全自動(dòng)化行政行為研究

摘 要：人工智能技術(shù)不斷突破，人類進(jìn)入了人工智能時(shí)代，社會(huì)組織和活動(dòng)也受其影響發(fā)生著深刻的重構(gòu)，全自動(dòng)化行政行為也應(yīng)運(yùn)而生。人工智能技術(shù)便捷人類生活的同時(shí)，也對(duì)現(xiàn)有的行政法治提出了挑戰(zhàn)。當(dāng)前，全自動(dòng)化行政行為較為突出的問題有無法適用行政裁量、侵犯行政相對(duì)人程序性權(quán)利以及難以確認(rèn)其責(zé)任主體。為解決這些問題，需要設(shè)定更細(xì)化的裁量基準(zhǔn)、明確全自動(dòng)化行政行為的適用范圍以及正確定位人工智能設(shè)備的角色。

關(guān)鍵詞：人工智能;具體行政行為;全自動(dòng)

進(jìn)入21世紀(jì)以后，人工智能技術(shù)不斷突破，人類進(jìn)入了人工智能時(shí)代，社會(huì)組織和活動(dòng)也受其影響發(fā)生著深刻的重構(gòu)。相應(yīng)的，人工智能的法律問題也成為法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)。目前來看，現(xiàn)有的研究成果可操作性相對(duì)較差，究其根本，在于人工智能發(fā)展的速度遠(yuǎn)超于相關(guān)法律的研究進(jìn)程。

具體行政行為是行政法學(xué)的重要內(nèi)容。在人工智能時(shí)代，具體行政行為不僅僅局限于行政人借助人工智能設(shè)備處理公務(wù)，更意味著無任何人工參與的電子行政行為出現(xiàn)的可能。人工智能在具體行政行為中的廣泛應(yīng)用，將會(huì)給行政法治帶來哪些挑戰(zhàn)，這將是本文研究的重點(diǎn)。

一、自動(dòng)化行政行為的界定與分類

自動(dòng)化行政行為作為一種新型行政行為，對(duì)這一概念的研究盡管有難度，但仍非常有必要進(jìn)行深入、全面的研究。我們只有在明晰其具體內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上，才能對(duì)其展開全面的研討。

（一）人工智能與自動(dòng)化行政行為概念的法學(xué)界定

1.何為人工智能

想要合理地從法學(xué)角度對(duì)自動(dòng)化行政行為進(jìn)行界定，首先必須明晰人工智能的具體含義。當(dāng)前，學(xué)界對(duì)于人工智能的定義紛繁復(fù)雜，尚未形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)?？偨Y(jié)下來，主要有以下四類：第一種是類人行為的方法，人工智能是根據(jù)人形行為來定義的。例如，在1950年，圖靈提出了圖靈測(cè)試，倡導(dǎo)以人類的行為作為智能設(shè)備表現(xiàn)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，為人工智能提供了判斷的依據(jù);第二種是類人思維的方法，如豪格蘭德認(rèn)為，人工智能是一種創(chuàng)新，能夠使機(jī)器進(jìn)行思考;第三種為理性思維的方法，如溫斯頓認(rèn)為人工智能是一種能夠?qū)崿F(xiàn)思維與行動(dòng)的算法;第四種為理性行為的方法，如尼爾森認(rèn)為人工智能主要著眼于人工產(chǎn)品中所體現(xiàn)出來的智能行為。

從法學(xué)視角出發(fā)，法律權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任著眼于行為而非思想，所以對(duì)人工智能的界定要落實(shí)于行為而非思維。此外，理性行為的定義方法更多的是在關(guān)注機(jī)器通過行為產(chǎn)生出最佳的結(jié)果，這種定義對(duì)于法律監(jiān)管領(lǐng)域的意義有限。法律權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任都是圍繞主體構(gòu)建的，其著重點(diǎn)在于主體的行為，所以采用類人行為的定義方法最為合適。

如此，本文將人工智能理解為：具備完成原先由人完成的任務(wù)之能力的機(jī)器。

2.自動(dòng)化行政行為的概念與分類

根據(jù)上文對(duì)人工智能的定義，我們可將自動(dòng)化行政行為理解為行政機(jī)關(guān)在行政程序中部分或全部借助人工智能設(shè)備，從而實(shí)現(xiàn)行政目的的之行政行為。據(jù)此，自動(dòng)化行政行為可以大致分為兩類：第一類是半自動(dòng)化行政行為，即行政機(jī)關(guān)借助人工智能設(shè)備，但在行政程序中仍需要人工介入的行政行為;第二類是全自動(dòng)化行政行為，即行政機(jī)關(guān)借助人工智能設(shè)備，在行政程序上完全排除人工介入的行政行為。

（二）半自動(dòng)化行政行為的立法規(guī)定

當(dāng)前，我國涉及半自動(dòng)化行政行為的立法規(guī)定不在少數(shù)，可以分為三類。第一類為電子溝通類，例如，《信訪條例》規(guī)定公民、法人或其他組織可以使用電子郵件和其他方式對(duì)相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出建議或投訴;第二類是電子通知類，例如，《民事訴訟法》規(guī)定人民法院可以使用傳真、電子郵件等方式送達(dá)訴訟文件;第三類為電子申報(bào)類，如《行政許可法》第三十三條鼓勵(lì)行政許可事項(xiàng)層面的電子政務(wù)之推行。[1]

（三）全自動(dòng)化行政行為的立法規(guī)定

半自動(dòng)化行政行為在現(xiàn)實(shí)中已被廣泛應(yīng)用，且有大量的立法規(guī)定。相比之下，全自動(dòng)化行政行為的立法規(guī)定尚未制定，但已出現(xiàn)實(shí)例。如在公安行業(yè)，相對(duì)人只需攜帶好自己的身份證件前往辦事大廳，在大廳的機(jī)器上按照指定的流程操作，如上海某人民政府事務(wù)受理中心辦事大廳運(yùn)營了智能機(jī)器人，主要負(fù)責(zé)居住證辦理等事宜，這種創(chuàng)新形式提高了行政效率。然而，就目前已出臺(tái)的法律、法規(guī)和規(guī)章來看，均未規(guī)定行政機(jī)關(guān)可憑借全自動(dòng)化系統(tǒng)完成相關(guān)行政行為。缺乏法律支撐這一瑕疵，將會(huì)給行政法治造成一系列的沖擊。所以，深入研究全自動(dòng)化行政行為，找出眼下較為突出的問題并提出行之有效的對(duì)策，是十分必要的。

二、全自動(dòng)化行政行為所帶來的挑戰(zhàn)

全自動(dòng)化行政行為與傳統(tǒng)的行政行為存在很大的差異，相應(yīng)地，它的誕生也對(duì)現(xiàn)有的行政法體系提出了一系列挑戰(zhàn)。經(jīng)過分析歸納，問題主要存在于行政裁量、行政程序和責(zé)任確認(rèn)三個(gè)方面，以下將展開具體論述。

（一）行政裁量

所謂行政自由裁量權(quán)，又稱行政裁量權(quán)，是指行政機(jī)關(guān)或者其工作人員，不得違法。根據(jù)法律或上級(jí)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，[2]根據(jù)自己的思考對(duì)行政事項(xiàng)通過權(quán)衡輕重、斟酌緩急，最終作出行政決定，以收到因事、因地、因時(shí)制宜的行政效果。

行政裁量的核心是個(gè)案正義，而個(gè)案正義需要進(jìn)行法律解釋才能實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)通過解釋法律規(guī)范，在案件事實(shí)與法律規(guī)范之間尋找邏輯對(duì)應(yīng)之關(guān)系，據(jù)此作出合理的行政決定。在解釋的過程中，不可避免地要涉及到對(duì)案件事實(shí)的研究和利益考量，具有一定的主觀性。然而，人工智能設(shè)備只能根據(jù)事實(shí)機(jī)械地選擇其系統(tǒng)內(nèi)已存儲(chǔ)的法律規(guī)范加以適用，無法做到對(duì)事實(shí)與法律規(guī)范之間關(guān)系進(jìn)行靈活的法律解釋，最終作出合理的行政決定，極有可能出現(xiàn)適用法律錯(cuò)誤或行政行為明顯不當(dāng)?shù)膯栴}。[3]

（二）行政程序

行政程序?qū)τ谝?guī)制行政活動(dòng)具有重大作用，程序法是行政行為的法律要求之一。全自動(dòng)管理操作可提高管理效率，也給傳統(tǒng)行政程序造成了一定的沖擊，侵犯了行政相對(duì)人的程序性權(quán)利。

1.閱卷權(quán)

《行政復(fù)議法》第二十三條和《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定，除涉及國家秘密，商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的事項(xiàng)外，當(dāng)事人有權(quán)查閱行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的證據(jù)等相關(guān)材料。傳統(tǒng)行政行為的作出，行政機(jī)關(guān)均會(huì)有紙質(zhì)檔案的記錄，如行政處罰，執(zhí)法人員必須依法填寫行政處罰決定書，簽字或者蓋章，最后報(bào)行政機(jī)關(guān)備案。如果相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議或者對(duì)提起訴訟，便可查閱到該處罰作出具體情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院審查具體行政行為的合法性也有理有據(jù)。

然而，全自動(dòng)化行政行為誕生后，機(jī)械化的流水作業(yè)使得相對(duì)人沒有實(shí)體化的紙質(zhì)檔案卷宗查閱，僅有機(jī)器的活動(dòng)日志保留下來。這類活動(dòng)日志并非是文字記錄，而是機(jī)器運(yùn)作的計(jì)算機(jī)代碼，對(duì)于相對(duì)人而言，除非是從事計(jì)算機(jī)行業(yè)的人員，否則大多數(shù)人都不具備識(shí)別代碼的能力，其閱卷權(quán)因此受到了侵犯;對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)和法院而言，代碼顯然不能與實(shí)體檔案相提并論，給行政復(fù)議和司法審判造成了不小的困難，這亦在一定程度上影響了行政相對(duì)人合法權(quán)益的維護(hù)。

2.事先告知

《行政處罰法》第四十一條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立;當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！笨梢钥闯觯孪韧ㄖ獩Q定了行政處罰的效力。

然而，自動(dòng)化行政行為在作出過程中并沒有履行實(shí)現(xiàn)告知的義務(wù)，這對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了不利影響，也破壞了行政機(jī)關(guān)的形象。杜寶良案是一個(gè)有力的證據(jù)。 2005年5月23日，在北京賣蔬菜的農(nóng)民杜寶良偶然查到，從2004年7月20日到2005年5月23日，他在某一路段駕駛卡車時(shí)被電子抓拍105次，被罰款10500元。[4]在此之前沒有交通管制部門告訴他相關(guān)情況。在這種情況下，行政處罰從證據(jù)的收集到處罰決定作出再到處罰決定的公布，均是在系統(tǒng)中進(jìn)行的，并無人工介入，所以這一行為可以認(rèn)成為一個(gè)全自動(dòng)化的行政行為。308天，105違規(guī)，但違反規(guī)則的人不知道，反映出行政機(jī)關(guān)沒有履行事先告知的義務(wù)，也進(jìn)一步暴露出全自動(dòng)化行政行為的弊端。

（三）責(zé)任確認(rèn)

傳統(tǒng)行政行為的作出，中間有多少行政人參與其中，都是非常清楚的，法律責(zé)任和行政處分的承擔(dān)主體十分明確。但是，全自動(dòng)化行政行為的出現(xiàn)打破了這一常態(tài)。全自動(dòng)化行政行為中涉及到多元的技術(shù)主體——從系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、開發(fā)、安裝到維修等環(huán)節(jié)，都少不了技術(shù)人員的影子。這些技術(shù)人員對(duì)于系統(tǒng)的了解程度往往比實(shí)際操作這個(gè)系統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)更多，他們往往可以視為系統(tǒng)的有力控制者。問題是，技術(shù)人員并不屬于行政機(jī)關(guān)的一部分。那么，當(dāng)系統(tǒng)發(fā)生故障致人損害而被相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟時(shí)，到底是由行政機(jī)關(guān)還是由這些技術(shù)人員承擔(dān)責(zé)任呢？[5]

此外還有一個(gè)問題值得探討：如果最終我們歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)，那么進(jìn)行賠償?shù)臅r(shí)候，到底是屬于物產(chǎn)生的損害賠償還是人產(chǎn)生的損害賠償呢？做如此區(qū)分的原因在于人工智能設(shè)備一種復(fù)雜的事物，其研發(fā)者、用戶和所有者通常是不同的。只有分清楚究竟是設(shè)備的物理瑕疵或管理瑕疵和全自動(dòng)行政行為致?lián)p兩種情形，才能正確認(rèn)識(shí)到法律責(zé)任的性質(zhì)，從而確定正確的法律責(zé)任承擔(dān)主體。[6]

三、全自動(dòng)化行政行為法律規(guī)制路徑探索

上文關(guān)于全自動(dòng)化行政行為對(duì)行政法體系提出的挑戰(zhàn)進(jìn)行了分析，研究這些問題是為了進(jìn)一步完善我國的行政法體系，確保全自動(dòng)化行政行為平穩(wěn)發(fā)展，推進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。因此，筆者試從以下幾個(gè)方面入手，探索法律規(guī)制之路徑。

（一）設(shè)定更細(xì)化的裁量基準(zhǔn)

所謂的自由裁量基準(zhǔn)是指行政機(jī)關(guān)在法定自由裁量空間，綜合考慮立法精神比例原則與行政經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)情節(jié)的輕重緩急，將法定的范圍細(xì)化設(shè)置，形成固定具體的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。一方面，它可以縮小裁量權(quán)行使的空間，保證行政機(jī)關(guān)所作的行政決定更為合理;另一方面，它比立法授權(quán)更貼近生活，較好地滿足了行政裁量之需要。[7]

前文所述的全自動(dòng)化行政行為的裁量問題，其實(shí)質(zhì)便在于由于裁量權(quán)過寬，人工智能設(shè)備尚不具備能力在此類較寬的裁量范圍內(nèi)權(quán)衡利弊，作出較為合理的行政決定。但是，行政機(jī)關(guān)可以在原有的法定幅度內(nèi)進(jìn)一步壓縮裁量范圍，設(shè)定一個(gè)更為細(xì)化的裁量基準(zhǔn)，使得裁量中的不確定性消除。事先將裁量基準(zhǔn)通過技術(shù)手段輸入到系統(tǒng)之后，人工智能設(shè)備便可根據(jù)這一既定的標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范化處理行政事項(xiàng)，作出較為合理的決定。因此可以說，在滿足特定的情況下，全自動(dòng)化行政行為亦可適用于裁量行政。

（二）明確全自動(dòng)化行政行為的適用范圍

全自動(dòng)化行政行為給傳統(tǒng)行政程序造成的沖擊以及對(duì)行政相對(duì)人程序性權(quán)利的侵犯，一定程度上在警醒立法者須對(duì)全自動(dòng)化行政行為適用范圍進(jìn)行明確的界定。就此問題，國內(nèi)目前尚未有立法例可供參考。因此必須認(rèn)真研究國外的相關(guān)立法，以求合理地解決這一問題。

目前而言，德國在這方面的立法較為成熟。2001年德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第6a條規(guī)定，全自動(dòng)禁止適用于對(duì)數(shù)據(jù)主體會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)侵害的領(lǐng)域。此要求有兩個(gè)例外：第一是事先獲得權(quán)利人的同意;第二是相關(guān)機(jī)關(guān)在告知數(shù)據(jù)主體的基礎(chǔ)上能夠采取措施保護(hù)數(shù)據(jù)主體的合法利益。此外，2017年，聯(lián)邦《行政程序法》第35a條有所保留地引入了全自動(dòng)具體行政行為，規(guī)定只有法律、法規(guī)命令和規(guī)章明確規(guī)定的全自動(dòng)程序才被允許。[8]

從《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第35a條可以推斷得出：第一，在給付領(lǐng)域內(nèi)可以適用全自動(dòng)化行政行為;第二，事先獲得權(quán)利人的同意或相關(guān)機(jī)關(guān)在告知數(shù)據(jù)主體的基礎(chǔ)上能夠采取措施保護(hù)數(shù)據(jù)主體的合法利益，可適用全自動(dòng)化程序。

全自動(dòng)化行政行為十分特別，必須加以特別規(guī)定，否則不利于保障行政相對(duì)人程序性權(quán)利。德國先是在特別法（《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》）中對(duì)全自動(dòng)的適用設(shè)置了較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，隨之在一般法（《行政程序法》）中正式引入了全自動(dòng)化行政行為的概念，并作出了法律保留的規(guī)定。考慮到我國行政法體系中尚未出臺(tái)一般法，可以優(yōu)先在《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》和《行政許可法》等特別法中引入相應(yīng)的條款，明確而嚴(yán)格地界定全自動(dòng)化行政行為的適用范圍。

（三）正確定位人工智能設(shè)備的角色

1.明確人工智能設(shè)備的載體身份

對(duì)于究竟由誰作為責(zé)任承擔(dān)的主體的問題，筆者認(rèn)為無論是傳統(tǒng)行政行為還是全自動(dòng)化行政行為，其真正的主體都是行政機(jī)關(guān)。行政人抑或是人工智能設(shè)備，都是行政機(jī)關(guān)用以實(shí)現(xiàn)其行政目的的載體。載體的變化并不會(huì)影響行政機(jī)關(guān)與行政行為之間的法律關(guān)系。無論是行政人的錯(cuò)誤導(dǎo)致行政行為的違法或不當(dāng)，還是人工智能設(shè)備的故障造成行政行為錯(cuò)誤，行政機(jī)關(guān)都是應(yīng)當(dāng)是行政行為的主體，對(duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任。在行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后，可依據(jù)與技術(shù)主體簽訂的合同，對(duì)其進(jìn)行追償。在此背景下，行政機(jī)關(guān)要如同監(jiān)管行政人一般對(duì)人工智能設(shè)備進(jìn)行監(jiān)管。具體而言，它們可以分為三個(gè)方面：事前監(jiān)管，事中監(jiān)督和事后監(jiān)督。

對(duì)于事前監(jiān)管，可以嘗試通過立法的方式對(duì)用于行政活動(dòng)的人工智能設(shè)備應(yīng)符合的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，禁止不符合技術(shù)要求的劣質(zhì)設(shè)備進(jìn)入行政系統(tǒng)，從源頭減少損害的產(chǎn)生;對(duì)于事中監(jiān)管，可以賦予相對(duì)人從全自動(dòng)程序轉(zhuǎn)為普通程序的選擇權(quán)。因此，我國可以在設(shè)計(jì)系統(tǒng)的時(shí)候增加轉(zhuǎn)接人工服務(wù)這一功能，賦予相對(duì)人自主選擇的權(quán)利，盡量避免自動(dòng)化行政行為給相對(duì)人造成不便的情況;對(duì)于事后監(jiān)管，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極建立網(wǎng)上投訴和信用記錄兩大平臺(tái)。對(duì)于收到的網(wǎng)絡(luò)投訴，行政機(jī)關(guān)及時(shí)采取系統(tǒng)自查、人工檢查等多種方式進(jìn)行核驗(yàn)，將全自動(dòng)化行政行為相關(guān)的失信信息納入平臺(tái)，及時(shí)更換信用等級(jí)較低的設(shè)備。[9]

2.厘清人工智能設(shè)備的法律性質(zhì)

在確定了行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后，還需解決是物的損害賠償還是人的損害賠償?shù)膯栴}。想要解決這個(gè)問題，首先必須要厘清人工智能設(shè)備的法律屬性。

人工智能設(shè)備的“物”的基本性質(zhì)毋庸置疑。值得探討的是，全自動(dòng)化行政行為的作出，整個(gè)流程中無任何人工介入，完全由人工智能設(shè)備代替行政人處理一些規(guī)格化的行政事務(wù)。由此可以推斷，全自動(dòng)化行政行為依托的人工智能設(shè)備相當(dāng)于“行政人”的角色，具有“行政人”的主體地位，其所作的行政決定同樣代表了行政主體的意志，具有法律效力。故人工智能設(shè)備具有特殊性質(zhì)，即集“物”的屬性與“行政人”的屬性于一身，其所作的行政行為引發(fā)的法律責(zé)任由行政主體承擔(dān)。[10]

人工智能設(shè)備兼具兩種屬性，而這兩種不同法律屬性中的人工智能設(shè)備都可能致?lián)p。因此，我們有必要對(duì)人工智能設(shè)備在特定環(huán)境下所具有的性質(zhì)進(jìn)行判斷，以區(qū)分其致?lián)p所導(dǎo)致的法律責(zé)任的屬性，從而保證責(zé)任承擔(dān)主體確定的正確性。在人工智能設(shè)備自身致?lián)p的情況下，人工智能設(shè)備的物理損害或管理瑕疵是主要原因，且此原因與損害之間具有直接的因果關(guān)系，這種法律責(zé)任的性質(zhì)屬于民事侵權(quán)責(zé)任;而在全自動(dòng)化行政行為致?lián)p的情況下，人工智能設(shè)備具備“行政人”的法律屬性，其所作出的行政決定代表了行政機(jī)關(guān)的意志，損害的原因是行政行為。因此，行政主體需要承擔(dān)行政行為瑕疵或違法的責(zé)任。[11]

四、余論

人工智能已經(jīng)成為人類生活的重要構(gòu)成要素之一，也給現(xiàn)有的行政法體系提出了諸多的挑戰(zhàn)。對(duì)于全自動(dòng)化行政行為的研究，一方面有利于推動(dòng)我國現(xiàn)有立法模式的改變，破解全自動(dòng)化行政行為有實(shí)踐卻無法律規(guī)定的尷尬局面;另一方面有助于減少全自動(dòng)行政行為侵犯行政相對(duì)人權(quán)利的機(jī)會(huì)，更好地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。目前，中國的全自動(dòng)行政行為仍然難以適用政裁量、侵犯行政相對(duì)人程序性權(quán)利以及責(zé)任主體難確定等諸多問題。為此，我國應(yīng)在認(rèn)真研究并學(xué)習(xí)域外立法的基礎(chǔ)上，設(shè)定更細(xì)化的裁量基準(zhǔn)、明確全自動(dòng)化行政行為的適用范圍以及正確定位人工智能設(shè)備的角色，力求有效規(guī)制人工智能給行政法治所帶來的問題。

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作者簡(jiǎn)介：

丁囿勻（1995～ ），漢族，江蘇鎮(zhèn)江人，南京工業(yè)大學(xué)，研究方向：行政法。