商標

方強

筆者從事商標事業(yè)十多年，經(jīng)手了大量商標案件，經(jīng)歷了我國商標行業(yè)大大小小的風(fēng)雨，見證了商標行業(yè)的成長與發(fā)展。一枚小小的商標，凝聚了企業(yè)家的夢想，承載著無數(shù)人的期望。而商標所具有的巨大價值，經(jīng)過商場的洗禮，終于得到企業(yè)的重視。

商標起源

商標的起源最早可追溯到遠古時代。當時，人們將加在物體上的標記視為商標。據(jù)資料記載，這種在物體上加標記的做法最早發(fā)現(xiàn)于公元前3500年埃及古墓的陶器上。有研究學(xué)者認為，商標起源于農(nóng)夫烙在牲畜身上的烙印，“品牌”的英語單詞brand在盎格魯-撒克遜語中即為“燒焦”（burn）的意思（圖1）。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）認為，商標與專利一樣，是由特權(quán)逐步發(fā)展而來的，但與專利不同的是，商標的出現(xiàn)是行會為加強控制而有意為之的結(jié)果。在中世紀，手工業(yè)者要從事商業(yè)活動，必須加入各種行會，而根據(jù)行會的規(guī)則，產(chǎn)品必須標注行會和制作者的標記。雖然標注標記被認為是一種義務(wù)，但無論是埃及、羅馬、中國的制陶工在陶器上的標記，還是中世紀手工業(yè)者在行會要求下在產(chǎn)品上的標記，實際已經(jīng)具有了商標的雛形。

在我國，“商標”這個叫法并不是土生土長的，而是外來語，是從英語單詞“trade mark”翻譯而來?！吧虡恕币辉~最早見于我國的法律文件是1903年10月8日清政府與美國訂立的《中美續(xù)議通商行船條約》。

1903年之前，我國一般將“商標”稱為“牌”或“牌子”“牌記”等帶“牌”字的詞語，以至于我們現(xiàn)在仍然習(xí)慣于用“牌”字來指稱商標，如“雕牌肥皂”“海爾牌電器”“聯(lián)想牌電腦”等。所以說，“定牌加工”“借牌出?！薄爸袊啤薄百N牌產(chǎn)品”“認牌購物”“冒牌貨”“老牌”“創(chuàng)牌”“保牌”等詞語中的“牌”，其實都是指“商標”。

作為商品的標記，現(xiàn)代意義上的商標在我國其實很早就有了。北宋年間（公元960-1127年），私營工商業(yè)的發(fā)展已經(jīng)存在非常激烈的競爭，不少店鋪為了推銷自家產(chǎn)品，除裝潢店面外，還印制了帶有店鋪標記的廣告。當時在山東濟南有一家專門造功夫細針的商鋪叫劉家針鋪，就設(shè)計制作了一枚專門印刷商標的銅版，銅版上以“白兔”為商標（圖2）。

這枚距今1000多年的商標是我國也是世界上發(fā)現(xiàn)最早的商標，現(xiàn)存放在中國歷史博物館（上海），比西方的印刷品牌整整早了300多年。

劉家針鋪的這塊銅模板就是用來印刷廣告的，模板長12.4厘米，寬13.2厘米。印版上方標明店鋪字號“濟南劉家功夫針鋪”，正中有店鋪標記——白兔搗藥圖，并注明“認門前白兔兒為記”，下方是廣告語：“收買上等鋼條，造功夫細針。不誤宅院使用，客轉(zhuǎn)為販，別有加饒，請記白。”

劉老板還在這枚銅板上加了廣告語，1000多年前就有這種思維真是值得學(xué)習(xí)。

商標的顯著性

一般而言，商標顯著性是指商標所具有的標示企業(yè)商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務(wù)的屬性。商標顯著性強弱區(qū)分理論源自美國。該理論根據(jù)商標固有顯著性的不同，將商標區(qū)分為強商標（strong mark）和弱商標（weak mark）（圖3）。

強商標

簡單而言，標記性強、商標文字或圖形本身無任何實際含義的商標，統(tǒng)稱為強商標。從顯著性看：

第一，從相對顯著性的意義講，臆造詞商標、任意詞商標和暗示詞商標，由于其具有固有顯著性，能夠被消費者立即當作商品、服務(wù)來源的標志，可以稱為強商標。

第二，從絕對顯著性的意義講，只有同時具有獨創(chuàng)性和知名度的商標才是真正的強商標，例如華為、阿里巴巴等。

弱商標

簡單而言，標記性弱、敘述性強，商標本身還標示某種實際存在的事物、意義的商標，統(tǒng)稱為弱商標。其顯著性表現(xiàn)在：

第一，從法律意義上講，敘述詞商標及顏色、聲音、氣味等商標由于主要標示了產(chǎn)品本身的特征，在消費者眼中，一般不會將商標與商品或服務(wù)的特定出處聯(lián)系起來，屬于顯著性較弱的標記。

第二，經(jīng)過長時間使用，消費者也可能克服通常的觀念對弱商標建立特別的印象，從而將該標記與特定出處相聯(lián)系。但這一過程不僅相當不確定，而且即使成功，最多也只是獲得相對顯著性，除非特別知名，基本不可能享受超出本商品或服務(wù)領(lǐng)域的保護，例如蘋果、錘子、長城等。

商標強度

每個商標都有兩個強度：一是法律上的強度;二是市場上的強度。在商標進入市場時，二者的強弱關(guān)系呈反比：法律強度越強，市場強度就越弱;反之亦然（圖4）。

以華為手機為例。由于華為品牌與手機業(yè)務(wù)沒有直接關(guān)系，很少有人將華為跟手機聯(lián)系起來。華為剛進入手機市場時，沒有任何市場認知度，其市場強度處于最弱階段。然而，經(jīng)過長期的經(jīng)營和宣傳，現(xiàn)在大家都知道華為手機了，一提到華為，腦海里就會浮現(xiàn)華為公司的企業(yè)標志（LOGO）和華為手機。而且，現(xiàn)在“華為”一詞即使不在手機這個商品上使用，大家仍能第一個想到華為公司。華為已成為具有絕對顯著性的真正強商標，從而在法律和市場兩方面都能獲得最大保護。

總的來說，強商標顯著性較強，但要讓消費者將產(chǎn)品與商標聯(lián)系起來，需要前期有較大投入的宣傳推廣。而弱商標，如蘋果、錘子等，都是比較常見的事物，宣傳時，消費者很容易就記住，但企業(yè)需要通過持之以恒的努力和宣傳，改變消費者心中的固有印象，從而讓消費者聽到商標名稱就能優(yōu)先聯(lián)想到商標所代表的企業(yè)。

商標的重要性

很多創(chuàng)業(yè)者在事業(yè)剛剛起步時，不想耗費時間和財力注冊商標，認為可以先用著，等事業(yè)成熟時再注冊也不遲。這是非常錯誤的想法！

對一個未注冊商標來講，誰先申請注冊，該商標的專用權(quán)就授予誰，所以一旦商標被他人搶先注冊，除了不能再使用該商標外，還有可能被起訴，或者被迫花費一大筆錢購買此商標。近年來，惡意搶注商標事件頻發(fā)，商標對于創(chuàng)業(yè)公司的重要性不言而喻。

根據(jù)《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的規(guī)定，商標權(quán)有效期為10年，自核準注冊之日起計算，期滿前6個月內(nèi)申請續(xù)展，在此期間內(nèi)未能申請的，可再給予6個月的寬展期。續(xù)展可無限重復(fù)進行，每次續(xù)展期為10年。

商標的價值無法準確估量，但它能隨著品牌知名度的提升而升值，市場越大、使用頻率越高，商標的價值就越大。

一枚好商標的無形價值是非常可觀的。即使是初創(chuàng)公司，只要好好經(jīng)營發(fā)展，商標最終帶來的價值也是不可估量的。

商標和版權(quán)

經(jīng)歷過無數(shù)次知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案例后，人們的知識產(chǎn)權(quán)意識也不斷增強，企業(yè)以及個人已經(jīng)越來越重視知識產(chǎn)權(quán)，無論所屬行業(yè)是什么，先注冊商標準沒錯。

很多人認為，只要注冊了商標就足以保護企業(yè)形象及品牌。但為什么還會屢次曝出一些商標侵權(quán)案件呢？在有些案例里你會發(fā)現(xiàn)，原來是因為忽視了版權(quán)。例如，經(jīng)營網(wǎng)店的柴先生申請注冊并經(jīng)商標局核準的商標還沒用多久，就被起訴侵犯了商標圖案的著作權(quán)，柴先生為此賠償了7000元，還不得不注銷商標。

這時你可能會問：版權(quán)是什么？版權(quán)也稱著作權(quán)，是指作者及其他權(quán)利人對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的總稱。著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生，在中國實行自愿登記原則。著作權(quán)有作品著作權(quán)和軟件著作權(quán)之分。

但與其問商標的版權(quán)是什么，還不如問版權(quán)與商標有什么關(guān)系。其實版權(quán)就是商標的多重保護。申請商標同時登記版權(quán)有以下好處。

第一，版權(quán)有在先權(quán)利?！渡虡朔ā访鞔_規(guī)定，著作權(quán)享受在先權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品作為商標使用，屬于對他人在先權(quán)利的侵犯。商標雖然主要針對的是產(chǎn)品和服務(wù)，但商標是由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等組成的。而版權(quán)指作品的制作權(quán)，也就是說如果你的商標組成的圖案登記了版權(quán)，那就證明這個商標是由你設(shè)計的，你就擁有這個商標的創(chuàng)作權(quán)，就可以避免他人拿你的商標去注冊其他類別的產(chǎn)品和服務(wù)。

第二，非商標性使用也可以維權(quán)。比如有人使用了你的企業(yè)標志（LOGO）或商標圖形，即便沒有用在商標上，而是用在別的地方，并且用以建立該標志與自己特定商品之間的聯(lián)系，那么你可以以著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭行為為由進行維權(quán)。因為這種情況下《商標法》已不適用。

第三，在注冊商標的同時申請版權(quán)保護，獲得版權(quán)證書較快，如果商標在注冊流程中被駁回，可以將版權(quán)證書用作證據(jù)材料，提高商標駁回復(fù)審成功率。

第四，“商標版權(quán)化”可以保護連續(xù)3年不使用的商標。商標如果3年沒有使用，商標局就會撤銷該商標。這個規(guī)定的本意是防止原商標持有人不合理地囤積或壟斷本可被其他經(jīng)營者有效利用的商標資源，但是在“商標版權(quán)化”保護模式下，商標權(quán)人的商標即使因為不使用而被撤銷，也會基于其享有的著作權(quán)而禁止他人繼續(xù)利用。

看到這里，是不是發(fā)現(xiàn)商標跟版權(quán)是息息相關(guān)的？不要以為版權(quán)就單單是商標的多重保護傘那么簡單，申請版權(quán)還有其他好處。

第一，版權(quán)的保護時間長。如果權(quán)利人是個人，版權(quán)保護期即為該作者一生及身后50年;若權(quán)利人為單位，版權(quán)保護期為50年。版權(quán)保護期均從作品完成之日起計算。

第二，版權(quán)不受地域的影響，即全球都承認。在中國完成的作品，在其他國家依然享有著作權(quán)（版權(quán)）。

第三，發(fā)生著作權(quán)糾紛時，著作權(quán)登記證書是主張權(quán)利的有力武器，它可以維護作者或其他著作權(quán)人和作品使用者的合法權(quán)益，作為權(quán)利的初步證明，同時也是向人民法院提起訴訟，請求司法保護的前提。

第四，在進行軟件版權(quán)交易，如版權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可使用等活動時，也需要軟件著作權(quán)登記證書作為權(quán)利證明，它有利于作品、軟件的許可、轉(zhuǎn)讓、傳播和經(jīng)濟價值的實現(xiàn)，更有利于交易的順利完成。

第五，企業(yè)申請版權(quán)是辦理雙軟認定（軟件企業(yè)認定和軟件產(chǎn)品登記）、高新技術(shù)企業(yè)認定的前提。獲得認定后可享受國家稅收優(yōu)惠政策，是企業(yè)創(chuàng)新實力的表現(xiàn)，能夠增強企業(yè)市場的有效競爭力。

第六，軟件著作權(quán)目前可以作為無形資產(chǎn)，通過銀行申請質(zhì)押貸款。

第七，版權(quán)可以被認定為技術(shù)，在通過無形資產(chǎn)評定后，作為對企業(yè)的出資入股。

第八，企業(yè)破產(chǎn)后的有形收益。