成員權(quán)基本理論問題辨析

任中秀

（山西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006）

成員權(quán)作為團(tuán)體法中的權(quán)利，在現(xiàn)代社會已日益發(fā)展為與其他民事權(quán)利并列的顯權(quán)，[1]是私權(quán)近代轉(zhuǎn)型的體現(xiàn)。[2]大多數(shù)大陸法系國家民法典總則的社團(tuán)法人制度中有成員權(quán)的相關(guān)規(guī)定，然而2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）并未系統(tǒng)規(guī)定成員權(quán)的制度。立法缺漏某種程度上反映了理論研究的薄弱。成員權(quán)制度究竟應(yīng)當(dāng)采納“社員權(quán)”還是“成員權(quán)”之名稱？成員權(quán)存在社會基礎(chǔ)究竟為市民社會還是市場社會？成員權(quán)的法律屬性究竟為“絕對權(quán)”抑或“相對權(quán)”？成員權(quán)的核心內(nèi)容究竟為財(cái)產(chǎn)權(quán)還是非財(cái)產(chǎn)權(quán)？對成員權(quán)的保護(hù)是通過團(tuán)體法還是侵權(quán)法來實(shí)現(xiàn)？上述成員權(quán)的基本理論問題在民法典制定過程中有待理論上深入探析。

一、詞源考證：社員權(quán)抑或成員權(quán)

描述成員對于團(tuán)體的各種權(quán)利的總稱，“中華民國”及現(xiàn)今臺灣學(xué)者在教科書中多使用“社員權(quán)”概念；[3]多數(shù)內(nèi)地民法學(xué)者的論文及教科書中也使用“社員權(quán)”概念，①略舉幾例：參見謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，《法學(xué)研究》1996年第2期，第75頁；王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第37-38頁；陳華彬《民法總論》，中國法制出版社2010年版，第203頁。只有少數(shù)學(xué)者使用“成員權(quán)”。[4]究竟應(yīng)當(dāng)采用“社員權(quán)”還是“成員權(quán)”，是一個(gè)值得探討的問題。

我國使用“社員權(quán)”概念表述，有其特定的歷史原因。首先，“社員權(quán)”一詞來自日語“社員権”。日語“社員権”是對德語“Mitgliedschaft”一詞的翻譯。[5]我國清末法學(xué)資料及譯著將該詞引入國內(nèi)，即“社員權(quán)”。②參見汪榮寶、葉瀾主編：《新爾雅》，上海明權(quán)社1903年版，第30頁；熊元楷主編：《民法總則》（京師法律學(xué)堂筆記），安徽法學(xué)社印行1914年第 4 版（1904年初版），第 206頁；[日]富井政章：《民法原論》，陳海瀛，陳海超譯，中國政法大學(xué)出版社 2003年版，第 146-147頁。之后在中國近代民事立法和學(xué)術(shù)著作中普遍使用了“社員權(quán)”一詞。其次，社員權(quán)一詞被作為“社團(tuán)法人”的對稱，史尚寬謂曰:“社員權(quán)者(Mitgliedsrecht)，社團(tuán)法人之社員對于法人所有之權(quán)利也”。[6]這種表述的潛在意義意味著社團(tuán)法人是社員權(quán)存在的唯一團(tuán)體基礎(chǔ)。

現(xiàn)今有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)使用“成員權(quán)”，理由主要有兩點(diǎn):其一，“社員”和“社員權(quán)”曾經(jīng)作為20世紀(jì)50至70年代中國內(nèi)地農(nóng)村地區(qū)廣泛使用的概念，是當(dāng)時(shí)合作社成員的特殊稱謂，有其特殊涵義，在當(dāng)代私法中使用此概念會有不必要的誤解和阻力；其二，“社員”和“社員權(quán)”是傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū)民法理論中的概念，社員是社團(tuán)的對稱，但我國的法人分類中的“社會團(tuán)體法人”與傳統(tǒng)的“社團(tuán)”所指范圍并不相同，直接使用“社員”和“社員權(quán)”對我國現(xiàn)有的民法體系會產(chǎn)生沖擊，所以，成員及成員權(quán)的概念更適合當(dāng)前的法律體系。[7]上述理由有一定合理之處，但不能完全令人信服。就第一點(diǎn)而言，雖然“社員權(quán)”曾有其歷史的特定意義，但現(xiàn)今的社會歷史已有很大變化，人們并不會有太大誤解。第二點(diǎn)理由也值得商榷。因?yàn)殡m然我國的“社會團(tuán)體法人”較之傳統(tǒng)意義的“社團(tuán)法人”概念較窄，但在理論上并未否認(rèn)其他“社團(tuán)法人”中的“社員權(quán)”，例如，理論上普遍認(rèn)為“股權(quán)為社員權(quán)”，所以不會由于“社員及社員權(quán)”的使用造成沖擊。

筆者認(rèn)為，我國民法中應(yīng)當(dāng)使用“成員權(quán)”概念，放棄“社員權(quán)”概念，理由主要有兩點(diǎn):第一，“社員權(quán)”的表達(dá)已無法涵蓋這一制度的變化發(fā)展。在20世紀(jì)前半葉，德國主流觀點(diǎn)否認(rèn)合伙組織中不存在成員權(quán)，成員權(quán)只存在于法人組織中。但在20世紀(jì)后半葉，維德曼、胡博以及弗洛梅等學(xué)者認(rèn)為，成員權(quán)存在的團(tuán)體范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到合伙，合伙組織中的成員之間以及成員與合伙間的關(guān)系也是成員權(quán)法律關(guān)系。德國學(xué)者拉倫茨在談到由成員資格所產(chǎn)生的參與權(quán)（dieRechteaufMitwirkung）時(shí)曾經(jīng)提到“這種權(quán)利不僅存在于社團(tuán)法人，也存在于合伙以及普通的權(quán)利共同體?！盵8]因此，作為成員權(quán)存在基礎(chǔ)的團(tuán)體絕不僅僅是社團(tuán)法人，還應(yīng)當(dāng)包括合伙以及普通的權(quán)利共同體。所以，民法中使用“成員權(quán)”概念才能適應(yīng)其所存在的團(tuán)體基礎(chǔ)的變化。第二，成員權(quán)的表達(dá)不僅是對德語制度的合適譯法，即使相對英語國家，這種表達(dá)與譯法也較為妥帖。在英國法語境中，公司成員（member）與公司股東的涵義并無二異，經(jīng)常可相互替用。當(dāng)然，在某些特殊情況下，二者有所區(qū)分。比如，對于沒有股本的保證公司而言，這時(shí)的股東應(yīng)當(dāng)是公司成員（member）。當(dāng)公司發(fā)行不記名認(rèn)股權(quán)證時(shí)，這時(shí)權(quán)證的持有者僅是“股東”而非公司成員。因此，可以認(rèn)為，股份有限公司的成員稱為“股東（shareholder’）”，保證有限公司的成員稱為“成員（member）”。英美法系中并無德國法系中抽象意義的“成員權(quán)”一詞，但存在表達(dá)公司中股東或成員權(quán)利的詞語。其成員的權(quán)利使用“shareholder’rights”或“member’rights”。

二、社會基礎(chǔ)：市民社會抑或市場社會

成員權(quán)的社會基礎(chǔ)，也是產(chǎn)生成員權(quán)的團(tuán)體存在的社會基礎(chǔ)。這是研究成員權(quán)制度的基本理論前提之一。對成員權(quán)社會基礎(chǔ)的分析，與市民社會理論的發(fā)展密不可分。鑒于本文研究主旨，對市民社會理論暫不作深入剖析，在此僅通過對市民社會理論發(fā)展輪廓的簡明勾勒，梳理市民社會理論發(fā)展對團(tuán)體組織發(fā)展的直接影響以及對成員權(quán)理論及發(fā)展的間接影響。

學(xué)界對市民社會理論已作過一些卓有影響的研究，如法學(xué)界的鄧正來先生較為深入地探討了市民社會理論。一般認(rèn)為，市民社會的理論發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段，即古典市民社會理論、近現(xiàn)代市民社會理論以及當(dāng)代市民社會理論。亞里士多德是古典市民社會理論的奠基人，但他所指的“市民社會”是一種“城邦”，并未指出將市民社會與政治國家分離。[9]

近現(xiàn)代市民社會理論發(fā)展的突出的理論特點(diǎn)是將市民社會與國家相分離，市民社會的范圍區(qū)別于政治國家。市民社會理論更為關(guān)注存在于其中的獨(dú)立的主體（如個(gè)人、組織等）。這一階段的市民社會理論分為早期與后期兩個(gè)階段，前者以洛克為代表，注重個(gè)人或家庭主體的研究；后期則以托克維爾、黑格爾為代表，關(guān)注以自愿為基礎(chǔ)結(jié)成的組織體。[10]后期的自由主義市民社會觀為結(jié)社自由奠定了重要的理論基礎(chǔ)。

相較近現(xiàn)代市民社會理論，當(dāng)代市民社會理論發(fā)生了兩個(gè)重要變化:其一，從傳統(tǒng)的“國家－社會”的二分法向“國家－市場社會（經(jīng)濟(jì)社會）－市民社會”的三分法的轉(zhuǎn)變。[11]將市場社會從市民社會中單獨(dú)分離出來，是重大的理論突破，將市民社會塑造為獨(dú)立的社會公共生活領(lǐng)域。其二，不同于過度關(guān)注經(jīng)濟(jì)組織的市民社會理論，當(dāng)代理論更注重對非政府組織、公益組織等非營利團(tuán)體的研究，同時(shí)也更為關(guān)注這些組織中成員的權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，市民社會理論從古典到近現(xiàn)代再到當(dāng)代，經(jīng)歷了三次重要變化。第一次為市民社會（社會狀態(tài)）與自然社會（自然狀態(tài)）的分離；第二次為市民社會與政治國家的分離；第三次是市民社會與市場社會（經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域）的分離。這三次分離不僅使人們關(guān)注個(gè)體與國家的關(guān)系，私的領(lǐng)域與公的領(lǐng)域的區(qū)別，而且也開始關(guān)注私的領(lǐng)域中除了個(gè)人、家庭之外，還有非常重要的私的主體，即團(tuán)體，團(tuán)體也因其存在的“場域”不同，有存在于市場社會的團(tuán)體與表達(dá)私人公共意愿的團(tuán)體。

市民社會理論的第三次分離對構(gòu)建團(tuán)體制度具有重要意義。由于理論上將注重經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場社會與關(guān)注公共意愿的市民社會相分離，由此為不同類型的團(tuán)體找到了其對應(yīng)的社會基礎(chǔ)。換言之，市場社會是經(jīng)濟(jì)類團(tuán)體存在的社會基礎(chǔ)，而市民社會則是非經(jīng)濟(jì)類團(tuán)體存在的社會基礎(chǔ)。相應(yīng)地，基于經(jīng)濟(jì)類團(tuán)體產(chǎn)生的成員權(quán)即對應(yīng)市場社會，而基于非經(jīng)濟(jì)類團(tuán)體產(chǎn)生的成員權(quán)即對應(yīng)市民社會。傳統(tǒng)民法理論比較關(guān)注基于市場社會而產(chǎn)生的成員權(quán)，例如股權(quán)，而較為忽視基于市民社會而產(chǎn)生的成員權(quán)。對團(tuán)體存在的社會基礎(chǔ)的分類考察，有助于對不同社會基礎(chǔ)下團(tuán)體中成員權(quán)作類型化研究。

三、性質(zhì)探析：絕對權(quán)抑或相對權(quán)

在比較法上，盡管英美法系存在分析法學(xué)的傳統(tǒng)，但在筆者有限的閱讀范圍內(nèi)未能看到英美分析法學(xué)者對股權(quán)（典型的成員權(quán)）的分析與定義。有關(guān)立法一定程度上反映了英美法系將成員權(quán)作為一種法律關(guān)系來對待。例如，《美國非營利法人示范法》第一章第四節(jié)第1.40條第XXII項(xiàng)規(guī)定:“‘成員資格’指依法人章程、章程細(xì)則和本法規(guī)定，成員享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)?！睂W(xué)界并未對成員權(quán)究竟為絕對權(quán)抑或相對權(quán)作進(jìn)一步探討。

大陸法系的法國民法并未對各類團(tuán)體中成員權(quán)（股權(quán)）進(jìn)行一般規(guī)定，強(qiáng)調(diào)通過契約解決團(tuán)體與成員的關(guān)系?！斗▏穹ǖ洹酚?978年補(bǔ)充規(guī)定第九編（公司），在“第一章一般規(guī)定”中并無成員權(quán)（股權(quán)）的一般規(guī)定。《法國民法典》第1832條規(guī)定:“公司由二人或數(shù)人依據(jù)一項(xiàng)契約約定，將其財(cái)產(chǎn)或技藝用于共同事業(yè)，以期分享利潤或獲取由此可以得到的經(jīng)濟(jì)利益而設(shè)立?！薄斗▏菭I利社團(tuán)法》（1901年）第1條明確規(guī)定:“社團(tuán)是一種協(xié)議，由二人或二人以上以其知識或者能力為實(shí)現(xiàn)——非營利目的而形成長期存續(xù)的團(tuán)體。社團(tuán)的效力由合同法或債法的基本原則規(guī)制?！狈▏ǖ纳鲜鲆?guī)定體現(xiàn)了法國傳統(tǒng)的契約理念，團(tuán)體的效力包括成員與團(tuán)體的法律關(guān)系適用合同法或債法的原則及規(guī)則處理。而大陸法系的德國學(xué)者對成員權(quán)的效力屬性則有較深入的探討，下文將述及。

我國學(xué)界主流觀點(diǎn)承認(rèn)成員權(quán)為一種民事權(quán)利，但由于成員權(quán)是成員對團(tuán)體的權(quán)利，因此其究竟為絕對權(quán)還是相對權(quán)，有一定分歧。有的學(xué)者認(rèn)為社員權(quán)是相對權(quán)。[12]也有學(xué)者認(rèn)為社員權(quán)是具有相對性的絕對權(quán)，對外是絕對權(quán)，對內(nèi)是相對權(quán)。[13]

相對權(quán)說認(rèn)為，“蓋債權(quán)只能使特定人之間之財(cái)產(chǎn)關(guān)系，發(fā)生變動，而社員權(quán)亦僅因隸屬于社團(tuán)組織而始發(fā)生也?！雹倜分賲f(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第35頁。成員權(quán)基于團(tuán)體組織而發(fā)生，產(chǎn)生于成員與團(tuán)體之間，所以為相對權(quán)。而相對性的絕對權(quán)說認(rèn)為成員權(quán)對內(nèi)為相對權(quán)，理由也基于此。

絕對權(quán)說認(rèn)為，社員權(quán)自身即包含對團(tuán)體中其他社員以及不特定第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；類似于物權(quán)，社員身份（資格）也要進(jìn)行登記，登記后的社員關(guān)系具有了公示性。

筆者認(rèn)為，成員權(quán)是一種以法律行為為基礎(chǔ)的權(quán)利，但不是相對權(quán)；它是一種絕對權(quán)且為一種支配權(quán)，具體闡釋如下:

第一，成員權(quán)是一種以法律行為為基礎(chǔ)的權(quán)利。傳統(tǒng)的民法權(quán)利體系中不乏以法律行為為產(chǎn)生與存續(xù)基礎(chǔ)的權(quán)利。例如，配偶權(quán)建立在結(jié)婚行為的基礎(chǔ)之上；限制物權(quán)（用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)）均是基于所有權(quán)人與限制物權(quán)人的約定。成員權(quán)是一種以法律行為（通常為章程）為基礎(chǔ)的權(quán)利。成員權(quán)產(chǎn)生于團(tuán)體自治，團(tuán)體自治通過團(tuán)體章程實(shí)現(xiàn)。產(chǎn)生成員權(quán)的法律行為，無論是社團(tuán)章程還是合伙合同，性質(zhì)均為決議行為，屬多方法律行為，其特點(diǎn)是一旦生效，對不參與決議的人也具有約束力。

法律行為是成員權(quán)產(chǎn)生與存續(xù)的基礎(chǔ)，這也是成員權(quán)與所有權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別所在。后兩種權(quán)利不一定基于法律行為產(chǎn)生，且不以法律行為為存續(xù)基礎(chǔ)。所有權(quán)可基于法律行為或非法律行為（如事實(shí)行為、公法行為、法律規(guī)定）等而產(chǎn)生，即使基于法律行為而產(chǎn)生，權(quán)利取得后法律行為已終止。知識產(chǎn)權(quán)中以著作權(quán)為例，著作權(quán)也可以基于諸如作品的完成等事實(shí)行為而取得，非基于法律行為。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可基于法律行為取得，但不以法律行為為存續(xù)基礎(chǔ)。成員權(quán)基于團(tuán)體章程或合伙合同產(chǎn)生之后，也會隨著團(tuán)體或合伙的終止而終止。

成員權(quán)與債權(quán)通常都基于法律行為而產(chǎn)生并存續(xù)，具有一定的相似性，即都有一定的存續(xù)期間。但是，債權(quán)通常是實(shí)現(xiàn)一次性的確定的給付義務(wù)，而成員權(quán)則是成員之間以及成員與團(tuán)體之間長期的協(xié)作關(guān)系。此外，債權(quán)是典型的相對權(quán)，而成員權(quán)法律關(guān)體系也存在成員與團(tuán)體之間，成員與成員之間基于合同或章程而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，在團(tuán)體內(nèi)部，存在相對性的法律關(guān)系，而這種相對性的法律關(guān)系，正是成員權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。類似于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)以抵押合同與質(zhì)押合同的存在為前提一樣。

第二，成員權(quán)是一種絕對權(quán)且為支配權(quán)。傳統(tǒng)民事權(quán)利依效力的不同，將權(quán)利分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)是對一切的人產(chǎn)生效力，相對權(quán)只對特定的人產(chǎn)生效力。這兩種權(quán)利類型劃分的意義主要在于保護(hù)權(quán)利。若任意第三人妨害了絕對權(quán)人的權(quán)利行使，他可以請求排除妨礙或侵犯，若其權(quán)利持續(xù)受到侵犯，他可以要求他人停止侵害。也就是說，絕對權(quán)受到侵害，可以行使侵權(quán)請求權(quán)，受侵權(quán)法的保護(hù)。而相對權(quán)受到侵害，通常是行使債權(quán)請求權(quán)，約定之債的實(shí)現(xiàn)通過違約責(zé)任。如果法律對成員權(quán)的保護(hù)采取了絕對權(quán)的保護(hù)方式，則可以判定成員權(quán)具有絕對權(quán)的性質(zhì)。在國外立法例上，已有相關(guān)規(guī)定，例如《德國民法典》第823條第1 款關(guān)于“其他權(quán)利”的一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定可適用于成員權(quán)；我國《侵權(quán)責(zé)任法》及有關(guān)司法解釋也確認(rèn)了對股權(quán)的采取侵權(quán)法保護(hù)的方式。

成員權(quán)作為絕對權(quán)受法律保護(hù)，主要是因?yàn)槠渚哂兄錂?quán)的性質(zhì)。如何判斷一種權(quán)利為支配權(quán)，標(biāo)準(zhǔn)是什么？傳統(tǒng)民法認(rèn)為，支配權(quán)的本質(zhì)特征是，權(quán)利人享有某個(gè)自由活動的領(lǐng)域，任何第三人不能侵犯其自由的領(lǐng)域，權(quán)利人可以獨(dú)立做決定而不需要他的協(xié)作；這種支配權(quán)的權(quán)能主要表現(xiàn)為權(quán)利人無需他人的積極協(xié)助，可通過自己單方面權(quán)利行使實(shí)現(xiàn)法律效力。①Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des buergerlichen Rechts, achte, neubearbeitete und erweiterte Auflage, C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Muenchen 1997, S.284；neunte, nerubearbeitete und erweiterte Auflage, Muenchen 2004, S.284.轉(zhuǎn)引自金可可：《論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為中心》，《中國法學(xué)》2006年第2期。所以，可以得出判斷支配權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)如圖1所示，那么，成員權(quán)是否符合作為支配權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)呢？

首先，成員權(quán)所支配的自由領(lǐng)域具有特殊性。不同于所有權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)所支配的客體是有體或無體的客體，成員權(quán)支配的客體是一種特殊的標(biāo)的，即“團(tuán)體”。成員對團(tuán)體的支配權(quán)表現(xiàn)為成員對團(tuán)體的參與權(quán)。每個(gè)成員在加入團(tuán)體后即喪失了原有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和對原有財(cái)產(chǎn)的物權(quán)，與此同時(shí)，在付出這種自由支配財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)獲得了對團(tuán)體參與管理的權(quán)利。

當(dāng)然，成員權(quán)的這種支配權(quán)也具有一定的特點(diǎn)，由于團(tuán)體內(nèi)享有成員權(quán)的成員為多數(shù)人，所以成員權(quán)實(shí)際上是一個(gè)“支配權(quán)”的群。②Habersack Mathias，Die Mitgliedschaft－subjecktives und？sontige“s Recht，Tuebingen：Mohr Siebeck，1996，S.144.

其二，成員的參與權(quán)無需其他成員的意思協(xié)作。正如拉倫茨所言，參與管理權(quán)與形成權(quán)很相近，但二者也存在區(qū)別，圖示如上（圖2）。

其三，成員權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性和可繼承性。對于成員權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承，雖然在社團(tuán)法人中多有限制，但在公司法領(lǐng)域中股權(quán)具有轉(zhuǎn)讓性已無爭議。

綜上所述，成員權(quán)可以被認(rèn)定為一種支配權(quán)，從侵權(quán)保護(hù)的角度，適用絕對權(quán)保護(hù)的方式，可成為侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)。

四、內(nèi)容辨正：財(cái)產(chǎn)權(quán)抑或非財(cái)產(chǎn)權(quán)

關(guān)于成員權(quán)的內(nèi)容，學(xué)界存在一種主流的觀點(diǎn)，認(rèn)為成員權(quán)兼具非財(cái)產(chǎn)性（人身性）與財(cái)產(chǎn)性雙重性質(zhì)。[14]據(jù)此，認(rèn)為成員權(quán)包括非經(jīng)濟(jì)性權(quán)利與經(jīng)濟(jì)性權(quán)利，也有學(xué)者稱為共益權(quán)與自益權(quán)。③參見黃立：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社2002年版，第154-155頁。謝懷栻則認(rèn)為共益權(quán)與自益權(quán)的這種提法不妥，不符合實(shí)際。筆者贊同這種觀點(diǎn)。參見謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，《法學(xué)研究》1996年第2期。

有學(xué)者列舉成員權(quán)的權(quán)能有表決權(quán)、召集總會權(quán)、請求法院撤銷總會之權(quán)、利益分配權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)、社團(tuán)設(shè)備利用權(quán)。[15]此外，還包含為董事、監(jiān)察人或其他代表權(quán)人之被選舉人，享受社團(tuán)優(yōu)待或請求為章程賦予社員的特定服務(wù)（如法律顧問咨詢）、社團(tuán)雜志的受贈權(quán)等。

還有學(xué)者重點(diǎn)列舉了營利社團(tuán)法人中的股東權(quán)，圖示如下（圖3）:

圖3

就上述學(xué)界對成員權(quán)各種權(quán)能的認(rèn)識來看，大致存在以下幾方面的認(rèn)識不足:

其一，注重經(jīng)濟(jì)性團(tuán)體中的成員權(quán)而輕視非經(jīng)濟(jì)性團(tuán)體中的成員權(quán)，忽視了參與權(quán)才是成員權(quán)核心的權(quán)能，財(cái)產(chǎn)權(quán)能并非成員權(quán)的必然權(quán)能。成員權(quán)作為一種支配權(quán)，具有統(tǒng)一的內(nèi)容。無論經(jīng)濟(jì)性的團(tuán)體還是非經(jīng)濟(jì)性的團(tuán)體中的成員權(quán)，均具有的最核心的權(quán)能，即參與權(quán)。參與權(quán)與成員個(gè)人的人身無關(guān)，所以不能因此認(rèn)為成員權(quán)為傳統(tǒng)意義上的人身權(quán)或身份權(quán)。①若采廣義的身份權(quán)，或許可將基于團(tuán)體而產(chǎn)生的這種權(quán)利，稱為身份權(quán)，但為避免與傳統(tǒng)民法意義上的身份權(quán)的混淆，筆者并不傾向于這種表達(dá)。筆者認(rèn)為，參與權(quán)是一種不同于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)容。參與權(quán)（die Rechte auf Mitwirkung），又稱為“組織關(guān)系權(quán)”（Organschaftsrechte），該權(quán)利的行使不僅是為了自己獲得好處，也是同時(shí)為了社團(tuán)的利益。換言之，成員行使這些權(quán)利，如參加成員大會或擔(dān)任社團(tuán)職務(wù)，也是在盡自己的義務(wù)。本質(zhì)上講，該種權(quán)利不是權(quán)利人請求一定給付的債權(quán)，而是另一種類型的權(quán)利。無論在經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)還是非經(jīng)濟(jì)社團(tuán)中成員均享有參與權(quán)這一核心權(quán)能，該權(quán)能是成員通過放棄個(gè)人財(cái)產(chǎn)與自由，而享有參與團(tuán)體組織意志形成的一種權(quán)利。通常具體表現(xiàn)為參與成員大會的權(quán)利、表決權(quán)、發(fā)言權(quán)、依法決議權(quán)等。由此可見，財(cái)產(chǎn)權(quán)并不是成員權(quán)必要的權(quán)能。

其二，成員的財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)分為基本財(cái)產(chǎn)權(quán)與獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而我國學(xué)界未予以區(qū)分。基于成員與團(tuán)體的法律關(guān)系，成員的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可區(qū)分為基本財(cái)產(chǎn)權(quán)與獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)?；矩?cái)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上為成員的參與權(quán)的一部分，區(qū)別于獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以，該權(quán)利不是成員的利潤請求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)請求權(quán)，而是參與利潤以及剩余財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利、參與決定成員享受社團(tuán)其他服務(wù)利益的權(quán)利（例如，參與決定成員使用社團(tuán)設(shè)施、參加社團(tuán)活動及其他服務(wù)）。參與分配盈利的權(quán)利是經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)中成員的權(quán)利，非經(jīng)濟(jì)社團(tuán)的成員一般不享有此項(xiàng)權(quán)能。獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)是指由成員權(quán)分離出來的、獨(dú)立的可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，性質(zhì)為債權(quán)。例如，合伙企業(yè)中合伙人的利潤分配請求權(quán)以及剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)，公司中股東的利潤分配請求權(quán)，均為獨(dú)立的權(quán)利。

其三，學(xué)界較忽視對于信息權(quán)的關(guān)注。成員享有的團(tuán)體的信息權(quán)，②《中華人民共和國合同法》第122條。也可以主張侵權(quán)法保護(hù)。信息權(quán)也是參與權(quán)實(shí)現(xiàn)的輔助性權(quán)能，信息權(quán)的實(shí)現(xiàn)與否會影響到參與權(quán)這一重要權(quán)能的實(shí)現(xiàn)。我國公司法學(xué)界目前對于信息權(quán)的研究已有較突出的成果，[16]但是作為成員權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能內(nèi)容，還未被充分關(guān)注。

綜上所述，成員權(quán)的內(nèi)容，即具體權(quán)能，不是人身權(quán)，也不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是主要表現(xiàn)為參與權(quán)，這是一種不同于人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊的權(quán)利。參與財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利是參與權(quán)體現(xiàn)的一種權(quán)利，但不是傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)；信息權(quán)是參與權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要輔助性權(quán)利。

五、權(quán)利保護(hù)：團(tuán)體法抑或侵權(quán)法

權(quán)利保護(hù)是任何民事權(quán)利的核心問題。前文已探討成員權(quán)的性質(zhì)為絕對權(quán)還是相對權(quán)，成員權(quán)的性質(zhì)與成員權(quán)的保護(hù)密切相關(guān)。若認(rèn)為成員權(quán)是相對權(quán)，則對成員權(quán)的保護(hù)主要來自團(tuán)體內(nèi)部，即類似于對合同債權(quán)的保護(hù)。若認(rèn)定其為絕對權(quán)，則對成員權(quán)的保護(hù)可借助于侵權(quán)法的保護(hù)。成員權(quán)作為一種團(tuán)體中的權(quán)利，對該權(quán)利的保護(hù)具有特殊性。成員權(quán)保護(hù)的特殊性首先是基于侵犯成員權(quán)主體的特殊性。從實(shí)踐來看，來自團(tuán)體組織外部對成員權(quán)的侵犯較少，對成員權(quán)的侵犯大多數(shù)情形是來自于團(tuán)體組織內(nèi)部。然而，由于團(tuán)體通常有內(nèi)部協(xié)議或章程，對成員權(quán)的保護(hù)往往存在團(tuán)體內(nèi)部的救濟(jì)。因此，在存在內(nèi)部救濟(jì)的前提下，對成員權(quán)的保護(hù)是否還有適用侵權(quán)法的必要，值得探討。筆者主要從以下幾方面論述。

首先，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任可以競合。如前所述，成員權(quán)為一種支配權(quán)，若團(tuán)體內(nèi)其他主體侵犯該權(quán)利，成員可主張侵權(quán)責(zé)任。但同時(shí)，成員與團(tuán)體由于章程或合同關(guān)系形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種權(quán)利義務(wù)也是一種合同關(guān)系。當(dāng)團(tuán)體、團(tuán)體機(jī)關(guān)或其他成員違反章程或合同的規(guī)定，侵害其他成員的權(quán)利時(shí)，是否有主張侵權(quán)責(zé)任的必要。在德國的司法實(shí)踐中，允許請求權(quán)競合，也就是說，承認(rèn)合同法律關(guān)系與侵權(quán)法律關(guān)系可以并存。正如德國帝國法院指出，判例法中大量存在確認(rèn)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任可以并存的觀點(diǎn)，受害人和被告之間存在不侵犯他人人身的法定義務(wù)客觀存在，而不取決于二者之間是否存在合同（或章程）約定，合同當(dāng)事人與任何受害人同樣受到德國民法典侵權(quán)法保護(hù)條款（第823條）的保護(hù)。[17]我國立法亦肯定合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。①我國學(xué)界與實(shí)務(wù)界一般稱為知情權(quán)，如股東知情權(quán)。因此，從理論上講，成員權(quán)受到來自團(tuán)體內(nèi)部的侵犯，成員既可主張依合同或章程的合同責(zé)任，也可依侵權(quán)法主張責(zé)任。兩種責(zé)任可以競合。

第二，侵權(quán)法對團(tuán)體法規(guī)范可起到漏洞補(bǔ)充的功能。團(tuán)體法作為特別法，對成員權(quán)保護(hù)的范圍與限度已做出較明確和具體的規(guī)定，侵權(quán)法是否有適用的必要和可能？事實(shí)上，侵權(quán)法對于團(tuán)體法的責(zé)任規(guī)范起一般法的作用，且具有漏洞補(bǔ)充功能?！吨腥A人民共和國公司法》第153條規(guī)定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。該條公司法的規(guī)范，股東請求權(quán)的一般法規(guī)范是什么？應(yīng)當(dāng)是《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款。在我國民商合一的立法體例下，公司法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是以民法的一般規(guī)定為依據(jù)。此外，若團(tuán)體法對成員權(quán)受侵犯的規(guī)定存在漏洞與不足，成員可依侵權(quán)法主張侵權(quán)責(zé)任。2017年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱公司法司法解釋四）第12條規(guī)定，股東無法查詢的賠償責(zé)任的情形，公司董事、高級管理人員等未依法履行職責(zé)，導(dǎo)致公司未依法制作和保存公司法第三十三條、第九十七條規(guī)定的公司文件材料，給股東造成損失，股東依法請求負(fù)有相應(yīng)責(zé)任的公司董事、高級管理人員承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。該條所規(guī)定的“賠償責(zé)任”在《公司法》中并未規(guī)定。筆者認(rèn)為，該條司法解釋是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第6條對《公司法》所做的漏洞補(bǔ)充。此外，《公司法司法解釋四》沒有規(guī)定瑕疵決議被撤銷后，若此瑕疵決議的實(shí)施已經(jīng)給股東造成損害，股東是否可請求損害賠償?shù)膯栴}。對于這個(gè)問題，仍存有漏洞有待補(bǔ)充。而補(bǔ)充的依據(jù)仍需根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款。

結(jié)語

黨的十九大報(bào)告中提出“打造共建共治共享的社會治理格局”。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，需要轉(zhuǎn)變我國政府管理職能，大力發(fā)展社會組織，而實(shí)現(xiàn)團(tuán)體自治離不開團(tuán)體中成員權(quán)利的行使與實(shí)現(xiàn)。由提取公因式立法技術(shù)決定的民法典，在民商合一的立法體例的思路下，應(yīng)當(dāng)為民商事制度提供“一般性”的規(guī)范供給。《民法總則》對于成員權(quán)制度已有的立法缺陷在后續(xù)的民法典編纂中應(yīng)當(dāng)盡可能糾正和彌補(bǔ)。學(xué)界應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待成員權(quán)制度，澄清成員權(quán)基本理論問題，為民事權(quán)利與民商事團(tuán)體組織制度完善奠定理論基石！