以非法經(jīng)營罪處罰民間高利貸之商榷

肖琳

摘 要：由于立法上缺乏明確規(guī)定且實(shí)踐中存在同案不同判的現(xiàn)象，民間高利貸在理論和實(shí)踐上一直備受爭議。但民間高利貸以非法經(jīng)營罪來定罪處罰并不可取。本文主要通過簡要分析民間高利貸的概念。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效，該種民間借貸行為應(yīng)認(rèn)定為民間高利貸。之后又闡述民間高利貸在理論和實(shí)踐上的爭議。從主要的理論觀點(diǎn)和具體的司法判決兩個(gè)方面來分別進(jìn)行分析和討論。接下來又主要從三個(gè)方面來說明以非法經(jīng)營罪處罰民間高利貸否定的原因，第一，民間高利貸行為不符合“非法經(jīng)營罪”的構(gòu)成要件。民間高利貸行為不符合“非法經(jīng)營罪”中關(guān)于“國家規(guī)定”的規(guī)定，也不屬于“非法經(jīng)營罪”之兜底條款的適用對(duì)象，并進(jìn)而從“非法經(jīng)營罪”之犯罪客體及其口袋化趨勢(shì)來進(jìn)一步論證本文觀點(diǎn)。第二，從以非法經(jīng)營罪來定罪民間高利貸行為會(huì)與刑法中的罪刑相適應(yīng)原則相違背方面進(jìn)行探討。如果以民間高利貸行為是非法經(jīng)營罪，勢(shì)必違背罪刑相適應(yīng)原則，導(dǎo)致輕罪重罰、重罪輕罰的尷尬局面。第三，闡述以非法經(jīng)營罪來評(píng)價(jià)民間高利貸行為將會(huì)突破刑民關(guān)系。民法和刑法各有其管轄范圍，不能將民事行為以刑法來處罰，否則會(huì)導(dǎo)致刑民關(guān)系混亂、法律體系崩潰。而民間高利貸應(yīng)屬民事行為，不應(yīng)當(dāng)納入刑法范疇，更不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪來處理。

關(guān)鍵詞：民間高利貸;非法經(jīng)營罪;國家規(guī)定;罪刑相適應(yīng)原則;刑民關(guān)系

中圖分類號(hào)：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2019）02 — 0111 — 04

一、民間高利貸概述

（一）民間高利貸的概念

從我國法律規(guī)定來看，都并沒有對(duì)高利貸行為有很明確的界說。就目前來說，學(xué)界有關(guān)民間高利貸問題有多種觀點(diǎn)存在。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷是否是民間高利貸，可以通過銀行的利率來進(jìn)行判斷，根據(jù)銀行所規(guī)定的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的利率來判斷自然人之間所約定的利率是不是屬于高利貸，判斷他們之間的這種契約行為是不是應(yīng)該受到刑法規(guī)制。另一種觀點(diǎn)的主張不贊成以銀行利率來作為判斷高利貸行為性質(zhì)的一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)，他們更傾向于主張通過分析當(dāng)事人借貸的具體情況來進(jìn)行判斷。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該在對(duì)借貸關(guān)系進(jìn)行具體分析以后，通過對(duì)借貸關(guān)系的具體性質(zhì)來對(duì)他們之間這種契約行為進(jìn)行判斷是不是高利貸行為?！?〕

根據(jù)2015年出臺(tái)的最新司法解釋來進(jìn)行分析，我認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間可以發(fā)生借貸關(guān)系，并且可以根據(jù)他們之間所達(dá)成的合意，他們可以約定利率，但是這個(gè)利率必須要在百分之二十四以內(nèi)，在這里面的利率是受法律保護(hù)的，但是超出百分之三十六的部分，法律是不承認(rèn)，不保護(hù)的。而在百分之二十四到百分之三十六之間的屬于自然債務(wù)，它們可以通過借貸雙方當(dāng)事人的協(xié)商或者約定給還是不給，然后根據(jù)他們之間的合意來處理這個(gè)利率約定到底是有效的還是無效的。這里面規(guī)定，如果借貸雙方當(dāng)事人之間約定的年利率高于了百分之三十六的時(shí)候這種民間借貸行為應(yīng)定義為民間高利貸行為。

二、民間高利貸刑法規(guī)制的理論與實(shí)踐爭議

（一）民間高利貸刑法規(guī)制的實(shí)踐爭議

由于對(duì)高利貸行為缺乏明確的法律規(guī)制，因此產(chǎn)生一系列問題，在司法實(shí)踐中也導(dǎo)致有些甚至同案不同判的情況。在司法實(shí)踐中，民間高利貸行為主要有以下幾類處理方式：

在民法領(lǐng)域當(dāng)中的處理辦法是，民事法律規(guī)范支持雙方當(dāng)事人之間對(duì)于百分之二十四以內(nèi)的利率規(guī)定，而對(duì)于超過百分三十六的利率則堅(jiān)決不予承認(rèn)，不支持這部分的利率規(guī)定;而當(dāng)約定利率處于百分之二十四到百分之三十六之間的時(shí)候，這部分的利率由借貸關(guān)系雙方當(dāng)事人之間自由協(xié)商，根據(jù)他們達(dá)成的協(xié)議，合意來決定有效還是無效。

在刑法領(lǐng)域當(dāng)中的處理方式是，高利貸行為要么是以“非法吸收公眾存款罪”追究刑事責(zé)任，比如溫州施某通過張貼廣告等方式發(fā)放高利貸的案件; 要么是以“高利轉(zhuǎn)貸罪”來進(jìn)行入罪懲罰，比如，溫嶺邵某以進(jìn)貨為理由來向銀行借貸款，再用這筆貸款進(jìn)行發(fā)放高利貸的案件;甚至還有可能是以“賭博罪”共犯來定罪，當(dāng)然，這是當(dāng)這種借貸的關(guān)系發(fā)生在賭場(chǎng)的時(shí)候，在賭場(chǎng)內(nèi)放高利貸的時(shí)候就有可能以該罪來追究責(zé)任;最后，對(duì)于高利貸行為，還有可能是以“非法經(jīng)營罪”來治罪和追究刑事責(zé)任。那么這個(gè)時(shí)候我們腦海里自然而然就會(huì)浮現(xiàn)一系列以“非法經(jīng)營罪”定罪處罰的民間高利貸案件，最為經(jīng)典的，也是可以稱得上是以“非法經(jīng)營罪”入罪處罰的高利貸案件的首例，“鼻祖”的湖北武漢涂漢江等非法經(jīng)營案;它也是奠定了接下來很多高利貸行為在司法實(shí)踐中以“非法經(jīng)營罪”來定罪的基礎(chǔ)，比如受這個(gè)案件啟發(fā)的還有陜西紫陽屈定文非法經(jīng)營案，我們湖南本地發(fā)生的王石賓非法經(jīng)營案，甚至對(duì)于重慶陳坤志涉黑團(tuán)伙非法經(jīng)營案、岳村 40 人涉黑團(tuán)伙非法經(jīng)營案等等都是以“非法經(jīng)營罪來追究刑事責(zé)任的?！?〕而在以上幾種處理模式之中還有更多的是偏向不以非法經(jīng)營罪處理的情況; 如廣東省深圳市鹽田區(qū)法院所審理的被告人何偉光等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織、非法經(jīng)營、敲詐勒索、非法拘禁、非法持有槍支一案中，廣東省深圳市鹽田區(qū)法院對(duì)這個(gè)案件審理后，認(rèn)為：被告人何偉光等人進(jìn)行的高利貸的行為不能以非法經(jīng)營罪治罪。一審宣判后，公訴機(jī)關(guān)對(duì)上述判決提出抗訴。二審由廣東省深圳市中級(jí)法院審理，最后，維持了鹽田區(qū)法院的判決。

除了以上定罪的案例以外，民間高利貸行為以無罪的方式處理的其實(shí)占據(jù)更多比例，比如2月17日的“王力軍案”，該案由內(nèi)蒙古巴彥淖爾市中級(jí)人民法院審理，“王力軍收購玉米獲罪案”原審判決被撤銷，改判王力軍無罪。

從以上闡述中我們發(fā)現(xiàn)，不以非法經(jīng)營罪入罪的高利貸案件以及以無罪告結(jié)的案件更符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法謙抑性。表現(xiàn)出司法對(duì)此問題的嚴(yán)肅性，讓人更加信服司法機(jī)關(guān)的判案能力。因此，以非法經(jīng)營罪定罪民間高利貸行為的觀點(diǎn)不成立。

（二）民間高利貸刑法規(guī)制的理論論爭

民間高利貸行為是不是屬于犯罪行為，是不是應(yīng)該受刑法來規(guī)制，而如果受刑法規(guī)制，又應(yīng)該以什么罪來定罪處罰等等這些問題一直存在著各種各樣的討論，主要有兩種主流觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，高利貸行為嚴(yán)重危害社會(huì)，因此，將一部分高利貸行為歸入刑法領(lǐng)域是非常有必要考慮的。而對(duì)于把高利貸行為視為犯罪行為的情況下，又應(yīng)該用什么罪來給這種行為定罪呢？在理論界，主要有兩種態(tài)度，一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)民間高利貸行為進(jìn)行規(guī)制，并且，民間高利貸行為的危害性很大的時(shí)候，以非法經(jīng)營罪來定罪處罰。這樣才符合罪刑法定原則。所以，以非法經(jīng)營罪定罪處罰是可以的?！?〕而還存在另外一種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪來規(guī)制和處罰民間高利貸行為。非法經(jīng)營罪犯罪客體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而發(fā)放高利貸損害的是金融秩序。國家不可能為高利放貸行為發(fā)放證件，高利貸行為不是一種商業(yè)性經(jīng)營行為，它對(duì)市場(chǎng)秩序是不會(huì)造成法律意義上的侵害的。所以，他們贊成單獨(dú)為高利放貸行為設(shè)立罪名。〔4〕

除此之外，理論界還有一種說法，他們認(rèn)為民間高利貸行為是民法范圍內(nèi)所應(yīng)該規(guī)制的，而不屬于刑法范圍。我也贊成此種觀點(diǎn)，首先，一個(gè)行為如果屬于刑法范疇，那么此種行為一定觸犯了刑事規(guī)范，具有刑事非法性，但在刑法條文的“國家規(guī)定”里面并沒有對(duì)高利貸行為設(shè)有具體的條文來規(guī)定，所以它并未觸及刑事規(guī)范，不具有非法性特點(diǎn)。其次，把民間高利貸行為當(dāng)做犯罪行為來用刑法處罰，違背了最高人民法院的民事司法解釋的規(guī)定;民間高利貸行為是雙方自然人之間的一種自由契約行為，屬于意思自治行為，那么，當(dāng)然屬于民事領(lǐng)域，由民事法律來對(duì)它進(jìn)行規(guī)制。民法的行為僅在損害他人和社會(huì)利益時(shí)，才應(yīng)該是受到限制的，有且僅有在這種情況下，刑法才會(huì)進(jìn)行干涉和干預(yù)，因此，在沒有出現(xiàn)這種情況時(shí)，把民間高利貸行為直接劃入刑法領(lǐng)域，視為犯罪行為，導(dǎo)致了和民事司法解釋的有關(guān)規(guī)定存在分歧的情況;再者，把民間高利貸行為當(dāng)做犯罪行為來處理，無視了刑事司法解釋規(guī)定與宗旨的存在，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以，民間高利貸行為不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪入罪懲罰。

三、構(gòu)成要件之不符——以非法經(jīng)營罪處罰民間高利貸否定理由之

（一）并未擾亂“市場(chǎng)秩序”

非法經(jīng)營罪是擾亂市場(chǎng)秩序類罪里的一種，其犯罪客體為市場(chǎng)秩序。但是，民間高利貸行為對(duì)市場(chǎng)秩序并無毀壞性。并且，并不是所有對(duì)市場(chǎng)秩序有破壞的非法經(jīng)營行為都能夠構(gòu)成本罪，而應(yīng)該是當(dāng)破壞市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為上升到了情節(jié)嚴(yán)重的層次的時(shí)候。另外，我國的市場(chǎng)屬于“政府主導(dǎo)型”市場(chǎng)，因此，公民的市場(chǎng)規(guī)范意識(shí)難免薄弱，那么對(duì)于他們并未觸及到對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的基本規(guī)則的嚴(yán)重侵害。在此限度內(nèi)，都不應(yīng)當(dāng)納入嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為。

非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟(jì)犯罪，要求“情節(jié)嚴(yán)重” ，那么我們最先應(yīng)該考慮的應(yīng)該是從經(jīng)濟(jì)方面來探討是不是達(dá)到了規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。因?yàn)椤扒楣?jié)嚴(yán)重”是判斷一個(gè)行為是不是非法經(jīng)營罪行為的關(guān)鍵，所以具體規(guī)定由司法解釋來進(jìn)行規(guī)定比較合理。同時(shí)，我們要限制和準(zhǔn)確解釋非法經(jīng)營罪的兜底條款的所能夠涉及的最大領(lǐng)域，以防出現(xiàn)“口袋化”趨勢(shì)。刑法第225條非法經(jīng)營罪，第四類情形屬于兜底條款，那么要準(zhǔn)確定義兜底條款，我們先可以分析前三類行為，而從前三類行為來看，它們有四個(gè)共同的地方：一、都是為了獲取利益的行為。二、都屬于未經(jīng)許可的行為。三、這些行為具有經(jīng)營屬性，是經(jīng)營行為。四、國家對(duì)于一些行業(yè)有專門的一些許可制度都被這些行為所破壞。那么，不言而喻，其第四款的兜底行為也應(yīng)當(dāng)符合這幾個(gè)特點(diǎn)才能放入其中。明顯可以看出高利貸行為不符合。〔5〕因此，高利貸行為不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪入罪。

（二）并未違反“國家規(guī)定”

從《刑法》第 225 條的規(guī)定中可知，一個(gè)行為要想成立非法經(jīng)營罪就首先要滿足這個(gè)行為它違反了“國家規(guī)定”。另外，一個(gè)行為如果要定罪，那么這個(gè)行為應(yīng)當(dāng)是屬于犯罪行為，符合犯罪行為的特性。據(jù)《刑法》第 96 條的解釋，“國家規(guī)定”指“違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，國家的政策性規(guī)定，部門規(guī)章排除在外。只有這些機(jī)構(gòu)的規(guī)定才可以叫做國家規(guī)定。部門規(guī)章不能看做“國家規(guī)定”，在特殊情況下，國務(wù)院的認(rèn)可也可以看做是一種“國家規(guī)定”。

以上表明民間高利貸行為并不違背“國家規(guī)定”。因?yàn)槲覈桑姓ㄒ?guī)，甚至單行法規(guī)中的附屬刑法規(guī)都不認(rèn)為民間高利貸行為是犯罪行為，都沒有明確條款來對(duì)它進(jìn)行規(guī)范。因此，民間高利貸行為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪入罪處罰，

（三）不應(yīng)適用刑法第225條之“兜底條款”

非法經(jīng)營罪當(dāng)中，一般條款和堵漏條款都表明如果一個(gè)行為要以非法經(jīng)營罪來定罪處罰的話，那么這個(gè)非法經(jīng)營罪應(yīng)該具有經(jīng)營性，這應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)罪的必要條件之一。但是，在現(xiàn)實(shí)中，很多經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都有存在歸屬于經(jīng)營活動(dòng)的可能性，從而非法經(jīng)營罪不斷被“口袋化”。其原因主要有：第一，經(jīng)濟(jì)違規(guī)行為在不斷增多，非法經(jīng)營罪對(duì)具有危害性的經(jīng)濟(jì)違規(guī)行為進(jìn)行打擊，但一些行為并不屬于非法經(jīng)營罪所包含的范圍卻也同樣在適用著。司法機(jī)關(guān)秉著“有惡能罰”的原則，憑借司法自由裁量權(quán)和對(duì)非法犯罪經(jīng)營罪的過度理解，將有些不具有非法經(jīng)營性的經(jīng)濟(jì)類違規(guī)行為也以非法經(jīng)營罪來治罪處罰。因此，在實(shí)踐中社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的各個(gè)方面，越來越多的案件可由非法經(jīng)營罪予以判定，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為這樣一來也更好地解決了刑法沒有明確罪名裁定但卻具有社會(huì)危害性的相關(guān)犯罪行為。具有代表性的案件包括新疆的"黑開發(fā)商案"、上海的"高利貸非法經(jīng)營案"，以及"超越經(jīng)營范圍銷售神龍數(shù)碼卡案"，等等?！?〕上述私人放高利貸案例的判定便是非法經(jīng)營罪作為“口袋罪”的最充分體現(xiàn)，同時(shí)也暗示非法經(jīng)營罪堵漏條款處于已經(jīng)險(xiǎn)些失去控制的情況了，急需進(jìn)一步完善。第二，非法經(jīng)營罪和很多經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名有交叉重疊，因此如若判定界限稍一疏忽，則可能導(dǎo)致它可以替代很多犯罪的罪名。

四、罪刑相適應(yīng)原則之違背——以非法經(jīng)營罪處罰民間高利貸否定理由之二

高利轉(zhuǎn)貸行為比民間高利貸行為對(duì)公共法益和市場(chǎng)秩序的危害風(fēng)險(xiǎn)和水平要大很多。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，高利轉(zhuǎn)貸行為應(yīng)該比民間高利貸行為定罪量刑重，但據(jù)刑法的規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪的最高法定刑是七年有期徒刑而非法經(jīng)營罪卻達(dá)到十五年有期徒刑。因此，如果將這種用私人擁有的資金高利放貸的行為以非法經(jīng)營罪處罰，對(duì)這種行為來追究刑事責(zé)任，這樣，罪刑輕重程度和量刑程度不一的混亂局面就會(huì)出現(xiàn)在刑法規(guī)制當(dāng)中。直接顛覆了刑法基本原則中的罪刑相適應(yīng)的基本原則。所以，我們可以逆向思維推知，將民間高利貸的行為作為犯罪行為看待，違反了罪刑法定原則。根據(jù)反證法，得：民間高利貸行為不應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪入罪處罰。

五、刑民關(guān)系之突破——以非法經(jīng)營罪處罰民間高利貸否定理由之三

據(jù)1952 年《最高法院關(guān)于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》可知，民間私人之間可以發(fā)生借貸關(guān)系，相互借貸，但是借貸關(guān)系的當(dāng)事人之間的利息約定應(yīng)當(dāng)在銀行利率的三分之內(nèi)，如果高于三分就會(huì)不受法律認(rèn)可。到1991 年頒布的《最高法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第 6 條，大前提不變的情況下，進(jìn)一步調(diào)整。也就是民間高利貸行為是自由的，利率可以根據(jù)雙方合意約定，但是將民間高利貸的利率標(biāo)準(zhǔn)提高到不超過銀行利率的四倍。超過部分不保護(hù)。再到2015年，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條，將雙方之間能夠約定的利率更加細(xì)致化的分層，分別以百分之二十四和百分之三十六為節(jié)點(diǎn)，利率約定在百分之二十四以內(nèi)的，屬于合法區(qū)域，而超過百分之三十六的卻是絕對(duì)禁止的、無效的、不合法的。至于百分之二十四到百分之三十六之間的利率規(guī)定，法律則給與雙方當(dāng)事人之間以契約自由，由他們自由協(xié)商決定承不承認(rèn)，達(dá)成合意則可以承認(rèn)，沒達(dá)成一致就無效，但是不論借貸雙方的看法如何，法律對(duì)這一段的利率是不干涉，不管制的。綜上所述，可知，民間高利貸行為，最高人民法院都是把它當(dāng)做是一種民事行為。并且私人之間的這種高利貸行為，它的利息是附屬于借貸行為的，是借貸者之間的一種合意。是屬于民法調(diào)整范疇。而民間高利貸行為很明顯它是一種僅發(fā)生在借貸關(guān)系人之間，不涉及他人的利益的行為。那么如果刑法要介入的話只能是高利貸行為損害了社會(huì)利益，而要說民間高利貸行為侵害了社會(huì)利益，那就只能說它危害了國家的金融壟斷。民間高利貸行為是私法領(lǐng)域調(diào)整的行為，借貸關(guān)系人所應(yīng)承受的最壞的結(jié)果就是雙方當(dāng)事人之間所約定的那部分超出合理利率的利率不受法律保護(hù)和支持，這是一種民事責(zé)任。而如果硬是要把民間高利貸行為入罪于非法經(jīng)營罪，這是非常不合理的。

結(jié)語

綜上所述，將民間高利貸行為以非法經(jīng)營罪定罪的觀點(diǎn)是無論如何都不成立的。在現(xiàn)階段的法律體系當(dāng)中，民間高利貸行為沒有明確法律條文的規(guī)定，不觸犯法律規(guī)定，所以不符合非法經(jīng)營罪的非法性要件。民間借貸是受法律保護(hù)的合法行為并且從另一方面來說，它也不符合非法經(jīng)營罪的特點(diǎn)和構(gòu)成要件。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕陳慶安，羅開卷.民間高利貸刑法規(guī)制的困境與路徑選擇〔J〕.廣東社會(huì)科學(xué)，2015，（04）：242-244.

〔2〕陳慶安，羅開卷.民間高利貸刑法規(guī)制的困境與路徑選擇〔J〕.廣東社會(huì)科學(xué)，2015，（04）：247.

〔3〕胡啟忠，秦正發(fā).民間高利貸入罪的合法性論辯與司法邊界厘定〔J〕.社會(huì)科學(xué)研究，2014，（01）：80-81.

〔4〕張惠芳，張忠全.刑法應(yīng)增設(shè)“高利貸款罪”〔J〕.湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002，（03）：64-65.

〔5〕趙長青.民間高利貸不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪〔J〕.檢察日?qǐng)?bào)，2012-04-25.

〔6〕于志剛.口袋罪的時(shí)代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路〔J〕.法學(xué)家，2013，（03）.

〔7〕姚萬勤.用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質(zhì)疑〔J〕.內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)（漢文版），2016，（04）：96.

〔責(zé)任編輯：張 港〕