商標(biāo)

方強(qiáng)

筆者從事商標(biāo)事業(yè)十多年，經(jīng)手了大量商標(biāo)案件，經(jīng)歷了我國(guó)商標(biāo)行業(yè)大大小小的風(fēng)雨，見(jiàn)證了商標(biāo)行業(yè)的成長(zhǎng)與發(fā)展。一枚小小的商標(biāo)，凝聚了企業(yè)家的夢(mèng)想，承載著無(wú)數(shù)人的期望。而商標(biāo)所具有的巨大價(jià)值，經(jīng)過(guò)商場(chǎng)的洗禮，終于得到企業(yè)的重視。

商標(biāo)起源

商標(biāo)的起源最早可追溯到遠(yuǎn)古時(shí)代。當(dāng)時(shí)，人們將加在物體上的標(biāo)記視為商標(biāo)。據(jù)資料記載，這種在物體上加標(biāo)記的做法最早發(fā)現(xiàn)于公元前3500年埃及古墓的陶器上。有研究學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)起源于農(nóng)夫烙在牲畜身上的烙印，“品牌”的英語(yǔ)單詞brand在盎格魯-撒克遜語(yǔ)中即為“燒焦”（burn）的意思（圖1）。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）認(rèn)為，商標(biāo)與專利一樣，是由特權(quán)逐步發(fā)展而來(lái)的，但與專利不同的是，商標(biāo)的出現(xiàn)是行會(huì)為加強(qiáng)控制而有意為之的結(jié)果。在中世紀(jì)，手工業(yè)者要從事商業(yè)活動(dòng)，必須加入各種行會(huì)，而根據(jù)行會(huì)的規(guī)則，產(chǎn)品必須標(biāo)注行會(huì)和制作者的標(biāo)記。雖然標(biāo)注標(biāo)記被認(rèn)為是一種義務(wù)，但無(wú)論是埃及、羅馬、中國(guó)的制陶工在陶器上的標(biāo)記，還是中世紀(jì)手工業(yè)者在行會(huì)要求下在產(chǎn)品上的標(biāo)記，實(shí)際已經(jīng)具有了商標(biāo)的雛形。

在我國(guó)，“商標(biāo)”這個(gè)叫法并不是土生土長(zhǎng)的，而是外來(lái)語(yǔ)，是從英語(yǔ)單詞“trade mark”翻譯而來(lái)?！吧虡?biāo)”一詞最早見(jiàn)于我國(guó)的法律文件是1903年10月8日清政府與美國(guó)訂立的《中美續(xù)議通商行船條約》。

1903年之前，我國(guó)一般將“商標(biāo)”稱為“牌”或“牌子”“牌記”等帶“牌”字的詞語(yǔ)，以至于我們現(xiàn)在仍然習(xí)慣于用“牌”字來(lái)指稱商標(biāo)，如“雕牌肥皂”“海爾牌電器”“聯(lián)想牌電腦”等。所以說(shuō)，“定牌加工”“借牌出海”“中國(guó)名牌”“貼牌產(chǎn)品”“認(rèn)牌購(gòu)物”“冒牌貨”“老牌”“創(chuàng)牌”“保牌”等詞語(yǔ)中的“牌”，其實(shí)都是指“商標(biāo)”。

作為商品的標(biāo)記，現(xiàn)代意義上的商標(biāo)在我國(guó)其實(shí)很早就有了。北宋年間（公元960-1127年），私營(yíng)工商業(yè)的發(fā)展已經(jīng)存在非常激烈的競(jìng)爭(zhēng)，不少店鋪為了推銷(xiāo)自家產(chǎn)品，除裝潢店面外，還印制了帶有店鋪標(biāo)記的廣告。當(dāng)時(shí)在山東濟(jì)南有一家專門(mén)造功夫細(xì)針的商鋪叫劉家針?shù)?，就設(shè)計(jì)制作了一枚專門(mén)印刷商標(biāo)的銅版，銅版上以“白兔”為商標(biāo)（圖2）。

這枚距今1000多年的商標(biāo)是我國(guó)也是世界上發(fā)現(xiàn)最早的商標(biāo)，現(xiàn)存放在中國(guó)歷史博物館（上海），比西方的印刷品牌整整早了300多年。

劉家針?shù)伒倪@塊銅模板就是用來(lái)印刷廣告的，模板長(zhǎng)12.4厘米，寬13.2厘米。印版上方標(biāo)明店鋪?zhàn)痔?hào)“濟(jì)南劉家功夫針?shù)仭?，正中有店鋪?biāo)記——白兔搗藥圖，并注明“認(rèn)門(mén)前白兔兒為記”，下方是廣告語(yǔ)：“收買(mǎi)上等鋼條，造功夫細(xì)針。不誤宅院使用，客轉(zhuǎn)為販，別有加饒，請(qǐng)記白?！?/p>

劉老板還在這枚銅板上加了廣告語(yǔ)，1000多年前就有這種思維真是值得學(xué)習(xí)。

商標(biāo)的顯著性

一般而言，商標(biāo)顯著性是指商標(biāo)所具有的標(biāo)示企業(yè)商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務(wù)的屬性。商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱區(qū)分理論源自美國(guó)。該理論根據(jù)商標(biāo)固有顯著性的不同，將商標(biāo)區(qū)分為強(qiáng)商標(biāo)（strong mark）和弱商標(biāo)（weak mark）（圖3）。

強(qiáng)商標(biāo)

簡(jiǎn)單而言，標(biāo)記性強(qiáng)、商標(biāo)文字或圖形本身無(wú)任何實(shí)際含義的商標(biāo)，統(tǒng)稱為強(qiáng)商標(biāo)。從顯著性看：

第一，從相對(duì)顯著性的意義講，臆造詞商標(biāo)、任意詞商標(biāo)和暗示詞商標(biāo)，由于其具有固有顯著性，能夠被消費(fèi)者立即當(dāng)作商品、服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，可以稱為強(qiáng)商標(biāo)。

第二，從絕對(duì)顯著性的意義講，只有同時(shí)具有獨(dú)創(chuàng)性和知名度的商標(biāo)才是真正的強(qiáng)商標(biāo)，例如華為、阿里巴巴等。

弱商標(biāo)

簡(jiǎn)單而言，標(biāo)記性弱、敘述性強(qiáng)，商標(biāo)本身還標(biāo)示某種實(shí)際存在的事物、意義的商標(biāo)，統(tǒng)稱為弱商標(biāo)。其顯著性表現(xiàn)在：

第一，從法律意義上講，敘述詞商標(biāo)及顏色、聲音、氣味等商標(biāo)由于主要標(biāo)示了產(chǎn)品本身的特征，在消費(fèi)者眼中，一般不會(huì)將商標(biāo)與商品或服務(wù)的特定出處聯(lián)系起來(lái)，屬于顯著性較弱的標(biāo)記。

第二，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間使用，消費(fèi)者也可能克服通常的觀念對(duì)弱商標(biāo)建立特別的印象，從而將該標(biāo)記與特定出處相聯(lián)系。但這一過(guò)程不僅相當(dāng)不確定，而且即使成功，最多也只是獲得相對(duì)顯著性，除非特別知名，基本不可能享受超出本商品或服務(wù)領(lǐng)域的保護(hù)，例如蘋(píng)果、錘子、長(zhǎng)城等。

商標(biāo)強(qiáng)度

每個(gè)商標(biāo)都有兩個(gè)強(qiáng)度：一是法律上的強(qiáng)度;二是市場(chǎng)上的強(qiáng)度。在商標(biāo)進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)，二者的強(qiáng)弱關(guān)系呈反比：法律強(qiáng)度越強(qiáng)，市場(chǎng)強(qiáng)度就越弱;反之亦然（圖4）。

以華為手機(jī)為例。由于華為品牌與手機(jī)業(yè)務(wù)沒(méi)有直接關(guān)系，很少有人將華為跟手機(jī)聯(lián)系起來(lái)。華為剛進(jìn)入手機(jī)市場(chǎng)時(shí)，沒(méi)有任何市場(chǎng)認(rèn)知度，其市場(chǎng)強(qiáng)度處于最弱階段。然而，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)和宣傳，現(xiàn)在大家都知道華為手機(jī)了，一提到華為，腦海里就會(huì)浮現(xiàn)華為公司的企業(yè)標(biāo)志（LOGO）和華為手機(jī)。而且，現(xiàn)在“華為”一詞即使不在手機(jī)這個(gè)商品上使用，大家仍能第一個(gè)想到華為公司。華為已成為具有絕對(duì)顯著性的真正強(qiáng)商標(biāo)，從而在法律和市場(chǎng)兩方面都能獲得最大保護(hù)。

總的來(lái)說(shuō)，強(qiáng)商標(biāo)顯著性較強(qiáng)，但要讓消費(fèi)者將產(chǎn)品與商標(biāo)聯(lián)系起來(lái)，需要前期有較大投入的宣傳推廣。而弱商標(biāo)，如蘋(píng)果、錘子等，都是比較常見(jiàn)的事物，宣傳時(shí)，消費(fèi)者很容易就記住，但企業(yè)需要通過(guò)持之以恒的努力和宣傳，改變消費(fèi)者心中的固有印象，從而讓消費(fèi)者聽(tīng)到商標(biāo)名稱就能優(yōu)先聯(lián)想到商標(biāo)所代表的企業(yè)。

商標(biāo)的重要性

很多創(chuàng)業(yè)者在事業(yè)剛剛起步時(shí)，不想耗費(fèi)時(shí)間和財(cái)力注冊(cè)商標(biāo)，認(rèn)為可以先用著，等事業(yè)成熟時(shí)再注冊(cè)也不遲。這是非常錯(cuò)誤的想法！

對(duì)一個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)來(lái)講，誰(shuí)先申請(qǐng)注冊(cè)，該商標(biāo)的專用權(quán)就授予誰(shuí)，所以一旦商標(biāo)被他人搶先注冊(cè)，除了不能再使用該商標(biāo)外，還有可能被起訴，或者被迫花費(fèi)一大筆錢(qián)購(gòu)買(mǎi)此商標(biāo)。近年來(lái)，惡意搶注商標(biāo)事件頻發(fā)，商標(biāo)對(duì)于創(chuàng)業(yè)公司的重要性不言而喻。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算，期滿前6個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)續(xù)展，在此期間內(nèi)未能申請(qǐng)的，可再給予6個(gè)月的寬展期。續(xù)展可無(wú)限重復(fù)進(jìn)行，每次續(xù)展期為10年。

商標(biāo)的價(jià)值無(wú)法準(zhǔn)確估量，但它能隨著品牌知名度的提升而升值，市場(chǎng)越大、使用頻率越高，商標(biāo)的價(jià)值就越大。

一枚好商標(biāo)的無(wú)形價(jià)值是非?？捎^的。即使是初創(chuàng)公司，只要好好經(jīng)營(yíng)發(fā)展，商標(biāo)最終帶來(lái)的價(jià)值也是不可估量的。

商標(biāo)和版權(quán)

經(jīng)歷過(guò)無(wú)數(shù)次知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案例后，人們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)也不斷增強(qiáng)，企業(yè)以及個(gè)人已經(jīng)越來(lái)越重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)，無(wú)論所屬行業(yè)是什么，先注冊(cè)商標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)錯(cuò)。

很多人認(rèn)為，只要注冊(cè)了商標(biāo)就足以保護(hù)企業(yè)形象及品牌。但為什么還會(huì)屢次曝出一些商標(biāo)侵權(quán)案件呢？在有些案例里你會(huì)發(fā)現(xiàn)，原來(lái)是因?yàn)楹鲆暳税鏅?quán)。例如，經(jīng)營(yíng)網(wǎng)店的柴先生申請(qǐng)注冊(cè)并經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)的商標(biāo)還沒(méi)用多久，就被起訴侵犯了商標(biāo)圖案的著作權(quán)，柴先生為此賠償了7000元，還不得不注銷(xiāo)商標(biāo)。

這時(shí)你可能會(huì)問(wèn)：版權(quán)是什么？版權(quán)也稱著作權(quán)，是指作者及其他權(quán)利人對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的總稱。著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生，在中國(guó)實(shí)行自愿登記原則。著作權(quán)有作品著作權(quán)和軟件著作權(quán)之分。

但與其問(wèn)商標(biāo)的版權(quán)是什么，還不如問(wèn)版權(quán)與商標(biāo)有什么關(guān)系。其實(shí)版權(quán)就是商標(biāo)的多重保護(hù)。申請(qǐng)商標(biāo)同時(shí)登記版權(quán)有以下好處。

第一，版權(quán)有在先權(quán)利。《商標(biāo)法》明確規(guī)定，著作權(quán)享受在先權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人的許可，將他人享有著作權(quán)的作品作為商標(biāo)使用，屬于對(duì)他人在先權(quán)利的侵犯。商標(biāo)雖然主要針對(duì)的是產(chǎn)品和服務(wù)，但商標(biāo)是由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等組成的。而版權(quán)指作品的制作權(quán)，也就是說(shuō)如果你的商標(biāo)組成的圖案登記了版權(quán)，那就證明這個(gè)商標(biāo)是由你設(shè)計(jì)的，你就擁有這個(gè)商標(biāo)的創(chuàng)作權(quán)，就可以避免他人拿你的商標(biāo)去注冊(cè)其他類別的產(chǎn)品和服務(wù)。

第二，非商標(biāo)性使用也可以維權(quán)。比如有人使用了你的企業(yè)標(biāo)志（LOGO）或商標(biāo)圖形，即便沒(méi)有用在商標(biāo)上，而是用在別的地方，并且用以建立該標(biāo)志與自己特定商品之間的聯(lián)系，那么你可以以著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為為由進(jìn)行維權(quán)。因?yàn)檫@種情況下《商標(biāo)法》已不適用。

第三，在注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)申請(qǐng)版權(quán)保護(hù)，獲得版權(quán)證書(shū)較快，如果商標(biāo)在注冊(cè)流程中被駁回，可以將版權(quán)證書(shū)用作證據(jù)材料，提高商標(biāo)駁回復(fù)審成功率。

第四，“商標(biāo)版權(quán)化”可以保護(hù)連續(xù)3年不使用的商標(biāo)。商標(biāo)如果3年沒(méi)有使用，商標(biāo)局就會(huì)撤銷(xiāo)該商標(biāo)。這個(gè)規(guī)定的本意是防止原商標(biāo)持有人不合理地囤積或壟斷本可被其他經(jīng)營(yíng)者有效利用的商標(biāo)資源，但是在“商標(biāo)版權(quán)化”保護(hù)模式下，商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)即使因?yàn)椴皇褂枚怀蜂N(xiāo)，也會(huì)基于其享有的著作權(quán)而禁止他人繼續(xù)利用。

看到這里，是不是發(fā)現(xiàn)商標(biāo)跟版權(quán)是息息相關(guān)的？不要以為版權(quán)就單單是商標(biāo)的多重保護(hù)傘那么簡(jiǎn)單，申請(qǐng)版權(quán)還有其他好處。

第一，版權(quán)的保護(hù)時(shí)間長(zhǎng)。如果權(quán)利人是個(gè)人，版權(quán)保護(hù)期即為該作者一生及身后50年;若權(quán)利人為單位，版權(quán)保護(hù)期為50年。版權(quán)保護(hù)期均從作品完成之日起計(jì)算。

第二，版權(quán)不受地域的影響，即全球都承認(rèn)。在中國(guó)完成的作品，在其他國(guó)家依然享有著作權(quán)（版權(quán)）。

第三，發(fā)生著作權(quán)糾紛時(shí)，著作權(quán)登記證書(shū)是主張權(quán)利的有力武器，它可以維護(hù)作者或其他著作權(quán)人和作品使用者的合法權(quán)益，作為權(quán)利的初步證明，同時(shí)也是向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求司法保護(hù)的前提。

第四，在進(jìn)行軟件版權(quán)交易，如版權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可使用等活動(dòng)時(shí)，也需要軟件著作權(quán)登記證書(shū)作為權(quán)利證明，它有利于作品、軟件的許可、轉(zhuǎn)讓、傳播和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，更有利于交易的順利完成。

第五，企業(yè)申請(qǐng)版權(quán)是辦理雙軟認(rèn)定（軟件企業(yè)認(rèn)定和軟件產(chǎn)品登記）、高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定的前提。獲得認(rèn)定后可享受?chē)?guó)家稅收優(yōu)惠政策，是企業(yè)創(chuàng)新實(shí)力的表現(xiàn)，能夠增強(qiáng)企業(yè)市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng)力。

第六，軟件著作權(quán)目前可以作為無(wú)形資產(chǎn)，通過(guò)銀行申請(qǐng)質(zhì)押貸款。

第七，版權(quán)可以被認(rèn)定為技術(shù)，在通過(guò)無(wú)形資產(chǎn)評(píng)定后，作為對(duì)企業(yè)的出資入股。

第八，企業(yè)破產(chǎn)后的有形收益。