罪之人有利害關(guān)系的人也想幫助其達到此目的。與此同時，案件相關(guān)證據(jù)材料易于滅失，如果不及時收集，即使沒有受到人為的損害，也可能因為時間的流失而滅失?；蛟S取證之難在職務(wù)犯罪當中愈加嚴峻。在嚴峻的反腐形勢下①，職務(wù)犯罪偵破難度大、證據(jù)易毀變質(zhì)、被調(diào)查人的反偵查意識強，律師介入調(diào)查程序可能導(dǎo)致職務(wù)犯罪難以及時偵破，國家資產(chǎn)難以及時追回，公權(quán)力的廉潔性將不復(fù)存在。具體而言：第一、律師介入調(diào)查程序可能危及調(diào)查人員的取證工作的展開。職務(wù)犯罪案件的證據(jù)獲取較為困難，此類案件中沒有被害人，無法從被害人獲得偵查線索，且案件的發(fā)生地點一般較為隱秘，在犯罪現(xiàn)場亦難以獲得有關(guān)證據(jù)及線索，加之職務(wù)犯罪行為甄別難度極大，往往以“合法化”外衣模糊調(diào)查人員的思路。律師介入調(diào)查程序則為被調(diào)查人與外界創(chuàng)造了信息交換的通道，可能引發(fā)混淆調(diào)查線索，遏制調(diào)查程序展開的不利后果。第二、律師介入調(diào)查程序可能造成證據(jù)的毀損。由于當前職務(wù)犯罪案件證據(jù)獲取難度較大，所以形成了以獲取口供為核心的辦案模式。與此同時，被調(diào)查人反偵查能力較強，作為國家工作人員對人情世故把握較為熟稔，綜合素質(zhì)較高，部分甚至還接受過系統(tǒng)的法學(xué)教育，在律師介入調(diào)查程序的情形下，被調(diào)查人可能通過律師大致獲知案件取證情況，從而采取諸如拒絕供述、推翻之前供述的辯解策略，造成口供獲取難度的增大。

（二）法源：律師介入調(diào)查程序的合法性

律師介入調(diào)查程序?qū)τ诜ㄖ刃虻木S護也有積極助益。首先，律師介入調(diào)查程序是《憲法》立法精神的延展。依據(jù)《憲法》第33條、第130條關(guān)于“被告人”有權(quán)“獲得辯護”的條款，可以發(fā)現(xiàn)其核心含義在于補充被限制人身自由之人法律智識與公訴方之間的差距。對上述《憲法》條款作目的性擴張，律師通過介入調(diào)查程序為被調(diào)查人提供法律幫助，正與憲制精神相契合。其次，律師介入調(diào)查程序是對監(jiān)察調(diào)查行為性質(zhì)界定的邏輯延伸。監(jiān)察調(diào)查行為從本質(zhì)哲學(xué)上講應(yīng)當界定為偵查權(quán)。從詞源上考察，監(jiān)察調(diào)查的含義與偵查的含義具有同一性，實質(zhì)上均為對于“法律事實”的調(diào)查行為：“公安機關(guān)、國家安全機關(guān)和檢察機關(guān)在刑事案件中，為了確定犯罪事實和證實犯罪嫌疑人、被告人確實有罪而進行調(diào)查及采取有關(guān)的強制措施”[5]。據(jù)《監(jiān)察法》及有關(guān)規(guī)定，職務(wù)犯罪偵查權(quán)將由檢察院轉(zhuǎn)移至監(jiān)察委員會，行政監(jiān)察權(quán)也由行政監(jiān)察機關(guān)轉(zhuǎn)移至監(jiān)察委員會。但是，對于職務(wù)犯罪調(diào)查本身，權(quán)力的轉(zhuǎn)移不會改變權(quán)力的性質(zhì)，其仍然與偵查權(quán)具有同質(zhì)特征。是以，具備偵查之性質(zhì)的監(jiān)察調(diào)查，應(yīng)當按照《刑事訴訟法》的立法規(guī)定，允許律師介入為調(diào)查人提供法律幫助，賦予調(diào)查階段的律師以程序地位。

與此同時，結(jié)合域外立法，各國在懲治腐敗的同時，亦認識到其與刑事偵查權(quán)的同質(zhì)性，被調(diào)查人均被賦予律師幫助在內(nèi)的訴訟權(quán)利。香港特別行政區(qū)有關(guān)規(guī)定賦予律師在廉政公署在辦理職務(wù)犯罪案件時的介入權(quán)，“被扣留者須獲給予合理機會，以便與法律顧問通訊，并在一名廉署人員在場但聽不見的情況下與其法律顧問商議……”②。澳門《刑事訴訟法》第51條第一款規(guī)定訴訟中任何時刻嫌犯均可委托律師，“嫌犯在訴訟程序任何時刻均可委托辯護人”③。新加坡等地區(qū)反貪專門機關(guān)的偵查權(quán)既受專門法律的制衡，又由刑事訴訟法來規(guī)范，犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利并不因腐敗治理而缺位[6]51。正所謂“他山之石，可以攻玉”，在域外智識進行甄別的同時，應(yīng)當積極吸收其合理要核。正如葉青教授所言：“近百年來，域外監(jiān)察制度發(fā)展的一個明顯的趨勢就是除了監(jiān)督公共權(quán)力，更加突出了對人權(quán)的保護，我們在進行監(jiān)察制度改革中也可以有所借鑒，考慮是否賦予監(jiān)察機關(guān)以人權(quán)保障功能，發(fā)揮其在人權(quán)保障領(lǐng)域的作用”[7]。

二、律師介入調(diào)查程序的價值分析

律師介入調(diào)查程序提供法律幫助，是被調(diào)查人應(yīng)當享有的最為核心的權(quán)利。這不僅是對被調(diào)查人最低限度的權(quán)利保障，更是構(gòu)筑了其對抗公權(quán)的程序武器。在調(diào)查程序中律師幫助權(quán)的充分行使，不僅為審查起訴階段、審判階段提供了必要的準備，更是彰顯了監(jiān)察體制改革在多元價值選擇中對公正司法與人權(quán)保障的尊重。

（一）權(quán)利保障：為保障被調(diào)查人的合法權(quán)利提供正當途徑

“職務(wù)犯罪調(diào)查承繼了原有的偵查權(quán)力屬性，易造成被調(diào)查人人身自由限制過程中的司法不公，尤其體現(xiàn)在行使法定申訴權(quán)利過程中信息傳遞有限，調(diào)查主體與調(diào)查對象的地位極度不平衡、調(diào)查過程監(jiān)督有限以及調(diào)查程序相對封閉等”[8]：第一、監(jiān)察委員會因調(diào)查對象包括職務(wù)違法與職務(wù)犯罪，并且與紀委合署辦公，由“一套人馬”行使調(diào)查權(quán)在實踐中難免出現(xiàn)執(zhí)紀、執(zhí)法、偵查之間的權(quán)力混用，進而可能導(dǎo)致相關(guān)措施的不適當使用；第二、調(diào)查行為由《監(jiān)察法》調(diào)整，審查起訴、審判行為則由《刑事訴訟法》調(diào)整，新機構(gòu)與舊機構(gòu)之間因適應(yīng)法律不統(tǒng)一易產(chǎn)生隔閡與矛盾，進而影響檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的行使[6]52。第三、由于監(jiān)察機關(guān)的獨立性強、權(quán)力集中，制約機制的弱化，導(dǎo)致調(diào)查權(quán)濫用風(fēng)險提升。據(jù)此，因目前的監(jiān)察立法相對粗糙及監(jiān)督制約的缺位，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查權(quán)的行使難以形成有效控制，對被調(diào)查人基本訴訟權(quán)利的保護顯得極為緊迫。

“有政權(quán)處皆有腐敗”監(jiān)察調(diào)查不僅應(yīng)當打擊犯罪[9]，更應(yīng)兼顧人權(quán)保障。在封閉式的調(diào)查階段，更應(yīng)當保障被調(diào)查人、被告人的基本訴訟權(quán)利，謹防其遭受來自國家的不正當追究。在“重申基本人權(quán)、人格尊嚴與價值”這一理念成為世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)的同時，賦予被剝奪自由之人法律幫助權(quán)在刑事司法領(lǐng)域也得到了普遍認同。這不僅在《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際條約有所體現(xiàn)，在具體的刑事訴訟領(lǐng)域，也形成了一系列諸如《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》等致力于在被拘留或監(jiān)禁時保障基本被追訴人權(quán)利的國際條約。

（二）規(guī)制權(quán)力：為規(guī)范監(jiān)察取證行為提供外部監(jiān)督

限制公權(quán)力最好的途徑，便是對被調(diào)查人在法律程序上進行更完善的保護。“律師幫助權(quán)的行使，能更早地使律師介入到國家監(jiān)察工作程序中，使這一外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督相結(jié)合，促進監(jiān)察權(quán)的運行軌道更為順暢”[10]。結(jié)合《監(jiān)察法》相關(guān)規(guī)定，當前立法宗旨通過規(guī)范取證行為、劃定監(jiān)察機關(guān)權(quán)限、對重要取證工作全部錄音錄像制度等方式來實現(xiàn)對監(jiān)察機關(guān)的職權(quán)行使的限制，使調(diào)查行為的運行納入法治的軌道，進而抑制監(jiān)察權(quán)對私權(quán)利的侵犯④。但是，立法規(guī)范對于監(jiān)察機關(guān)規(guī)范職權(quán)行使的法律規(guī)制在缺乏律師介入調(diào)查機制的情況下是難以生效的。究其原因：首先，當前實踐樣態(tài)下，只有權(quán)利才能有效制衡權(quán)力。職務(wù)犯罪偵查權(quán)、行政監(jiān)察權(quán)、黨規(guī)黨紀調(diào)查權(quán)“三權(quán)合一”的權(quán)力分配格局，將打破改革前對檢察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪模式的權(quán)力平衡，原有的制約功能被削弱，《監(jiān)察法》對監(jiān)察調(diào)查行為所設(shè)定的“以權(quán)力制約權(quán)力”的設(shè)想注定無法實施。因此，僅依靠立法對調(diào)查機關(guān)的權(quán)限予以規(guī)制的思路是難以對被調(diào)查人的基本權(quán)利形成有效保障的，必須盡可能將權(quán)限分散，并吸納監(jiān)察機關(guān)以外的有關(guān)人員參加到各種活動中來[11]。其次，監(jiān)察權(quán)的一般監(jiān)督權(quán)能，導(dǎo)致以權(quán)力制衡權(quán)力的模式難以生效。監(jiān)察機關(guān)有權(quán)對行使公權(quán)力的公職人員進行監(jiān)察，公訴人員、審判人員當然屬于行使公權(quán)力的公職人員，所以公訴人員、審判人員也依照法律規(guī)定被納入到監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督范圍之內(nèi)。當面臨具有對公訴人員、法官擁有監(jiān)察權(quán)與職務(wù)犯罪辦案機關(guān)雙重身份的監(jiān)察委員會所采取的留置措施時，在人身自由很有可能遭到限制與剝奪的情形下，被調(diào)查人實難收集對自己有利的證據(jù)，以一人之力與擁有強大司法資源的監(jiān)察機關(guān)相抗衡。權(quán)力集中而制約機制削弱，被調(diào)查人訴訟權(quán)利被侵犯的風(fēng)險增加?！八痉▽嵺`表明，侵犯被追訴人合法權(quán)利的行為，如刑訊逼供、超期羈押、非法搜查、扣押等等，往往發(fā)生在取證階段”[12]124。傳統(tǒng)的偵查模式下犯罪嫌疑人尚且面臨較高的侵權(quán)風(fēng)險，在高度集權(quán)的監(jiān)察機關(guān)調(diào)查模式下這一風(fēng)險無疑會再度提升。從側(cè)重于監(jiān)察機關(guān)權(quán)力的規(guī)制到被調(diào)查人的訴訟防御權(quán)的強化，這一思路的轉(zhuǎn)變成為律師介入調(diào)查的理論支撐。

（三）權(quán)利救濟：為權(quán)利侵害創(chuàng)設(shè)回復(fù)路徑

律師介入本質(zhì)上作為合理訴訟構(gòu)造的內(nèi)在要求，假若發(fā)現(xiàn)違法取證之情形，其便能為被調(diào)查人所受侵害之權(quán)利救濟創(chuàng)設(shè)回復(fù)路徑。“無救濟則無權(quán)利”，這句古老的格言告訴我們，公民權(quán)利的救濟問題應(yīng)與公民權(quán)利的保障一起，受到同樣的認真對待[13]。律師的介入對被調(diào)查人的權(quán)利救濟發(fā)揮著重要作用。對于調(diào)查人員以調(diào)查職務(wù)犯罪事實的名義所實施的侵權(quán)行為，離開了律師的幫助，被調(diào)查人的救濟將法律智識的匱乏而顯得蒼白無力。就刑事訴訟而言，在調(diào)查行為合法性所確立的程序性裁判機制之中，需要律師通過舉證、質(zhì)證來證明調(diào)查人員的取證行為違法。假如律師在監(jiān)察調(diào)查程序中無法介入，證明調(diào)查措施合法性的證據(jù)材料將更難收集。這是因為，證明調(diào)查人員所收集的證據(jù)為非法證據(jù)的相關(guān)證據(jù)主要包括筆錄類證據(jù)、訊問的錄音錄像，筆錄類證據(jù)主要包括訊問筆錄、提訊筆錄、體檢記錄、采取強制措施或調(diào)查措施的法律文書、檢察官在調(diào)查終結(jié)前對訊問合法性的核查材料，這些證明調(diào)查行為合法性的證據(jù)材料幾乎都被調(diào)查機關(guān)、看守所或者駐監(jiān)所監(jiān)察官掌握。而辯護律師在調(diào)查取證方面本來就缺乏強有力的制度保障，他們要到看守所、偵查機關(guān)或者駐監(jiān)所檢察部門進行調(diào)查取證，就會面臨更為普遍的拒絕和刁難[14]。這些證據(jù)均形成于調(diào)查階段，距審判隔有審查起訴、審查逮捕等程序相隔，允許律師介入調(diào)查能夠保證被告方能夠知曉被調(diào)查人是否遭受非法取證行為，并降低了獲取相關(guān)證據(jù)的難度。

三、律師介入調(diào)查程序的制度建構(gòu)

（一）總體思路：介入限度的合理界定

如上所述，律師調(diào)查介入調(diào)查程序不僅與憲制精神及立法精神相契合，對于推動人權(quán)保障、權(quán)利救濟與監(jiān)察調(diào)查程序的規(guī)制等方面價值的實現(xiàn)具有諸多助益。但是由于當前腐敗治理的迫切性，以及職務(wù)犯罪本身的破案證據(jù)收集困難，容易毀損等現(xiàn)實問題，律師介入調(diào)查程序同樣隱含著諸多隱患，易對打擊犯罪的立法價值造成較大沖擊。比如，由于職務(wù)犯罪發(fā)生地點較為隱蔽，且被調(diào)查人的反偵查能力極強，律師介入調(diào)查程序?qū)楸徽{(diào)查人與外界創(chuàng)設(shè)了信息交換的渠道，相關(guān)的調(diào)查線索可能因此消失，調(diào)查人員的調(diào)查工作將難以正常開展。再如，由于職務(wù)犯罪的“口供側(cè)重”的破案模式，律師介入調(diào)查程序，可能將外部的信息傳輸給被調(diào)查人，進而造成據(jù)以破案的證據(jù)鏈因此而中斷，有罪之人逃脫法網(wǎng)制裁。

無論是刑事偵查，還是監(jiān)察調(diào)查，在多元價值抉擇中都不能僅僅偏向一種價值，而放棄另一種價值。筆者認為，價值并重的理念是當今刑事司法的共性追求，而相關(guān)的程序設(shè)計應(yīng)當努力在多元的價值抉擇中探尋到正當?shù)钠胶恻c。在調(diào)查階段允許律師介入“并不意味著其享有的權(quán)利與后繼階段尤其是審判階段完全相同，還應(yīng)當根據(jù)該階段的主要任務(wù)和特點來決定”[12]125。在對律師介入調(diào)查程序的規(guī)范設(shè)計時同樣應(yīng)當秉持“限度理性”的態(tài)度，結(jié)合職務(wù)犯罪調(diào)查程序的任務(wù)及特點，將律師介入置于宏觀司法架構(gòu)，分析制度本身的局限性及本國司法結(jié)構(gòu)對其的鉗制。既要分析制度對于人權(quán)保障、公平正義的積極助益，又要看到制度對于打擊犯罪可能造成的沖擊，用程序設(shè)計將律師介入調(diào)查程序匡定的合理“限度”。在進行程序設(shè)計的同時，應(yīng)當明確實體法對于公權(quán)力機關(guān)的規(guī)制作用，其可為調(diào)查行為創(chuàng)設(shè)外部的界限，從而對其調(diào)查行為從結(jié)果層面進行限制。

如下表所示，筆者認為律師介入調(diào)查程序的制度設(shè)計應(yīng)當圍繞調(diào)查階段來設(shè)計。這是因為調(diào)查程序的推進具有階段性特征，不同的階段對于案件偵破的重要性亦不相同。以對破案的重要性為標準可將調(diào)查階段劃分為對被調(diào)查人第一次訊問到被留置前、被調(diào)查人被留置到逮捕前、被調(diào)查人被留置后三個階段，分析不同階段中調(diào)查取證的難度以及證據(jù)的毀損的風(fēng)險，以及該階段被調(diào)查人的侵權(quán)風(fēng)險，在利弊分析及綜合評估的基礎(chǔ)上得出律師在該階段介入的限度，進而實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)價值之間的動態(tài)平衡。

（二）基于介入限度的制度構(gòu)建

在遵循“介入限度”進行制度建構(gòu)時，立足于實體規(guī)制與程序規(guī)制雙重視角，以權(quán)力制衡、權(quán)利保障與權(quán)利救濟機制為切入點，將監(jiān)察調(diào)查程序分為不同的階段，根據(jù)各個階段對于打擊犯罪的追求度及權(quán)利保障的必要性而厘定合理限度，進而實現(xiàn)律師介入調(diào)查程序的合理限度。

1.對被調(diào)查人第一次訊問到被留置前：律師不可介入

第一次訊問作為案件突破點，屬收集證據(jù)及犯罪線索最佳階段，在此階段律師介入可能導(dǎo)致偵查思路的泄露，進而影響職務(wù)犯罪案件的偵破。法律程序上的第一次訊問是訊問工作的開始，對整個調(diào)查工作有至關(guān)重要的作用。第一次訊問是順利突破案情、及時汛清案情的重要基礎(chǔ)。若第一次訊問未順利開展，就可能使訊問工作陷入僵局，案件偵破工作難以有效開展。偵訊人員需要充分引起對于第一次訊問的重視，掌握犯罪嫌疑人的認罪心理，甄別其防守能力，以使第一次訊問順利開展[15]。但是，隨著訊問的推進，犯罪嫌疑人的自由意志與人格尊嚴必然會造成部分損害。訊問是偵查人員與犯罪嫌疑人博弈的過程，偵查人員需要運用訊問策略將犯罪嫌疑人的心理防線逐漸攻破，以獲取證據(jù)材料與偵查線索，此時犯罪嫌疑人的部分權(quán)利必然會遭到侵犯[16]。在雙方博弈過程中，若遇到犯罪嫌疑人拒不供罪時，難免會使偵查人員為偵破案件而使用非法手段刑訊逼供。偵查過程中犯罪嫌疑人與監(jiān)察機關(guān)的力量懸殊，被調(diào)查人的弱勢地位極為明顯，其個體權(quán)利極易受到公權(quán)力的侵害[17]。

鑒于第一次訊問對于案件偵破的關(guān)鍵性，以及訊問工作易于被調(diào)查人權(quán)力干預(yù)，為實現(xiàn)被調(diào)查人權(quán)利保障與職務(wù)犯罪懲治的雙重目標，可充分發(fā)揮錄音錄像制度的功能。在此基礎(chǔ)上，《監(jiān)察法》需對錄音錄像等制度的保存及運用規(guī)則進一步細化，以形成對訊問措施的有效規(guī)制：“調(diào)查人員在進行訊問……時，應(yīng)當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳??！敝螅赏ㄟ^視頻的完整回放來審查是否有刑訊逼供行為的發(fā)生。在程序?qū)用嫜a足限制律師介入的消極影響外，還應(yīng)從實體層面探尋公權(quán)力規(guī)制的路徑。在實體層面，應(yīng)當進一步明確調(diào)查人員非法取證、刑訊逼供的不利后果，從行政責(zé)任、黨內(nèi)懲戒直至刑事責(zé)任設(shè)置職務(wù)犯罪調(diào)查人員之應(yīng)付責(zé)任體系，為調(diào)查程序的規(guī)范運行提供結(jié)果保障。

2.被調(diào)查人被留置到逮捕前：律師有限介入

“會見在押被調(diào)查人”的正當性基礎(chǔ)在于其是《刑事訴訟法》賦予嫌疑人法律幫助的唯一路徑[18]。被調(diào)查人被留置后逮捕前這一階段，是收集證據(jù)、突破案情的重要階段，若時機延誤將極易導(dǎo)致重要證據(jù)滅失，給案件調(diào)查與偵破帶來不可彌補的損失?！侗O(jiān)察法》第22條規(guī)定監(jiān)察機關(guān)在符合法定情形下有權(quán)采取留置措施?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定在一般的犯罪偵查中，公安偵查機關(guān)有權(quán)采取留置盤查措施，時間不得超過48小時，但是《監(jiān)察法》新增的留置措施顯然不同于《人民警察法》所規(guī)定的留置盤問措施。由于《監(jiān)察法》規(guī)定的留置措施的適用對象主要為職務(wù)犯罪⑤，其適用前提之一是嚴重職務(wù)違法或職務(wù)犯罪并且有重要問題需要進一步調(diào)查，所以對被調(diào)查人采取的留置措施與警察留置存在本質(zhì)區(qū)別，其本質(zhì)上屬于干預(yù)被調(diào)查人人身自由的一種強制措施[19]。我國《刑事訴訟法》一方面賦予律師在偵查階段的辯護人地位，另一方面將其介入偵查的時間節(jié)點設(shè)置為犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日，與此同時，就職務(wù)犯罪而言，除特別重大賄賂犯罪需要批準以外律師可其持三證同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通訊?；谕瑯尤藱?quán)保障的立法目的，在職務(wù)犯罪案件中應(yīng)當允許律師在被調(diào)查人被留置后逮捕前這一期間介入。

但是，由于職務(wù)犯罪的口供依賴性，不宜賦予較為完全的律師介入權(quán)。對于有限介入的理解，一方面結(jié)合案件的基本特征：與偵查相比較，留置措施適用的案件一般為嚴重職務(wù)違法犯罪案件，犯罪主體有著較高的綜合素質(zhì)，這一階段律師的一句暗示性動作將可能導(dǎo)致被調(diào)查人拒供甚至翻供，為防止重要證據(jù)的滅失應(yīng)當對律師介入持謹慎的態(tài)度。另一方面，還要強化權(quán)利的救濟，這是因為，有限介入在客觀上為調(diào)查機關(guān)帶來較大的操作空間，缺乏救濟機制的設(shè)計將極易導(dǎo)致介入程序的失靈。綜上，筆者認為，這一階段應(yīng)當允許律師介入，但僅限了解程序性事項的合法性。具體而言，這一階段可允許律師有限介入，即允許律師會見被調(diào)查人，但是會見時需由調(diào)查機關(guān)派員在場，并且由調(diào)查機關(guān)決定會見的次數(shù)及時間。并且，會見中僅允許律師了解被調(diào)查人是否涉嫌職務(wù)犯罪，被采取強制措施是否正確，相關(guān)程序事項是否符合法律規(guī)定，對于案件事實的了解不予允許。與此同時，為了保障律師有限介入權(quán)利的有效行使，應(yīng)當創(chuàng)設(shè)被調(diào)查人的申訴通道。應(yīng)進一步擴大現(xiàn)行《監(jiān)察法》的申訴機關(guān)，在調(diào)查人員有允許被調(diào)查人及其近親屬向檢察機關(guān)申訴。此舉將在保障被調(diào)查人獲得法律幫助權(quán)的同時，亦是積極落實檢察機關(guān)之法律監(jiān)督機關(guān)的有效舉措。

3.被調(diào)查人被逮捕后：律師享有自由會見權(quán)

職務(wù)犯罪案件符合逮捕的證據(jù)條件、罪責(zé)條件及社會危險性條件時仍需對被調(diào)查人采取逮捕措施并由檢察院批準逮捕⑥。逮捕的證據(jù)條件包括三方面內(nèi)容：一是有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；二是有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；三是證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)且已經(jīng)查證屬實[20]。對于監(jiān)察機關(guān)而言，逮捕條件具備時，案件的取證工作已經(jīng)接近尾聲，大部分案件事實已經(jīng)查明，大部分案件事實已經(jīng)查明，律師介入已經(jīng)不會對調(diào)查取證工作造成實質(zhì)性妨礙，不會影響案件的偵破；對于被調(diào)查人而言，由于逮捕將造成羈押的法律后果，實質(zhì)上剝奪了被調(diào)查人的人身自由，其強度已經(jīng)到達了徒刑的程度，因此被調(diào)查人急需獲得律師的法律幫助[21]；就辯護律師而言，及時介入調(diào)查活動，會見被調(diào)查人以了解案件的犯罪事實，是維護被調(diào)查人的訴訟權(quán)利與開展有效辯護的前提。因此，被調(diào)查人被逮捕后，律師應(yīng)當享有自由會見權(quán)，其會見次數(shù)及時間應(yīng)當在一定限度內(nèi)不受限制，并且會見時可與被調(diào)查人了解案件犯罪事實與被采取強制措施是否正確等實體事項與程序事項。同時，在此階段保障律師的自由會見權(quán)，也契合了程序公正之保障被調(diào)查人、被告人的訴訟權(quán)利的內(nèi)在要求[22]。在追求實體公正的同時，應(yīng)秉持程序公正與實體公正并重的價值理念，而不能對程序公正視而不見。

4.介入的例外：特別重大賄賂犯罪

有權(quán)利處皆有例外，沒有適用邊界的權(quán)利則不是權(quán)利[23]。限制介入的正當性在于律師的介入可能不利于偵查思路泄露的預(yù)防以及律師暗示所導(dǎo)致的被調(diào)查人拒供、翻供的防范。而律師介入合理限度的討論其實是在泄露偵查思路與保障被調(diào)查人權(quán)利之間尋求最佳平衡位置。如若天平的一方的重要性遠大于另一方，那么應(yīng)當舍棄一方以保全重要的一方。在特別重大賄賂案件中，涉案金額巨大有的甚至以億元計算，政治和社會影響較大，有的甚至發(fā)生在涉及國家政治、軍事、外交以及重點工程等關(guān)系國家重要利益等重要領(lǐng)域。并且，賄賂犯罪一般為行賄人和受賄人在秘密場所進行，在取證過程中難以發(fā)現(xiàn)犯罪現(xiàn)場甚至在犯罪現(xiàn)場也難以找到有價值的證據(jù)材料與辦案線索，因此在辦理此類案件中辦案人員主要依靠被調(diào)查人的口供。與此同時，當前律師行業(yè)商業(yè)化競爭激烈，難免沾染訴訟傳統(tǒng)的功利性，“實現(xiàn)委托人利益的最大化”的目標成為其追逐名利的重要前提。因此，對于此類案件的調(diào)查，泄露偵查思路的后果遠重于被調(diào)查人在調(diào)查階段受到的不公正對待，此類案件應(yīng)當成為律師介入調(diào)查程序的例外。除此之外，囿于經(jīng)濟發(fā)展及模式的變遷，特別重大賄賂犯罪的立案標準限于50萬以內(nèi)將失去制度所承載的規(guī)制效力，苛責(zé)畸重背離了罪責(zé)刑相一致的刑法原則，因此，應(yīng)在對職務(wù)犯罪的犯罪數(shù)額及可譴責(zé)性進行全面調(diào)研的基礎(chǔ)上，將特別重大賄賂犯罪的入罪金額適當提升，以進一步實現(xiàn)懲治腐敗與保障人權(quán)之間的橫平。

四、結(jié)語

監(jiān)察權(quán)對行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督符合當前我國的基本國情，順應(yīng)國際趨勢，但是作為專門監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察委員會又難免陷入“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的世紀難題[24]。集中權(quán)力的同時，應(yīng)當以權(quán)利來制約權(quán)力。誠如江偉教授所說：“如果沒有訴訟權(quán)利的制衡，僅以權(quán)力制約權(quán)力，那么能夠制約權(quán)力的權(quán)力會產(chǎn)生更大的不公正”[25]。律師介入調(diào)查作為保障被調(diào)查人訴訟權(quán)利的重要舉措，在預(yù)防冤假錯案方面起到積極作用的同時，還對監(jiān)察機關(guān)本身的調(diào)查工作形成了有力的監(jiān)督。但是，當前職務(wù)犯罪面臨的取證難、被調(diào)查人素質(zhì)高且反偵查意識強的嚴峻形勢，基于實踐樣態(tài)應(yīng)為律師介入調(diào)查劃定合理的限度。

[注 釋]

① 據(jù)筆者統(tǒng)計，近年來，涉嫌犯罪的案件數(shù)持逐年上升，且廳局級干部在縣處級以上干部所占的比率亦在逐年升高，由于案件數(shù)量的激增以及被調(diào)查人職級的升高，職務(wù)犯罪的偵破難度亦相應(yīng)增大。1990-2012年，全國檢察機關(guān)辦理貪污賄賂犯罪的要案數(shù)（人）總體上呈現(xiàn)波段性上升的特點，特別是在2000年之后，賄賂犯罪要案數(shù)均明顯持續(xù)上升。2013-2016年全國檢察機關(guān)查辦涉嫌犯罪的原縣處級以上干部分別為 2871、4040、4568、2882人，原廳局級以上干部分別261、589、769、446人。參看劉仁文著《貪污賄賂犯罪的刑法規(guī)制》一書，北京社會科學(xué)文獻出版社2015出版；最高人民檢察院《最高人民檢察院工作報告》（2013-2016年），網(wǎng)址：http://spp.gov.cn/gzbg/。

② “廉政公署（被扣留者的處理）令”，網(wǎng)址：http://www.Chinalawedu.com/falvfagui/fg23155/169284.shtml.。

③ 澳門刑事訴訟法，網(wǎng)址：http://bo.io.gov.mo/bo/i/2013/48/despce_cn.asp#354。

④ 例如《監(jiān)察法》第二十條到第三十條對監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查取證、訊問、留置、查詢、凍結(jié)、搜查、調(diào)取、查封、扣押、技術(shù)調(diào)查等措施的適用條件與限制予以明文規(guī)定；又如，《監(jiān)察法》第四十條第二款規(guī)定了監(jiān)察機關(guān)取證行為的禁止情形，嚴禁調(diào)查人員以威脅、引誘、欺騙及其他違法方法收集證據(jù)，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調(diào)查人；再如，《監(jiān)察法》第四十一條第二款要求，調(diào)查人員在進行訊問以及調(diào)取、查封、扣押等重要取證工作時，應(yīng)當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳椤?/p>

⑤ 據(jù)《監(jiān)察法》有關(guān)規(guī)定，只有同時具備以下三種情況時，方能適用留置措施：其一、被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪；其二、監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進一步調(diào)查；其三、有下列情形之一：涉及案情重大，可能逃跑、自殺，可能串供或者偽造、銷毀、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)的，可能有其他妨礙調(diào)查行為的。

⑥參看中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的衛(wèi)典臣受賄案一審刑事判決書，網(wǎng)址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=602ff7c3-bd5b-4cd9-9c01-a7e101028d63&KeyWord=%E5%8D%AB%E5%85%B8%E8%87%A3。

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