盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)視閾下的系統(tǒng)與環(huán)境

張翠梅 趙若瑜

運(yùn)用系統(tǒng)理論研究法律系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)作及其與環(huán)境的關(guān)系，具有十分重要的理論價值與現(xiàn)實(shí)意義，尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann） 是從事這一研究最為核心與最具成就的德國社會理論家，他深受自然科學(xué)系統(tǒng)理論的影響，同時批判地吸收了帕森斯系統(tǒng)功能論的基本觀點(diǎn)。其自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論的邏輯起點(diǎn)是系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分，在強(qiáng)調(diào)法律系統(tǒng)自創(chuàng)生與自參照能力的基礎(chǔ)上，主張以演化與溝通理論對社會系統(tǒng)進(jìn)行分層式研究。

一、盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)視閾下的“系統(tǒng)”

各種法律理論常常做不同的法律預(yù)設(shè)，如將法律系統(tǒng)預(yù)設(shè)為一類規(guī)范或一種制度，在盧曼看來，這類預(yù)設(shè)僅僅是法律的部分結(jié)構(gòu)，而認(rèn)識的源發(fā)點(diǎn)應(yīng)在法律系統(tǒng)的“運(yùn)作”上。盧曼意義下的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)，是通過運(yùn)作上閉合與認(rèn)知上開放而達(dá)致持續(xù)運(yùn)作的系統(tǒng)。

1.基本命題

（1）運(yùn)作上閉合與認(rèn)知上開放。盧曼以“內(nèi)/外側(cè)”的區(qū)分為預(yù)設(shè)，即法律系統(tǒng)本身為內(nèi)側(cè)，法律系統(tǒng)的環(huán)境為外側(cè)，所有運(yùn)作都只在內(nèi)側(cè)運(yùn)行，但這并不代表盧曼建構(gòu)的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)是個不與外界發(fā)生任何關(guān)系的完全封閉的系統(tǒng)，而只是意味著法律系統(tǒng)的運(yùn)作只能在“內(nèi)面”的“回溯性脈絡(luò)”中發(fā)生。他將對內(nèi)的運(yùn)作稱為“自指涉”，對外的排斥性標(biāo)識稱為“異指涉”。系統(tǒng)通過自指涉來標(biāo)識自己（系統(tǒng)本身），通過異指涉去標(biāo)識非自己（非系統(tǒng)本身）。自指涉離不開環(huán)境，因?yàn)榉上到y(tǒng)的自我生產(chǎn)與自指涉的運(yùn)作，需要將環(huán)境當(dāng)作一種“條件”。這樣，閉合與開放處于互補(bǔ)狀態(tài)：系統(tǒng)認(rèn)知上的開放以自指涉運(yùn)作的閉合為基礎(chǔ)，同時異指涉運(yùn)作需參考環(huán)境，這提供了認(rèn)知上開放的必要性。①法律系統(tǒng)在認(rèn)知上開放，很大程度上保證了法律系統(tǒng)的學(xué)習(xí)能力，據(jù)此法律系統(tǒng)可抵御環(huán)境壓力，自成一體并獨(dú)立演進(jìn)。

（2）二元代碼與程式。在法律結(jié)構(gòu)的二元代碼中，法律行為被區(qū)分為合法行為與非法行為，以保障法律系統(tǒng)運(yùn)作的力度及對人們預(yù)期的維護(hù)，從而穩(wěn)定社會中各系統(tǒng)的運(yùn)行。盧曼認(rèn)為，以法為出發(fā)點(diǎn)，法的重言是指：“合法即為合法”為第一個重言命題，反之取非，即“不合法即為不合法”，當(dāng)“合法即為合法”、“不合法即為不合法”的邏輯認(rèn)定正常運(yùn)作時，自然相安無事；當(dāng)“合法”與“不合法”的代碼，在法律系統(tǒng)中不可避免地被聯(lián)系在一起時，則變成一種自相矛盾——“合法即為不合法”；在社會系統(tǒng)中這種自相矛盾開始時意味著兩者的出現(xiàn)不可避免地互相有聯(lián)系，一個人的合法就是另一個人的不合法。通過引入法律系統(tǒng)的條件程式，這一形式通過再一次否定變成一種對立形式：“合法并非不合法”；由此有理的或無理的那個人也只能或必須從時間和社會的角度來確認(rèn)這一狀態(tài)，把有理的人說成是無理的，這在邏輯上是不允許的矛盾；這一矛盾最終通過限定條件被排除，于是重言被展開，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了去悖論化。重言的去悖論化使法律可以在法律自己所規(guī)定的條件下自由應(yīng)用。社會并非一成不變，因此，有必要在法律系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中植入“可變性”要素?！俺淌健奔礊榭勺冃砸?，換言之，代碼可以永遠(yuǎn)不變，變化的只是“程式”。盧曼將程式分為條件程式與目的程式。②所謂“條件程式”，即依照“如果A，那么B”的定式，以一定的要件邏輯演繹出一定法律效果；“目的程式”則指為實(shí)現(xiàn)一定的目的，統(tǒng)和各種各樣行為的程式。有學(xué)者認(rèn)為，目的程式尤其適合行政機(jī)關(guān)制定各種規(guī)章，如為了實(shí)現(xiàn)某種目的，選擇最具效率的手段，從而使法律思維的結(jié)果正當(dāng)化，這種思維模式在行政法領(lǐng)域被經(jīng)常應(yīng)用③。

2.簡化功能

當(dāng)代社會功能分化高度復(fù)雜，這促使社會中的行動者對行動的復(fù)雜性抱有同樣極端復(fù)雜的“預(yù)期”心理，因此，盧曼以預(yù)期為核心，分析預(yù)期于社會行動可能帶來的復(fù)雜性。其將法律系統(tǒng)的功能定位在“單一偶然性”和“雙重偶然性”的整合基礎(chǔ)上：在“單一偶然性”范圍內(nèi)，“預(yù)期落空”的概率相對較低，落空常可避免，故易于建構(gòu)穩(wěn)定且較為堅(jiān)實(shí)的預(yù)期結(jié)構(gòu)④；與之相對，“雙重偶然性”可能受到預(yù)期反身，即“對預(yù)期的預(yù)期”的嚴(yán)重影響，故預(yù)期結(jié)構(gòu)要復(fù)雜許多。在雙重偶然性的情況下，雙方行為的自由性與不確定性，使得彼此的世界充滿了復(fù)雜與偶然。伴隨預(yù)期反身的次數(shù)不斷增加，復(fù)雜性遞增。因而，盧曼認(rèn)為法律系統(tǒng)需要拓展出簡化復(fù)雜性的方法，信任即為簡化復(fù)雜性的有效方法之一。預(yù)期的反身情況通常不會隨著預(yù)期落空而變化，其原因就在于法律系統(tǒng)貫徹信任，即此類預(yù)期是一種受到制度約束的預(yù)期。當(dāng)人們以規(guī)范預(yù)期為行為前提時，是對該預(yù)期的信任，法律系統(tǒng)為了貫徹這種信任，形成了法院這一組織化的裁判系統(tǒng)，從而使社會的復(fù)雜性得以簡化、規(guī)范，使社會預(yù)期得以穩(wěn)定。

3.演化范式

盧曼在原意上延用了達(dá)爾文對“Evolution”的解讀。⑤依狄肯斯的理解，達(dá)爾文的進(jìn)化概念并不必然意味著進(jìn)步或方向，而是認(rèn)為未來有無限可能，變化具有偶然性⑥，故此處將Evolution譯成“演化”。盧曼從自創(chuàng)生法律系統(tǒng)出發(fā)，重點(diǎn)關(guān)注“演化是如何產(chǎn)生的”。他從達(dá)爾文的“變化/選擇/穩(wěn)定化”機(jī)制開始推衍，認(rèn)為具備這三方面條件且相互連接時，方能實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的演化。變化涉及元素，選擇涉及結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定化涉及自創(chuàng)生再生產(chǎn)系統(tǒng)的統(tǒng)一。將演化的動力學(xué)原理融入自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論中，動力由環(huán)境轉(zhuǎn)入系統(tǒng)本身，且符合法律自創(chuàng)生的邏輯，繼而演化成為系統(tǒng)自身發(fā)生的過程，最終使得“變化/選擇/穩(wěn)定化”機(jī)制得以內(nèi)化。盧曼認(rèn)為，沖突與訴訟是法律演化過程中的重要因素，因?yàn)槲┯挟?dāng)人們通過案件將沖突與矛盾表達(dá)出來時，當(dāng)違法者為自己辯護(hù)甚至堅(jiān)稱自身權(quán)利時，方可產(chǎn)生一種二階觀察，在此情況下進(jìn)行裁決，使問題逐漸趨近規(guī)定或例外。法律系統(tǒng)持續(xù)發(fā)展的前提是，能就規(guī)范性沖突進(jìn)行協(xié)議的互動系統(tǒng)相互分立，分立后方有交往與調(diào)節(jié)。訴訟在法律系統(tǒng)中被有目的地分立出來，力求通過裁決，推動不斷進(jìn)化的變化功能與選擇功能相分離。變化承擔(dān)著改變法律的作用，沒有這種變革性的變化，法律不可能演進(jìn)，此類偏離性的發(fā)展是法律演化的基礎(chǔ)；而選擇則負(fù)責(zé)確定，對與法律相符的視角進(jìn)行選擇和適用。

二、盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)視閾下的“環(huán)境”

盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論從系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分出發(fā)，不僅僅為我們提供了現(xiàn)代社會法律系統(tǒng)內(nèi)部的運(yùn)作圖示，還為我們勾勒了法律系統(tǒng)與外部環(huán)境，即其他社會子系統(tǒng)之間的互動圖景，這使我們能夠更深入地探究系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，更有效地調(diào)整和優(yōu)化系統(tǒng)整體功能。

1.法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)

盧曼認(rèn)為，政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)一樣適用二元代碼的系統(tǒng)運(yùn)作方式，但不同之處在于政治系統(tǒng)擁有首要與次要兩個不同代碼。政治系統(tǒng)首先要處理統(tǒng)治與被統(tǒng)治兩個側(cè)面之間的關(guān)系，故首要代碼是“統(tǒng)治/被統(tǒng)治”；次要代碼則為“政府/反對黨”，其運(yùn)作秩序位于首要代碼之后，是對“統(tǒng)治”的區(qū)分，在其運(yùn)作下，顯示出類似“此消彼長”的兩分圖景，政府的謬誤與挫折意味著反對黨的活力與強(qiáng)度的增加，而反對黨之勢弱則意味著政府的勢力得到提升。如若對政府進(jìn)一步區(qū)分，則將導(dǎo)向“左翼/右翼”與“保守/進(jìn)步”的區(qū)別。據(jù)此，政治系統(tǒng)通過自指涉的方式來規(guī)定自己，排除多數(shù)被統(tǒng)治層面的機(jī)構(gòu)對權(quán)力的接近，從而保障權(quán)力在統(tǒng)治層面中高效傳遞。⑦法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的關(guān)系極其復(fù)雜。但在盧曼看來，政治與法律并非天然的統(tǒng)一體。盧曼的反駁點(diǎn)主要有兩個：其一，天然統(tǒng)一體意味著同生同衍，然而法律遠(yuǎn)在現(xiàn)代意義中的民族國家生成之前便長期存在；其二，如果政治與法律天然一體，便不會發(fā)生為爭奪教會法或商人法相關(guān)利益而產(chǎn)生的王權(quán)與教會神權(quán)之爭。據(jù)此，我們在探討其與法律系統(tǒng)的關(guān)系時，應(yīng)著重關(guān)注其彼此區(qū)分與依賴。⑧對盧曼而言，憲法是法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的重要機(jī)制。

2.法律系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)

經(jīng)濟(jì)在很大程度上影響法律，譬如擁有土地資源即代表擁有法律權(quán)利。在盧曼眼中，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)同樣是自創(chuàng)生系統(tǒng)。⑨法律系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)之間的耦合機(jī)制為財產(chǎn)與契約。⑩財產(chǎn)對于法律系統(tǒng)，是制度基礎(chǔ)和至關(guān)重要的法律權(quán)利，其接受“合法/非法”二元代碼的處理，是法律系統(tǒng)的一部分；財產(chǎn)對于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，適用“擁有/不擁有”的二元代碼，是人們進(jìn)行交易的前提。據(jù)此，法律系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)分別在耦合結(jié)構(gòu)中對對方造成影響，同樣，耦合結(jié)構(gòu)下并不影響系統(tǒng)各自的自治與運(yùn)作上的閉合。財產(chǎn)并非經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的唯一耦合機(jī)制，因?yàn)樨敭a(chǎn)常有流轉(zhuǎn)，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)前后的狀態(tài)同樣需要得到確認(rèn)，故需進(jìn)一步區(qū)分，法律系統(tǒng)將此區(qū)分稱為“契約”，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)則將此區(qū)分稱為“交易”。在盧曼看來，契約是現(xiàn)代社會演化結(jié)果中最具價值的成就，無契約，即無財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，進(jìn)而，無商業(yè)組織在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的分化，無人類進(jìn)一步理性有序的經(jīng)濟(jì)行為。正是契約耦合結(jié)構(gòu)使得法律系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中流轉(zhuǎn)的關(guān)鍵信息相互滲透，法律系統(tǒng)基于此，得以更好地在程序?qū)用孀非笳x；經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)基于此，得以在追求經(jīng)濟(jì)利益的目標(biāo)下持續(xù)自治。

三、批評與辯駁：對盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論的進(jìn)一步拷問

很多學(xué)者從法律系統(tǒng)是否具有自創(chuàng)生的可能性、法律系統(tǒng)是否有閉合運(yùn)作的可能性，以及法律系統(tǒng)中實(shí)證法的合法性問題等方面，向盧曼的系統(tǒng)理論發(fā)出批判。在思想交鋒與論戰(zhàn)過程中，盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)的理論內(nèi)核更加清晰，盧曼也再次重申了自己作為觀察者與描繪者的視角。

1.法律系統(tǒng)自創(chuàng)生的可能性

盧曼在論述法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生屬性時談到，“自創(chuàng)生的系統(tǒng)內(nèi)部必然存在更為深層且細(xì)化的自創(chuàng)生系統(tǒng)，故社會系統(tǒng)的自創(chuàng)生內(nèi)含法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生”?，對此，有學(xué)者質(zhì)疑，這是在以社會系統(tǒng)的整體推論法律系統(tǒng)的性質(zhì)?，存在不合理的預(yù)設(shè)。德國著名法學(xué)家托依布納則維護(hù)盧曼的立場，認(rèn)為重點(diǎn)不在于盧曼的類推論證，而在于社會系統(tǒng)是否是有機(jī)的。社會系統(tǒng)乃意義系統(tǒng)，其系統(tǒng)自創(chuàng)生要素為交往，我們需要關(guān)注其是否存在生存的原理。?托依布納認(rèn)為法律系統(tǒng)必然是一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，作為社會中的次級控制系統(tǒng)，通過自指涉的方式穩(wěn)定自己，通過自我關(guān)聯(lián)將其系統(tǒng)組成部分串聯(lián)起來，將自己與其環(huán)境（社會）區(qū)別開。James E.Herget也認(rèn)為，許多未能理解盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論的批評者，忽視了社會系統(tǒng)的基本要素為交往，而非人類的行為。?

2.法律系統(tǒng)閉合運(yùn)作的可能性

“運(yùn)作上閉合”作為盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論的重要命題，同樣引起許多批評者質(zhì)疑，他們認(rèn)為法律系統(tǒng)不可能完全閉合運(yùn)作，與法律系統(tǒng)有關(guān)的法律人均深受環(huán)境影響：法律職業(yè)人本身懷有相關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、宗教等不同立場；法院審判不得不對當(dāng)世價值等因素予以充分考量；立法者身后可能有政黨等利益集團(tuán)博弈的影子，所以，盧曼無法解釋為什么法律系統(tǒng)不僅僅考慮“合法/非法”的區(qū)分。Richard Münch認(rèn)為，盧曼混淆了分析層面與經(jīng)驗(yàn)層面，即盧曼在分析層面建構(gòu)了一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，卻忽視了經(jīng)驗(yàn)層面中的實(shí)際情況與其分析情況并不完全相同?；也有批評者提出，盧曼錯誤地演化了一種普適性，沒有對英美法系與德國法之間的差異予以深入探析，其“運(yùn)作上封閉”的提出只是基于德國法典法的特定背景，即法律可正確界定是非對錯，而忽視了英美法系中法律在平衡各類多樣性沖突時的復(fù)雜視角。此外，Bernhard Schlink基于對德國最高法院相關(guān)判例的分析提出，縱然在德國，大量關(guān)于道德、經(jīng)濟(jì)、政治的因素與論辯都被納入法庭之中，因而盧曼此類描述在德國也不適用。?上述批評有一定道理，但對盧曼的思想有誤讀成份。事實(shí)上，盧曼從未否認(rèn)法律系統(tǒng)與其環(huán)境之間千絲萬縷的聯(lián)系，也從未試圖將法律系統(tǒng)描述為無涉其他社會子系統(tǒng)（如經(jīng)濟(jì)、道德、政治等）的存在，盧曼試圖在“運(yùn)作上閉合”與“認(rèn)知上開放”之間建立起復(fù)雜的辯證關(guān)系，而非封閉于“運(yùn)作上閉合”這一單一維度。

3.法律系統(tǒng)中實(shí)證法的合法性問題

盧曼認(rèn)為，當(dāng)代實(shí)證法已經(jīng)無法像自然法學(xué)說所堅(jiān)信的那樣，從法律之外獲取法律的合法性（legitimacy），法律系統(tǒng)的合法性是自身賦予的。盧曼的這一觀點(diǎn)在批評者看來，具有惡法亦法的危險。哈貝馬斯就認(rèn)為，盧曼的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論對實(shí)證法的合法性問題缺少關(guān)注，“法律放棄了所有宏觀范圍的合法性主張。既不存在法律系統(tǒng)能夠以規(guī)定的形式釋放出去的輸出：法律對環(huán)境的干預(yù)是被禁止的。也不存在法律以合法化的形式可以獲得的輸入：連政治過程、公共領(lǐng)域和政治文化，也僅構(gòu)成法律系統(tǒng)無法理解其語言的一些環(huán)境”?，據(jù)此，哈貝馬斯認(rèn)為盧曼很可能會陷入“惡法亦法”的困境，進(jìn)而使得法律淪為專制工具。盧曼從兩方面對此回應(yīng)：其一，法律淪為專政、暴政工具完全是另外一個問題。舉例而言，我們向純牛奶內(nèi)加入醋而非糖漿，故牛奶不甜反酸，是醋的問題，而非純牛奶的問題。同理，法律的自治性并非造成“惡法亦法”困境的根源，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注何為法律自治，法律自治如何運(yùn)作可達(dá)致最佳效果，而非盲目地削弱法律系統(tǒng)的自治性；其二，對于盧曼理論“保守”傾向的批判，盧曼認(rèn)為其社會理論研究本身即為一類二階觀察，不適用政治系統(tǒng)中“保守/進(jìn)步”的區(qū)分。其本人旨在觀察與描述現(xiàn)代社會，并不涉及對更美好社會的路徑探索。因此，盧曼強(qiáng)調(diào)實(shí)證法的合法性非來源于外部環(huán)境，而源自自身賦予，這并非意味著盧曼認(rèn)為這種法律形態(tài)更科學(xué)或更優(yōu)異，而僅僅是在觀察與描述他所看見的現(xiàn)象。

四、盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論對中國的啟示

盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論對于應(yīng)對法律的不確定性，從多元化的系統(tǒng)視角重新審視中國法律的現(xiàn)代化問題，以及從法律系統(tǒng)視角去認(rèn)識工具法律觀的局限性，都具有很多理論層面的啟發(fā)意義。

1.應(yīng)對法律的不確定性

在應(yīng)對法律的不確定性時，我們可以采用體系進(jìn)路或系統(tǒng)進(jìn)路。體系進(jìn)路清晰地歸納與法律相關(guān)的極為復(fù)雜的社會事件，并從中提煉出若干要素，將其轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件，據(jù)此方有不同的抽象法律概念，進(jìn)而以諸法律概念為基礎(chǔ)形成整個法律體系。?法學(xué)研究者提出過各種體系理論，但不幸的是，我們試圖建立恒久有效的邊界，可當(dāng)處理某些復(fù)雜問題時，邊界并非清晰可見，所以，試圖建構(gòu)毫無欠缺性的完滿體系，存在忽略社會復(fù)雜性的危險，比如法律體系或多或少忽視了當(dāng)事人的具體期待。故此，近百年來，德國普通法所倡導(dǎo)的以嚴(yán)密“體系”為核心的法律教義主義已經(jīng)發(fā)生了解釋轉(zhuǎn)向，即從“體系”走向了“系統(tǒng)”。系統(tǒng)論研究開啟一種新的范式，不再將整體分解為若干部分，繼而直觀地思考整體與部分的關(guān)系；也不再從整體中抽象出個別元素，繼而以元素的性質(zhì)與特性去論整體的性質(zhì)與特性。系統(tǒng)進(jìn)路深知“整體大于部分之和”的道理，將法律作為有機(jī)體進(jìn)行探究，重視研究法律系統(tǒng)的要素、構(gòu)成、功能、運(yùn)作以及系統(tǒng)與環(huán)境的相互關(guān)系等，以期優(yōu)化法律系統(tǒng)的功能。盧曼對“系統(tǒng)”與“環(huán)境”之間的結(jié)構(gòu)性耦合的闡述，即可作為理解應(yīng)對法律不確定性問題的新的理論視角和新的分析工具，其理論拋開過分強(qiáng)調(diào)法律靜態(tài)結(jié)構(gòu)的體系進(jìn)路，在充分認(rèn)識到規(guī)則本身的進(jìn)化力與自省力的基礎(chǔ)上，在自創(chuàng)生與反思層面開辟出新的系統(tǒng)進(jìn)路（見下表所示）：

系統(tǒng)進(jìn)路的三重屬性表

法律系統(tǒng)不僅適用條件程式與目的程式處理內(nèi)部糾紛，其同時在運(yùn)作上閉合的基礎(chǔ)上，在認(rèn)知上開放，通過選擇與取舍的方式應(yīng)對來自外部環(huán)境的干擾。這一轉(zhuǎn)向的實(shí)質(zhì)是，從強(qiáng)調(diào)靜態(tài)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性的法律體系轉(zhuǎn)向重視動態(tài)與不確定性的自省有機(jī)系統(tǒng)，其優(yōu)點(diǎn)在于既重視法律內(nèi)部的自律性，也重視來自環(huán)境的各類訴求。在盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論視域內(nèi)，法律教義學(xué)已不再單純地追求作為概念體系的法律在邏輯上的合理性，而是更關(guān)注法律系統(tǒng)內(nèi)部各要素以及其與環(huán)境的關(guān)聯(lián)，從耦合結(jié)構(gòu)中獲得更多認(rèn)知，從而具備自省力，恰如盧曼的界定，從“合理的體系化”到“統(tǒng)一的系統(tǒng)形成”，轉(zhuǎn)換視域可以更好地應(yīng)對和解決法律的不確定性問題。轉(zhuǎn)型期的當(dāng)下中國社會充斥著太多的法律不確定性，我們一方面，需要通過規(guī)范預(yù)期與堅(jiān)持預(yù)期，力求法律的穩(wěn)定性；另一方面，還需要通過認(rèn)知預(yù)期與學(xué)習(xí)預(yù)期，力求法律的可變性與適應(yīng)性。盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論對此有三點(diǎn)啟示：其一，應(yīng)堅(jiān)持法律的閉合性與認(rèn)知性相互統(tǒng)一；其二，應(yīng)堅(jiān)持法律系統(tǒng)“合法/非法”的二元代碼及“條件程式”；其三，在“自省法學(xué)”范式下實(shí)踐司法裁判。

2.選擇的多元與可能

現(xiàn)代社會儼然成為一個沒有終極價值依據(jù)的多元化時代。?面對此時此景，中國的法治路徑可以選擇遵循盧曼“法律系統(tǒng)的適當(dāng)復(fù)雜性”命題。換言之，從盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)的正義性追求中可知，優(yōu)越的法律系統(tǒng)并不在于其是否響應(yīng)了某一價值呼吁，而在于其是否具備了“適合社會的復(fù)雜性”，即能否通過與環(huán)境之間的信息開放與有機(jī)互動，維持法律決定之間的相互一致性。法律系統(tǒng)論思維作為糅合規(guī)范性與認(rèn)知性的開放思維，不同于以公理體系為中心的決斷論思維——決斷論思維強(qiáng)調(diào)法律的概念分析與因果邏輯，追求法律的絕對穩(wěn)定；而系統(tǒng)論聚焦法律的功能分析，強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)間關(guān)聯(lián)要素的功能，不預(yù)設(shè)唯一結(jié)果，充分關(guān)注法律構(gòu)造發(fā)生的變動條件及“其它可能性”。據(jù)此，伴隨著現(xiàn)代社會高度的復(fù)雜性和不確定性，因果論式的決斷論分析只能導(dǎo)致事態(tài)的單純化，法律對社會系統(tǒng)實(shí)施計劃性介入和管制變得越來越困難。故此，有必要跳出決斷論，采用多元化的系統(tǒng)視角重新觀察中國法律的現(xiàn)代化問題。

3.認(rèn)識工具法律觀的局限

轉(zhuǎn)型問題頻發(fā)的當(dāng)前社會，我們期望運(yùn)用法律以推動社會向我們預(yù)設(shè)的方向邁進(jìn)，但我們需要認(rèn)識到法律系統(tǒng)與其環(huán)境的互動關(guān)系十分復(fù)雜，因?yàn)楫?dāng)法律制定實(shí)施融入環(huán)境后，多樣化的結(jié)果是我們無法預(yù)期的。我們或許會希望通過頒布與施行一些變革性或前瞻性的法律，以促進(jìn)或控制社會變遷，但我們無法預(yù)測對法律系統(tǒng)的使用可能帶來的副作用，比如20世紀(jì)初期美國的禁酒法案入憲，非但未能有效禁酒，反而極大推動了酒的走私活動，進(jìn)而鼓舞了敲詐勒索犯罪的歹徒與組織去收買州政府的控制權(quán)，嚴(yán)重威脅了美國聯(lián)邦政府。盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論一再強(qiáng)調(diào)的是，法律本質(zhì)上僅提供一種選擇的可能，而非確定的結(jié)果。法律系統(tǒng)可通過結(jié)構(gòu)耦合機(jī)制對整個社會環(huán)境造成攪擾，被攪動的社會子系統(tǒng)都會作出回應(yīng)，但我們無從確定此回應(yīng)是否符合立法初衷，所以我們更須謹(jǐn)慎地評估法律在現(xiàn)代社會中的作用。

盧曼自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論從系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分出發(fā)，建立于社會系統(tǒng)應(yīng)對預(yù)期違背的兩種基本處理方式之上，具備應(yīng)對法律不確定性的功用，并可帶來多元的視角與選擇的可能。這一理論以其象征性貫徹規(guī)范預(yù)期的系統(tǒng)功能，為人們提供實(shí)施行為的前提條件，繼而為整個社會系統(tǒng)的穩(wěn)定化做出貢獻(xiàn)。盧曼以多元觀察與嚴(yán)謹(jǐn)描述的方式建構(gòu)著自己的理論，鼓勵著當(dāng)代與未來的學(xué)者與理論家，以更大的自由創(chuàng)造精神，繼續(xù)從事與開拓理論建構(gòu)與文化反思活動。

注釋：

①Niklas Luhmann,Essays on Self-reference,New York:Columbia University Press,1990,p.300.

②④⑤⑧? Niklas Luhmann,Law As a Social System,New York:Oxford University Press,2004,p.195,p.200,p.241,p.425,p.466.

③ 顧祝軒：《民法系統(tǒng)思維：從法律體系轉(zhuǎn)向法律系統(tǒng)》，法律出版社2012年版，第45頁。

⑥ ［英］彼得·狄肯斯：《社會達(dá)爾文主義：將進(jìn)化思想與社會理論聯(lián)系起來》，涂俊譯，吉林人民出版社2005年版，第35頁。

⑦ Micheal King,Chris Thornhill,Niklas Luhmann’s Theory of Politics and Law,Basingstoke:Palgrave Macmillan,2003,p.70.

⑨⑩ ［德］尼克拉斯·盧曼：《社會的經(jīng)濟(jì)》，余瑞先、鄭伊倩譯，人民出版社2008年版，第7、34頁。

?Author J.Jacobson,Autopoietic Law:The New Science of Niklas Luhmann,Michigan Law Review,1989,5,p.1662.

? ［德］貢塔·托伊布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第41頁。

? James E.Herget,Contemporary German Legal Philosophy,Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1996,p.88.

?Richard Münch,Autopoiesis by Definition,Cardozo Law Review,1992,13,p.231.

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?［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)出版社2003年版，第64頁。

? ［德］拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第317頁。

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