風(fēng)險社會視角下我國構(gòu)建大規(guī)模侵權(quán)事件社會分?jǐn)傎r償制度研究

陳 陣，徐家良

(上海交通大學(xué) 國際與公共事務(wù)學(xué)院，上海 200030)

內(nèi)容提要：科技發(fā)展為人類人為地制造了更多的風(fēng)險與威脅，人類社會步入了“風(fēng)險社會”的特定時期。風(fēng)險社會中因科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而相應(yīng)大規(guī)模侵權(quán)事件不斷出現(xiàn)，使其救濟賠償問題成為時代課題。由于大規(guī)模侵權(quán)事件中受害者數(shù)量巨大、因果關(guān)系前后界定難、后果計量繁雜等特點，使得大規(guī)模侵權(quán)事件損害賠償?shù)碾y度加大；同時，司法訴訟、責(zé)任保險、行政救濟的局限，及過分依賴政府完全介入等問題的疊加，使得大規(guī)模侵權(quán)事件事后救濟陷入困境。借鑒域外經(jīng)驗，建立大規(guī)模侵權(quán)事件社會分?jǐn)傎r償制度是有效破解之道。

一、問題的提出

科技發(fā)展而伴生風(fēng)險社會?？萍及l(fā)展為人類人為地制造了更多的風(fēng)險與威脅，人類社會客觀上亦逐步邁入了“風(fēng)險社會”的特定時期。德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪嗽?986年在其撰寫的《風(fēng)險社會》一書中首次提出“風(fēng)險社會”的概念。他指出：“現(xiàn)代社會就是一個風(fēng)險四伏的社會，在發(fā)達(dá)的現(xiàn)代性中，財富的社會生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風(fēng)險的社會生產(chǎn)。這個風(fēng)險不僅威脅著風(fēng)險的制造者，也威脅著無辜者。社會問題的核心議題和焦點也從財富分配轉(zhuǎn)移到了風(fēng)險分配”[1]?！坝袡?quán)利必有救濟”[2]，風(fēng)險則意味著侵害和賠償。特別是風(fēng)險社會中頻發(fā)的典型大規(guī)模侵害事件，如何最優(yōu)賠償成為社會必須考量的難題。然而面對此起彼伏的新型大規(guī)模侵權(quán)事件時，現(xiàn)有的侵權(quán)法律及相關(guān)制度凸顯先天應(yīng)對缺陷，西方各國法律制度在20世紀(jì)經(jīng)歷了前所未有的危機[3]。雖然對于物損，通過修理、重作等方式在某種程度上可以實現(xiàn)“原狀回復(fù)”[4]；但是對于人身損害，賠償卻絕不可能讓其恢復(fù)至被侵害之前，那么金錢補償就成為唯一的賠償手段。但“以裁判為中心”的傳統(tǒng)侵權(quán)司法賠償制度與現(xiàn)代社會的一切“以受害人為中心”的社會利益考量標(biāo)準(zhǔn)之間出現(xiàn)相互博弈。訴訟方因共同訴訟、交易費用、訴訟成本等條件的局限，加之被訴訟方因果關(guān)系認(rèn)定、侵權(quán)人賠償財力等至關(guān)要素的制約，傳統(tǒng)的侵權(quán)法“一判了之”的司法路徑不暢。即使判處侵害方企業(yè)破產(chǎn)，但因企業(yè)破產(chǎn)清償順位的次序，受害方也得不到及時有效的賠償，企業(yè)還有可能通過破產(chǎn)逃避巨額賠償責(zé)任。作為社會救濟最有效屏障的商業(yè)保險(特別是責(zé)任保險)，因大規(guī)模侵權(quán)事件風(fēng)險識別和衡量技術(shù)的可保條件不確定，難以提供有吸引力的保險產(chǎn)品。為此，西方各國開始繞開侵權(quán)法而探索競合的一攬子社會化救濟方式。

如何補償受害人的權(quán)益、懲戒加害人但又要兼顧社會效益等，對國內(nèi)外的法律制度、社會管理提出了挑戰(zhàn)，大規(guī)模侵權(quán)救濟賠償問題因而成為時代課題，并在20世紀(jì)60年代西方主要國家開始理論與實踐的探索。在中國經(jīng)濟社會高速發(fā)展的當(dāng)今時代，順應(yīng)“風(fēng)險”替代“財富”成為社會分配的主角的風(fēng)險社會視野，引領(lǐng)社會風(fēng)險分配導(dǎo)向，彌補實體法和程序法的缺陷，規(guī)避單一救濟路徑的“瓶頸”難題，構(gòu)建具有中國特點的大規(guī)模侵權(quán)事件社會分?jǐn)傎r償制度，維護社會公平正義，已成為我國提升社會管理水平、建設(shè)和諧社會的當(dāng)務(wù)之急。

二、風(fēng)險社會與大規(guī)模侵權(quán)事件的內(nèi)在耦合性

“風(fēng)險社會”既是一個社會學(xué)慨念,也是一種社會理論[5]。在風(fēng)險社會中，人為風(fēng)險與人類生產(chǎn)生活須臾不分?，F(xiàn)代化的大規(guī)模生產(chǎn)、銷售和消費，對自然的索取演變成為對自然的傷害，進而人與自然相互傷害，奠定了大規(guī)模侵權(quán)事件發(fā)生的偶然與必然，二者相伴相生，存在內(nèi)在必然耦合性。根據(jù)科技發(fā)展的時代特征，將風(fēng)險社會化分為前科技時代和后科技時代風(fēng)險社會，分別具有不同的特征，演變產(chǎn)生的大規(guī)模侵權(quán)事件類型各不相同。圖1為風(fēng)險社會特征結(jié)構(gòu)。

圖1 風(fēng)險社會特征結(jié)構(gòu)

前科技時代風(fēng)險社會的特征。人類伊始，洪水、地震、火山龍卷風(fēng)、惡性傳染疾病等各種類型的天災(zāi)人禍就不斷涌現(xiàn)，對人類的生存與發(fā)展都構(gòu)成了巨大威脅，讓生活在受災(zāi)區(qū)域的人群遭受嚴(yán)重的侵害，大量傷殘與死亡。人類發(fā)展繁榮過程始終不斷與各種類型的天災(zāi)人禍抗?fàn)幰郧笊?。但在生產(chǎn)力低下，科技不發(fā)達(dá)的時代，制約了人類抗?fàn)幍哪芰?。人類在某種程度上對風(fēng)險既不能“預(yù)”也不能“防”，只能聽天由命、順其自然，其結(jié)局往往是毀滅性的。前科技時代風(fēng)險社會更多的是自然災(zāi)害層面的風(fēng)險。

后科技時代風(fēng)險社會的特征。隨著人類生產(chǎn)力的不斷進步，人類具備了不斷推動科技進步與社會發(fā)展以抗?fàn)幾匀粸?zāi)害的可能性和必然性。科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，促進了生產(chǎn)力的提高，人民在改善衣食住行等基本生活需求的基礎(chǔ)上，又將科技用于預(yù)防各種自然災(zāi)害，治療各種疾病，人類社會與自然的關(guān)系發(fā)生了質(zhì)變。人類對自然風(fēng)險的抗?fàn)庨_啟了嶄新的時代，既能“預(yù)”也能“防”，在一定程度上避免了災(zāi)害的發(fā)生或減輕了災(zāi)害的程度。后科技時代風(fēng)險社會更多的是人為制造的社會風(fēng)險。

風(fēng)險社會必然耦合孿生大規(guī)模侵權(quán)事件。后科技時代風(fēng)險社會一般規(guī)律為大規(guī)模侵權(quán)事件頻發(fā)，成為如影隨形的孿生品?？萍及l(fā)展在為人類帶來諸多好處的同時，也為人類人為地制造了更多的風(fēng)險與威脅，人類社會步入了“風(fēng)險社會”的特定時期，大規(guī)模侵權(quán)事件頻發(fā)成為這個時代的典型特征。工業(yè)革命為人類社會的發(fā)展帶來了深刻的變革，隨著技術(shù)革命的周期縮短，科技呈現(xiàn)出飛躍式的發(fā)展，為人類改造和征服自然提供了有力支撐。但社會風(fēng)險也相伴而生，化工產(chǎn)品的開發(fā)、填海造田的環(huán)境改造、截江引河的生態(tài)工程、核發(fā)電工程和基因工程……，都在為人類生活變革的同時，也打開了“潘多拉的盒子”，成為懸于人類命運之上的“達(dá)摩克利斯之劍”。隨著科技日新月異的飛速進步，有時候人為制造的風(fēng)險甚至超過自然形成的風(fēng)險頻次。大規(guī)模侵權(quán)事件事故日益成為一種常態(tài)風(fēng)險。但現(xiàn)有的科技水平卻在預(yù)防和控制風(fēng)險方面乏力，還不能完全做到超前發(fā)現(xiàn)潛在的危險，防之于未發(fā)，制之于未萌。典型的社會風(fēng)險案例，如美國陸續(xù)發(fā)生的“1977年肯塔基州俱樂部失火案”、“橙劑”案、“石棉損害案”、“911”事件等；我國的2003年“龍膽瀉肝丸事件”、2008年震撼全國的“三聚氰胺奶粉”事件、2015年我國發(fā)生在長江航道上沉船的“東方之星事件”，等等。不僅嚴(yán)重侵害了個體權(quán)益，也直接侵害了公共利益，破壞公共秩序，威脅社會穩(wěn)定。

三、風(fēng)險社會大規(guī)模侵權(quán)事件的構(gòu)成考量

關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)的概念，德國Von.Bar教授認(rèn)為大規(guī)模侵權(quán)不屬于法律的范疇。他提出將大規(guī)模交通事故、大型客運工具事故、環(huán)境事故、缺陷產(chǎn)品造成的大規(guī)模侵權(quán)、大型社會活動中的大規(guī)模侵權(quán)等歸入“大規(guī)模侵權(quán)”[6]。我國近幾年也有學(xué)者提出過相似論點，并認(rèn)為大規(guī)模侵權(quán)是風(fēng)險社會的一種極端表現(xiàn),是經(jīng)濟發(fā)展過程中不可避免的一種風(fēng)險衍生物[7]。綜合歸納其廣義概念為：大規(guī)模侵權(quán)事件是由于加害群體或個人的單一不法行為或者同時多個發(fā)生的具有同質(zhì)性的不法行為疊加, 給大量的事件受害人帶來人身或財產(chǎn)單一損害或者同時造成兩種損害疊加后果，乃至對整個社會效益造成嚴(yán)重影響的事件。

如何界定“大規(guī)模侵權(quán)事件”的性質(zhì)是處置賠償問題的關(guān)鍵和前提。通過總結(jié)國內(nèi)外大規(guī)模侵權(quán)事件的發(fā)生規(guī)律和顯著特點，筆者認(rèn)為“大規(guī)模侵權(quán)事件”一般兼具三個特點。一是同一同質(zhì)性。侵權(quán)的產(chǎn)生的原因是由于同一個侵權(quán)行為或同質(zhì)行為。二是大范圍大數(shù)量。事件造成大范圍的波及區(qū)域和大數(shù)量的受害者遭受損害。三是后果多后果重。既造成受害者的人身損害也造成財產(chǎn)損害，甚至同時造成兩種損害的疊加后果。

以“東方之星”事件為例，其兼具大規(guī)模侵權(quán)的三個特點：因翻船造成對船載游客的同一侵權(quán)行為；受害數(shù)量大，死亡人數(shù)眾多，近400人；損害范圍大，一次性眾多家庭生死離別，國內(nèi)外關(guān)注，影響惡劣。再如，以河北發(fā)生的“三鹿奶粉添加三聚氰胺事件”為例，同樣特點鮮明：因劣質(zhì)奶粉對眾多有孩子家庭的同一侵權(quán)行為；受害者數(shù)量大，涉及了30萬受害群眾；損害影響大，眾多家庭因孩子的后天殘疾不但造成了家庭的沉重負(fù)擔(dān)，而且失去了未來和希望。其中，安徽省阜陽市農(nóng)村貧困家庭遭受侵害尤其嚴(yán)重，2004年因以低價購買劣質(zhì)奶粉喂養(yǎng)孩子，結(jié)果造成營養(yǎng)不良或死亡的“大頭娃娃”達(dá)241人。上述案例可以劃定為典型的大規(guī)模侵權(quán)性質(zhì)事件，應(yīng)采取責(zé)任加重的方式,引入社會評價觀念,實施懲罰性賠償。雖然我國2010年7月1日實施的《侵權(quán)責(zé)任法》中首次引入了懲罰性賠償?shù)臈l款，在此方面有所突破。但僅限制在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能起到對惡意侵權(quán)行為的制裁和遏制作用[8]。

四、大規(guī)模侵權(quán)事件傳統(tǒng)救濟方式適用缺陷

在風(fēng)險社會的時代大背景下，大規(guī)模侵權(quán)事件發(fā)生的頻次加快。由于受害者數(shù)量大、前后因果原因關(guān)系界定難、損害后果的繁雜等特點，使得大規(guī)模侵權(quán)損害賠償難度加大;加之司法訴訟、商業(yè)保險、行政救濟的局限，而過分依賴政府全面介入等問題，使得大規(guī)模侵權(quán)損害救濟遭遇“瓶頸”，單一救濟路徑失效。大規(guī)模侵權(quán)事件中單一救濟方式的缺陷導(dǎo)致救濟效果的差強人意，無法達(dá)到預(yù)期。大規(guī)模侵權(quán)救濟應(yīng)由侵權(quán)法、社會保障法與保險法共同提供法律依據(jù)。

傳統(tǒng)的侵權(quán)法機制適用于責(zé)任認(rèn)定規(guī)則以及司法程序等要素，成為最為基礎(chǔ)的救濟途徑。但缺陷也顯而易見，即大規(guī)模侵權(quán)事件的復(fù)雜性，常常導(dǎo)致被侵權(quán)人不能通過訴訟制度及時得到救濟，更難以得到相應(yīng)足額損害賠償。一方面，訴訟僅是對侵權(quán)人進行懲戒。但由于受害人數(shù)眾多，分布范圍廣大，可能發(fā)生無法對所有受害人進行有效賠償?shù)木置?同時，嚴(yán)重侵權(quán)事件中，受害者損失重大，而侵權(quán)者不具備足夠的賠償能力，致使受害者得不到足夠的賠償。另一方面，整個風(fēng)險社會中，大規(guī)模侵權(quán)事件糾紛中的受害人所承受的風(fēng)險后果，并不能用單一侵權(quán)過錯界定。

商業(yè)責(zé)任保險適用于在分擔(dān)加害人風(fēng)險、損害分擔(dān)等方面能彌補侵權(quán)法的不足，成為最為有效的救濟補充。但責(zé)任保險對侵權(quán)責(zé)任天然的寄生性以及保險機制的固有的經(jīng)營性商業(yè)法則嚴(yán)重地影響其在大規(guī)模侵權(quán)損害賠償中的功能[9]，同時，責(zé)任保險制度的局限性導(dǎo)致在對待大規(guī)模侵權(quán)事件復(fù)雜性上的衡量技術(shù)手段和風(fēng)險甄別上的路徑不暢。另外，我國保險業(yè)法律的立法滯后，保險種類缺失，賠償程序復(fù)雜，在應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)事件損害賠償問題上難以成為主力軍。

社會保障制度適用于對特定的，更多的是對弱勢群體進行有效救助，發(fā)揮基礎(chǔ)保障作用，成為最為關(guān)鍵的救濟底線。其根本作用是一種兜底性的社會常規(guī)保障制度，即社會保障制度建立的基礎(chǔ)和出發(fā)點，就已決定其不適合有助于解決大規(guī)模侵權(quán)事件的損害賠償及救濟等問題。

政府應(yīng)急體系適用于運用政府完備的組織機構(gòu)，擁有的強大行政權(quán)力及掌握的雄厚資源，快速應(yīng)對突發(fā)大規(guī)模侵權(quán)事件，解決侵權(quán)人賠償能力不足，訴訟時效慢且差等問題，維護社會穩(wěn)定。但在以往的大規(guī)模侵權(quán)處置過程中，政府因社會穩(wěn)定和國內(nèi)外影響等諸多原因，經(jīng)常性習(xí)慣性地“積極”過度，對侵權(quán)責(zé)任過分包攬，大唱“獨角戲”。政府若用財政收入替加害人承擔(dān)責(zé)任，易引起引起納稅人的不滿和以往類似事件主體的攀比與不滿，也欠缺社會公平；同時因財力等因素限制，還易發(fā)生受害人在權(quán)益得不到及時足額滿意補償時，引發(fā)受害群體過激行為，損害正常社會秩序。因而,政府的介入不是隨意性行為,介入的政府及部門、介入的行為方式，都應(yīng)受到一定的限制[10]。

五、大規(guī)模侵權(quán)事件救濟機理的裂變與重構(gòu)

在西方的實踐中，救濟機理在理論與實踐的不斷反復(fù)中，逐漸裂變與重構(gòu)。

賠償理念由“個體責(zé)任自負(fù)”向“社會責(zé)任共擔(dān)”過度。社會風(fēng)險理論是大規(guī)模侵權(quán)的重要理論基礎(chǔ)。19世紀(jì)末，人們開始意識到伴隨現(xiàn)代技術(shù)而來的風(fēng)險隨時可以誘發(fā)現(xiàn)代風(fēng)險社會中嚴(yán)重的大規(guī)模侵權(quán)事件的發(fā)生。因賠償代價巨大，按傳統(tǒng)的“責(zé)任自負(fù)原則”處理事后，即使個體傾家蕩產(chǎn)也難以承擔(dān)巨大的損失賠付，迫使其“走死逃亡”現(xiàn)象時有發(fā)生，無益于解決現(xiàn)代風(fēng)險社會中的大規(guī)模侵權(quán)危害。為此，基于道義責(zé)任方式的民事責(zé)任方式與當(dāng)今現(xiàn)代經(jīng)濟社會的深刻變化不相適應(yīng)，從而推動民事賠償方式由“個體責(zé)任自負(fù)”向“社會責(zé)任共擔(dān)”過度。

救濟范式從“訴訟救濟為主導(dǎo)”向“社會救濟統(tǒng)籌”轉(zhuǎn)變。縱觀西方大規(guī)模侵權(quán)事件的救濟機理，主要有訴訟救濟和社會救濟兩種。訴訟救濟主要是以侵權(quán)法為中心的民事訴訟。社會救濟包含責(zé)任保險、社會保障、賠償基金和政府應(yīng)急機制等。大規(guī)模侵權(quán)事件開始以訴訟為主導(dǎo)的救濟方式，在20世紀(jì)末曾達(dá)到了集團訴訟的高峰。但因利益和損害差別、賠償精細(xì)化和訴訟巨大成本等方面制約的原因，近年來司法訴訟的“泡沫”正在破裂，倒逼走出了司法訴訟、責(zé)任保險、社會保障、建立基金和政府介入等捆綁式救濟競合的新途徑，最終導(dǎo)致救濟理念的裂變與機制的重構(gòu)。

賠償機制由“政府守夜人”向“國家福利制”重構(gòu)。追溯二戰(zhàn)以后，國家管理理論與實踐發(fā)生深刻變革，隨著生產(chǎn)力的提高，國家財富的不斷積累，國家擁有了更多的實施積極財政的話語權(quán)和行動自由。在發(fā)生大規(guī)模侵權(quán)事件之后，政府有條件提供相應(yīng)的保障機制，而不再只是充當(dāng)“守夜人”的角色。國家可發(fā)揮福利國家的優(yōu)勢，積極利用財政政策承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。為此，世界各國在應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)事件中都對國家發(fā)揮主導(dǎo)作用的社會分?jǐn)偫碚撨M行了有效的實踐。如通過各種資源整合，美國建立了的“超級基金”制度，德國建立了“殘障兒童救助基金”和“康特甘基金”，賠償機制由“政府守夜人”向“國家福利制”轉(zhuǎn)變。

補救措施從“先懲戒，后治理”向“先治理，后追責(zé)”重構(gòu)。針對責(zé)任主體不確定或無法承擔(dān)責(zé)任，而自然環(huán)境和公眾健康又面臨巨大隱患的問題，治理和懲罰并重，治理先行，達(dá)到快速賠付和環(huán)境修復(fù)預(yù)期，消除公眾恐慌，維護社會穩(wěn)定。如“拉夫運河事件”等大規(guī)模環(huán)境污染帶來的環(huán)保損害引發(fā)美國政府構(gòu)建“超級基金”制度。巨大的社會輿論壓力促使美國國會在1980年通過了《環(huán)境應(yīng)對、賠償和責(zé)任綜合法》，對被污染的場地管理和修復(fù)設(shè)立專項基金，即“超級基金”。國家財政撥款、公司所得附加稅、汽油消費稅等資金入口共同為超級基金提供了來源渠道。在責(zé)任人無力承擔(dān)責(zé)任的賠償費用時，由基金先行墊付，先治理，后懲戒再追責(zé)。為此，該法案也被稱為《超級基金法》。美國聯(lián)邦環(huán)保局(EPA)被授權(quán)為專項基金管理主體，督促事件各方責(zé)任者負(fù)責(zé)清理危險廢物污染場所及消除排放環(huán)境中的有害物質(zhì)，補救措施從“先懲戒，后治理”向“先治理，后追責(zé)”運作。

綜合分析，國外都是以立法的模式建立的各種基金制度，基金渠道為政府、企業(yè)以及公眾三方面，為人類在處理大規(guī)模侵權(quán)事件損害賠償問題方面積累了成功范例。到目前為止，美國的超級基金制度建立已近40年，在應(yīng)對社會環(huán)保危機中，起到了不可替代的作用。在該基金的項目化資金支持下，清理了有害土壤和廢物等1億多立方米；清理了有害液體等3410億加侖；為成千上萬的居民開發(fā)了清潔飲用水源地。發(fā)生在德國的“康特甘”侵權(quán)事件的有效處置同樣可以借鑒。20世紀(jì)50年代末，德國一家著名制藥公司研制的鎮(zhèn)靜藥“康特甘”，能夠有效緩解早孕反應(yīng)，因而受到廣大妊娠期婦女的青睞，爭相服用。然而時間不久，人們發(fā)現(xiàn)康特甘會導(dǎo)致新生兒四肢畸形的嚴(yán)重的副作用后果，成為德國歷史上最具典型災(zāi)難性的醫(yī)藥丑聞。據(jù)估計，當(dāng)時德國的“康特甘”副作用受害者多達(dá)5000多人，至今還存活的有2700多人。該案中，單一靠制藥企業(yè)賠償救濟難以實現(xiàn)，迫切需要通過建立社會分?jǐn)傊贫绕平饫Ь?。?jīng)過艱難的談判和抉擇，受害者與該制藥公司達(dá)成糾紛和解。受害者從實際出發(fā)，放棄幾十億(馬克)的賠償訴求及相應(yīng)的司法救濟，避免企業(yè)因巨額賠償直接破產(chǎn)而再無責(zé)任人可追訴的不利后果。作為責(zé)任和回報，該制藥公司則出資1億馬克，為了救助那些可能由于康特甘致殘的兒童，建立“殘障兒童救助基金”，并于1971年12月聯(lián)邦議會立法通過。之后，聯(lián)邦政府先后注入數(shù)億馬克，又于2005年聯(lián)邦又通過立法成立了專項救助基金，即“康特甘基金”。

六、我國大規(guī)模侵權(quán)事件社會分?jǐn)傊贫鹊臉?gòu)建設(shè)計

(一)西方傳統(tǒng)的大規(guī)模侵權(quán)損害賠償制度在我國的局限與失效

縱觀西方發(fā)達(dá)國家的實踐，傳統(tǒng)的大規(guī)模侵權(quán)損害賠償制度主要依據(jù)法律體系為大陸法系和英美法系兩種。大陸法系的主要代表國家為德國和法國，其典型特征是采用團體訴訟和強制責(zé)任保險制度；英美法系的主要代表國家為英國和美國，其典型特征是采用集團訴訟和設(shè)立專項賠償基金。但兩種法系的賠償制度是在各自國情的基礎(chǔ)上形成的，與我國國情相比，單純引用都存在著局限性，甚至制度失效。

局限性表現(xiàn)為：我國現(xiàn)有司法資源應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)事件面臨困境，相關(guān)法律法規(guī)銜接不暢，從實體法到程序法，先天不足，難以應(yīng)對。在實體法方面，存在大規(guī)模侵權(quán)概念不清、懲罰性不足、破產(chǎn)清償順位不符，救濟制度不閉環(huán)，等等問題。在程序法方面，存在針對大規(guī)模侵權(quán)事件的代表人訴訟制度(《民事訴訟法》第53條規(guī)定)形同虛設(shè)、公益訴訟制度(《民事訴訟法》第5條規(guī)定)程序規(guī)定缺失、舉證和因果認(rèn)定難，訴訟救濟執(zhí)行時效和彌補到位難，等等問題。在社會化救濟方面，西方各國以責(zé)任保險和基金模式為主的社會化救濟模式在我國也尚未建立健全，甚至在責(zé)任保險上尚未突破。

失效性表現(xiàn)為：(1)訴訟主體難以產(chǎn)生。團體訴訟和集團訴訟都不適合中國法律規(guī)定。我國的《民事訴訟法》所規(guī)定的代表人訴訟制度和公益訴訟制度又不適用大規(guī)模侵權(quán)事件。所以，在以往我國發(fā)生的大規(guī)模侵權(quán)事件中，基本都是政府在其中行政主導(dǎo)。筆者還沒查閱到一起大規(guī)模侵權(quán)事件共同訴訟案件的發(fā)生。(2)責(zé)任保險險種缺乏。由于大規(guī)模侵權(quán)事件的發(fā)生頻率、損失概率和最大損失難以評估，導(dǎo)致其不滿足可保風(fēng)險的理想條件，甚至對于經(jīng)營者來說無利益可賺，保險公司承保意愿消極，我國目前還沒有針對大規(guī)模侵權(quán)事件的專門險種。(3)政府的主導(dǎo)地位不同。西方的國情下，人民更愿意以法律來解決一切問題。而我國的國情是政府始終“以人民為中心”，有強大的社會動員能力。人民的心理也是在危機時刻寄希望于政府。所以，西方解決大規(guī)模事件往往以法律為主，其他途徑為輔。而中國則往往以政府為主，法律等其他途徑為輔。

綜合以上分析，西方傳統(tǒng)的大規(guī)模侵權(quán)損害賠償制度在我國受到國情和法律體系的局限，水土不服，導(dǎo)致在解決大規(guī)模侵權(quán)事件時難以取得實效，甚至失效。我國必須走出具有中國特點的大規(guī)模侵權(quán)事件救濟之路。

(二)我國社會分?jǐn)傎r償制度構(gòu)建的基本原則

在處置大規(guī)模侵權(quán)事件中，世界各國普遍采取綜合性賠償機制，以利于達(dá)到最優(yōu)化的救濟目的?？偟脑瓌t是國家有力干預(yù)，提高受害者獲得補償?shù)男?；力求避免侵?quán)訴訟，節(jié)省國家法律資源；防止侵權(quán)企業(yè)破產(chǎn)，引發(fā)行業(yè)和社會動蕩。為此，我國在處置大規(guī)模侵權(quán)事件，構(gòu)建社會分?jǐn)傎r償制度時應(yīng)遵循以下四條原則。

國家有關(guān)職能部門強有力的行政干預(yù)的原則。為了規(guī)避侵權(quán)企業(yè)逃避責(zé)任，受害人有時無法通過傳統(tǒng)的民事賠償方式達(dá)到理應(yīng)所得的補償和救濟，應(yīng)采取國家積極介入的手段，通過國家有關(guān)職能部門強有力的行政干預(yù)，保護公民的合法權(quán)益。

快速提高受害者獲得補償效率的原則。為了減少社會不穩(wěn)定因素的出現(xiàn)，平息受害者的不滿情緒，疏導(dǎo)社會心理，應(yīng)采取特事特辦、綠色通道的辦法，建立賠償基金作為補償手段，節(jié)省訴訟費用，快速提高受害者獲得補償效率。

減少因賠償方式競合而造成的過度補償?shù)脑瓌t。為了提高賠償效率，必將采取綜合性賠償機制，競合各種賠償方式。應(yīng)規(guī)避迎合民眾期望相同或者更高的賠償?shù)男睦恚婪ㄒ酪?guī)采用統(tǒng)一的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)并簡化舉證過程，減少訴訟的壓力，減少因賠償方式競合而造成的過度補償，減少非經(jīng)濟損害的賠償額，兼顧各方利益。

防止侵權(quán)企業(yè)破產(chǎn)引發(fā)新的社會不穩(wěn)定的原則。為了防止因“一對多”的賠償模式，產(chǎn)生積累起來的賠償金是足以讓一個大企業(yè)的陷入傾覆的地步，甚至企業(yè)破產(chǎn)也不足以抵付賠償損失，企業(yè)因大規(guī)模侵權(quán)的不堪重負(fù)而破產(chǎn)問題的發(fā)生。應(yīng)動用全社會的力量，避免這種災(zāi)難后的災(zāi)難，保證賠償，保護企業(yè)，防止侵權(quán)企業(yè)破產(chǎn)引發(fā)新的社會不穩(wěn)定的原則。

(三)我國社會分?jǐn)傎r償制度構(gòu)建意義衡量

目前，我國雖然還沒有立法建立公共賠償基金制度，但在某些領(lǐng)域也嘗試建立了性質(zhì)和功能相近的制度。在侵權(quán)事件發(fā)生概率最大的旅游領(lǐng)域，建立了旅游質(zhì)量保證金制度。旅行社在注冊成立之前，必須在當(dāng)?shù)芈糜挝?局)指定的賬戶內(nèi)存入一定數(shù)額的資金(保證金)，由當(dāng)?shù)芈糜挝?局)負(fù)責(zé)監(jiān)管。其目的和宗旨是當(dāng)旅游者的正當(dāng)權(quán)益受到旅行社及導(dǎo)游的侵害，在旅行社難以履行賠償責(zé)任的特定情況下，通過啟動相應(yīng)程序，質(zhì)量保證金優(yōu)先補償受害旅游者。我國的旅游質(zhì)量保證金制度與國外的公共賠償基金相比，存在著賠償資金缺乏、賠付效果差等缺陷。雖然所有旅行社繳納的質(zhì)量保證金形成了一個非常龐大的資金總額，但資金未匯合一處，用途涇渭分明，“井水不犯河水”；在具體個案的賠償中，“誰的孩子誰管”，案件涉及那個旅行社就動用那個旅行社所繳納的質(zhì)量保證金，多不添少不補，時而夠用、時而不足。所以，針對相對大規(guī)模侵權(quán)事件的巨額賠償往往力不從心，達(dá)不到良好的社會效應(yīng)。而國外的旅游公共賠償基金是由所有旅行社共同繳納費用而形成的資金額巨大的基金池，完全匯合為一體，統(tǒng)一支付對個案的賠償，一方有難，八方支援，資金流動不受某個旅行社繳納金額上限的制約。實踐證明，國外統(tǒng)一管理和使用的旅游公共賠償基金范例應(yīng)成為我國未來建立各種公共賠償基金的發(fā)展方向。

面對我國新時代社會的主要矛盾和改革發(fā)展的任務(wù)，在“以人民為中心”的具體體現(xiàn)上，盡快針對大規(guī)模侵權(quán)事件引入社會分?jǐn)倱p害救濟(賠償)基金制度，是讓人民群眾真實感受到社會公平、生活安全、提升幸福感的有益方面。(1)實現(xiàn)侵權(quán)損害及時的“補救”。目前，雖然多元化救濟途徑正在大規(guī)模侵權(quán)事件中不斷被引進并日益發(fā)揮重要作用，但是救濟(賠償)基金制度優(yōu)勢明顯，可以及時補救損害，且經(jīng)得起實踐的檢驗和論證，已成為主要西方國家通行制度。大規(guī)模侵權(quán)事件中及時對受害者進行救助和損害賠償，是對個體利益乃至社會公共利益的公平與正義的保障，有利于維護社會穩(wěn)定。賠償基金制度作為訴訟之外的糾紛解決制度，可以單兵有效突破大規(guī)模侵權(quán)賠償和救助的困境。(2)實現(xiàn)社會風(fēng)險責(zé)任的“分?jǐn)偂?。通過賠償基金制度對群眾社會風(fēng)險損失進行彌補，并通過再分配分?jǐn)偵鐣L(fēng)險責(zé)任，客觀上增加了損害賠償賠付能力。(3)實現(xiàn)社會多方利益主體的“共贏”。通過多元化的社會渠道籌集資金，建立大規(guī)模侵權(quán)損害賠償基金，是政府、企業(yè)及公眾共贏的選擇。每個人都可能成為潛在的受害者或受益者。基金的保障既可以使受害人得到快速有效的損害賠償，也有效避免了侵權(quán)人因無力應(yīng)對賠償而出現(xiàn)的停業(yè)，甚至破產(chǎn)的不利境地，最后還得政府兜底收拾工人失業(yè)、社會救助等殘局。實踐證明，大規(guī)模侵權(quán)損害賠償基金能夠節(jié)約社會管理成本，促進公平和正義，維護社會穩(wěn)定,同時兼顧經(jīng)濟發(fā)展。

(四)社會分?jǐn)傎r償制度構(gòu)建的主要路徑

1.行政主導(dǎo)建立救濟(賠償)基金。要充分發(fā)揮行政機關(guān)在基金的籌集中的引領(lǐng)功能，探索由相關(guān)政府部門和行業(yè)協(xié)會組成基金籌集辦公室統(tǒng)籌各種事項。賠償基金的籌集主要由四個渠道。(1)侵權(quán)責(zé)任人列出專項資金。這部分款項應(yīng)占賠償基金的大部分?jǐn)?shù)額。如東方之星事件中首先應(yīng)由所屬旅游公司出資。(2)中央或各級地方政府的特殊專項撥款。(3)相關(guān)保險金補償。(4)社會捐助款項。

2.配套建立救濟(賠償)基金管理機制?；鸬墓芾響?yīng)設(shè)各方共同認(rèn)可的專項管理主體。管理主體可由大規(guī)模侵權(quán)事件發(fā)生地縣級以上人民政府指定并征求侵權(quán)人、被侵權(quán)人代表以及相關(guān)法院的意見。可由政府人員、法官、律師、會計師和相關(guān)專家組成管理人。也可指定保險公司、慈善總會、紅十字會等非營利性組織。其職責(zé)主要為：制定標(biāo)準(zhǔn)，評估賠付范圍，發(fā)放賠付款，定時公開披露賠償基金款項的使用狀況，協(xié)調(diào)侵權(quán)人與受害人之間矛盾等。

3.啟動被侵權(quán)人的捐助與免訴協(xié)議。在處理大規(guī)模侵權(quán)事件中，應(yīng)調(diào)動事件雙方的積極性，實現(xiàn)博弈效果最優(yōu)。一方面要按照捐助可以免訴的方式，激勵侵權(quán)人及時積極出資，捐助建立專項救助基金。同時，對于侵權(quán)人捐助的事先墊付資金的性質(zhì)，應(yīng)在其捐助后部分或全部免除侵權(quán)人未來可能承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。另一方面要按照美國9·11 賠償基金等國際賠償?shù)膽T例，讓被侵權(quán)人簽署放棄訴訟權(quán)利的聲明后，才能支付賠償基金，從而防止被侵害者在賠償預(yù)期上“得一望十”，避免訴訟之累。