兒童性權(quán)利立法是否應(yīng)當(dāng)“男女有別”

徐思秋

【內(nèi)容摘要】

雞奸男童行為與奸淫幼女行為在行為性質(zhì)、社會危害性上并無不同，但前者按照猥褻兒童罪定罪量刑，后者則按照強奸罪從重處罰。這造成了刑法對兒童性權(quán)利保護(hù)的“男女有別”?，F(xiàn)已公布的司法判例顯示，各級人民法院對于雞奸男童的量刑幅度與奸淫幼女相似，明顯重于猥褻女童，這又造成了猥褻兒童罪量刑的“男女有別”。在男童性侵案件逐年增多、兒童性侵長期屬于社會熱點的背景下，宜將雞奸男童行為納入強奸罪范疇，比照奸淫幼女罪從重處罰，以契合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，同時達(dá)到最佳社會效果。

【關(guān)鍵詞】? 猥褻兒童罪 強奸罪 兒童性權(quán)利

一、問題的提出

《刑法》第236條強奸罪的保護(hù)對象為婦女和幼女，不涉及男性、男童（14周歲以下）。一些研究似乎也表明，幼女是未成年人性侵案件的主要受害者。中華社會救助基金會兒童安全基金會曾對2013年5月23日至2014年5月22日曝光的192起性侵兒童案件進(jìn)行了分析，結(jié)果顯示，335名被害兒童中有328人是幼女，占97.9%。①然而，真的如此嗎？事實上，現(xiàn)實生活中，男童遭遇性侵、性騷擾的情況并不在少數(shù)，很多案件由于受害人的認(rèn)知能力不足和監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)不力或未被發(fā)現(xiàn)，或未進(jìn)入統(tǒng)計數(shù)據(jù)和公眾視野，但這并不意味著男童不容易遭受性侵害。據(jù)正義網(wǎng)報道，“每13位男性中，就有一位在未成年時期曾遭受過性侵?！雹?/p>

2017年6月1日，江蘇常州市金壇區(qū)某中學(xué)女老師因與未滿14周歲的男學(xué)生發(fā)生性關(guān)系，被常州市金壇區(qū)人民法院以猥褻兒童罪判處有期徒刑3年。③這一女性“性侵”男性的典型案例，引發(fā)了媒體對于男童性權(quán)利保護(hù)的呼吁，令公眾對于兒童性侵的關(guān)注度持續(xù)升溫，“應(yīng)加大對于男童的性保護(hù)力度”幾乎成為每個“家有兒子”父母的共識。

然而刑法對于男童的保護(hù)力度似乎又僅止步于第237條猥褻兒童罪，《刑法》第236條強奸罪幾經(jīng)“官宣”、④人大代表提議⑤以及民眾的辯論，始終未將其保護(hù)范圍擴(kuò)大至男童，僅對于奸淫幼女的行為作了“從重處罰”的規(guī)定，而對于男童實施的性交行為只能按照猥褻兒童罪定罪量刑，是當(dāng)前我國刑事立法、司法現(xiàn)狀。

在中國裁判文書網(wǎng)上以“猥褻兒童”為檢索關(guān)鍵字，檢索到結(jié)果11030條，其中亦不乏猥褻男童的案例。

如喬康忠猥褻兒童案，被告人利用自己是小學(xué)老師之便，在學(xué)校午休的時候多次將該校男童王某某叫到床上，把生殖器放進(jìn)該男童的屁眼旁邊進(jìn)行性交，給該男童王某某身心健康造成重大影響。

又如張蕾蕾猥褻兒童案，被告人采取與被害男童肛交等方式，多次猥褻被害人。

再如高春海猥褻兒童案，被告人以電腦游戲為誘餌，先后吸引被害人房某、趙某某、崔某、龐某、陳某、張某、葛某等男童前來玩耍，并趁機對上述各被害人的生殖器進(jìn)行數(shù)分鐘的撫摸。

上述案例，尤其是前兩例均是被告人對于被害人實施的性交型性侵行為，俗稱“雞奸”，但卻因為當(dāng)前立法的掣肘而無法將被告人以強奸罪定罪量刑。男性性權(quán)利不受《刑法》第236條保護(hù)的立法模式，似乎與我們傳統(tǒng)觀念一脈相承又仿佛合乎邏輯。以往，家長們總有“養(yǎng)女兒操心，養(yǎng)兒子省心”的觀念，也使得男性，尤其是男童的性權(quán)利保護(hù)往往容易被忽視。一些女性遭遇性侵會產(chǎn)生羞于啟齒、不愿報案的想法，若一名男性宣稱自己遭到了性侵，恐怕更會引來周遭的側(cè)目，我們很容易活在別人的目光之中，在意他人對自己的看法，又或者擔(dān)心將自己遭受的侵害公之于眾會遭到輿論的二次傷害。男性是否會遭遇性侵？答案無疑是肯定的，《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修（九）》）第13條將強制猥褻的對象由“婦女”擴(kuò)大到“他人”亦是一項佐證，條文中的“他人”不僅包括男性，更包括男童。時至今日，社會環(huán)境發(fā)生了巨大變化，男性遭遇性侵不再是一種讓人側(cè)目或不可思議的現(xiàn)象，對于男性的性侵行為同樣違反社會道德，給被害人身心健康造成損害，引發(fā)一定的社會危害性。對于男性的性保護(hù)，尤其是男童的性權(quán)利的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)引起我們重視。

二、男童性權(quán)利的考證

（一）男童性權(quán)利的法理淵源考證

我國刑法將強奸罪、猥褻兒童罪納入侵犯公民人身權(quán)利章節(jié)，可見性權(quán)利是公民人身權(quán)利的一種。“自資產(chǎn)階級提出‘人人生而平等‘天賦人權(quán)‘自由、平等、博愛等口號以來，人們普遍認(rèn)為，性權(quán)利是人與生俱來的一項權(quán)利，它基于人天生的自由、尊嚴(yán)和全體人類的平等而存在”。? 性權(quán)利是“在不妨害社會秩序和他人性權(quán)利正常行使的前提下，自然人為了實現(xiàn)個人的性利益而按照自己意愿行使性方面權(quán)利以及排除他人妨害的資格。” 按照這一定義，一些人可能會產(chǎn)生“未成年人由于沒有婚姻生活，故不享有性權(quán)利”的想法，然而事實上，除了涉及生理方面的權(quán)利之外，性權(quán)利更包括心理、社會等因素。世界性學(xué)會的《性權(quán)宣言》將性權(quán)利分為性自由權(quán)、性身體安全權(quán)、性公平權(quán)、性快樂權(quán)、性表達(dá)權(quán)、全面性教育權(quán)等16項權(quán)利，并認(rèn)為鑒于健康權(quán)乃基本人權(quán)，性健康亦為基本人權(quán)。 可見，性權(quán)利是人的一項基本權(quán)利。顯然，無論是從“天賦人權(quán)”角度來看，還是從我國所提倡的社會主義核心價值觀出發(fā)，作為與女性（幼女）同樣平等的男性（男童）亦享有性權(quán)利這項基本權(quán)利，對于男性實施的性侵行為同樣侵犯了男性的身心健康和人身權(quán)利。

（二）我國男童性權(quán)利的法律淵源考證

從教育部《中小學(xué)健康教育指導(dǎo)綱要》到《刑法》，我國關(guān)于兒童性權(quán)利的法律保護(hù)散見于不同的法律、行政法規(guī)和規(guī)范性文件?！缎谭ā吩诘?36條強奸罪、? ?第237條第3款猥褻兒童罪、 第364條第4款以及第6章第8節(jié)組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中均明確了對于未成年人性權(quán)利的保護(hù)。針對不同年級的學(xué)生，《中小學(xué)健康教育指導(dǎo)綱要》均作了不同的生長發(fā)育和青春期保健的教育要求。《未成年人保護(hù)法》第10條明確要預(yù)防和制止未成年人賣淫。最高人民檢察院在2018年發(fā)布的侵害未成年人權(quán)益的典型案例中，將猥褻兒童案例作為典型，重申對青少年兒童的性保護(hù)。最高人民法院更是在2017年發(fā)布的《6起依法懲治侵害未成年人犯罪典型案例》中使用了“兒童性權(quán)利”一詞，為我國兒童性權(quán)利的保護(hù)提供了堅實有力的法律依據(jù)。

三、兒童性權(quán)利保護(hù)的“男女有別”

（一）對兒童實施性交行為及定罪的男女有別

如前文所述，對幼女實施性交行為的，構(gòu)成強奸罪;對男童實施肛交（雞奸）行為的，構(gòu)成猥褻兒童罪。此處，有必要追溯一下“性交”和“猥褻”兩詞的淵源，明確討論的范圍。

“性交”為“男性對女性的性器官插入”，廣義的性交還包括口、肛等部位的插入， 我國刑法則采用了“發(fā)生性關(guān)系”的表述。 “猥褻”的定義則明確得多，即：“以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法實施的淫穢行為”。 簡言之，以刺激或滿足性欲為目的，對他人實施的淫穢行為中，不屬于性交的，都是猥褻。法國刑法典也使用了類似“不構(gòu)成強奸的性侵即是猥褻”的定義，該法第222-27條規(guī)定：“強奸以外的其他性侵犯罪處5年監(jiān)禁，并科75000歐元罰金?！?/p>

按照狹義的定義，對男童實施的雞奸行為顯然不是性交行為，但考慮到雞奸行為對男童的身心健康造成的傷害程度，行為人獲得的性欲滿足程度，雞奸行為又類似于強奸。在喬康忠猥褻兒童刑事判決書中，采用了“把生殖器放進(jìn)該男童的屁眼旁邊進(jìn)行性交”的表述，已然將肛交（雞奸）行為與性交畫上了等號?？梢哉f，如今的社會觀念，已將雞奸與強奸一并視為以強迫他人性交滿足性欲的行為。

比較各類判決書亦可以發(fā)現(xiàn)，在猥褻兒童案件中，判決書對于猥褻行為的表述是截然不同的，對于男童實施的猥褻行為一般包括撫摸、摟抱、手淫、口交、肛交（雞奸）等。筆者于2018年10月在中國裁判文書網(wǎng)上以“男童”、“猥褻”為關(guān)鍵詞檢索到的9個案件，僅2例不涉及“雞奸”行為。而對于女童的猥褻行為則為摟抱、親吻、撫摸等。不難發(fā)現(xiàn)，對于女童實施的猥褻行為要較猥褻男童輕緩得多，可以說猥褻男童的行為相較猥褻女童者具有更大的社會危害性。

（二）對兒童實施猥褻行為量刑的男女有別

對于上述具有不同社會危害性的“猥褻”行為，量刑上是否有所不同呢？猥褻男童與奸淫幼女罪相比，又孰輕孰重呢？

下表為相同地區(qū)法院對于猥褻男童（雞奸）、猥褻女童和奸淫幼女被告人量刑的情況（選擇判決年份相同或相近的案件判決書）。

通過上述量刑對比不難發(fā)現(xiàn)，各級人民法院對于猥褻男童（雞奸）和猥褻女童的量刑是不同的，猥褻男童（雞奸）者被判處的刑罰更接近于奸淫幼女的犯罪分子，換言之，實施猥褻男童的犯罪分子量刑比猥褻女童者重得多。

對于猥褻男童（雞奸）和奸淫幼女兩類行為性質(zhì)、行為方式、犯罪事實的對象均如此相似的行為，卻采用了截然不同的定罪罪名。另一方面，在猥褻兒童罪中，對于犯罪對象為男童和女童的行為人量刑標(biāo)準(zhǔn)亦如此截然不同。這一定罪量刑上的“男女有別”值得深思。

（三）定罪量刑“男女有別”之規(guī)定修訂的必要性

那么，我國《刑法》究竟為何要采用這一“男女有別”的定罪標(biāo)準(zhǔn)呢？這其實與我國的傳統(tǒng)文化和女性弱勢群體的觀念有一定關(guān)系。

1.女性的弱勢地位導(dǎo)致人們對女性權(quán)利保護(hù)的更多關(guān)注。中華民族至少有兩千年的男權(quán)社會歷史，女性歷來被認(rèn)為處于弱勢地位，比較典型的有：女性不被允許進(jìn)入學(xué)堂，科舉考試僅選拔男性官員，根深蒂固的“男主外、女主內(nèi)”的思想等。在兩性關(guān)系上，男女不平權(quán)的情況尤為明顯，如始于黃帝時期的一夫一妻多妾制度，男性可以“七出之條”休妻，女性則需遵守“三從” 等制度和傳統(tǒng)，顯然，在封建社會，男性比女性具有更高的社會地位。在這樣的體制觀念文化影響下，女性固然就被認(rèn)為處于弱勢，需要被保護(hù)，男女平權(quán)更多注重的也是提高婦女的地位、更好地保護(hù)她們的權(quán)益。新中國成立后，國家通過《憲法》確立了女性與男性平權(quán)的社會地位， 并頒布了一系列法律法規(guī)、出臺了許多制度以保障婦女權(quán)益，如《婦女權(quán)益保障法》和《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》。全國各族各界婦女為爭取進(jìn)一步解放與發(fā)展而聯(lián)合起來，并成立了群團(tuán)組織——全國婦女聯(lián)合會，作為代表最低限度道德的《刑法》和《刑事訴訟法》也不例外，個中條文規(guī)定明確彰顯了對婦女權(quán)益的特別保護(hù)，如《刑事訴訟法》規(guī)定，審判時懷孕的婦女不適用死刑;《刑法》規(guī)定，強奸罪的被害人僅限于女性等等。正是在“女性處于絕對弱勢的社會地位”的傳統(tǒng)觀念影響下，才有了法律對于女性權(quán)益保護(hù)的關(guān)注，有了刑法對女性性權(quán)利的側(cè)重保護(hù)，造成刑法對于性侵害犯罪“男女有別”的立法和司法現(xiàn)狀。

2.《刑法》不應(yīng)忽視對男童性權(quán)利的保護(hù)。誠然，在一些領(lǐng)域，女性仍處于需要保護(hù)的弱勢地位，如女性因身體條件受限，不宜從事某些重體力勞動，因此《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》對于女性勞動權(quán)的保護(hù)做了特別規(guī)定;部分企業(yè)招聘員工時還存在著“男性優(yōu)先”的傾向，“l(fā)ady first”在招聘啟事中變成了“gentlemen first”。但在一系列舉措被落實、一系列法律法規(guī)被制定，一系列制度被實施的數(shù)十年后，女性社會地位顯著提升。如今，女性自我意識和自我認(rèn)知的覺醒已和過去不可同日而語，前段時間新東方創(chuàng)始人俞敏洪在某論壇發(fā)表了“中國女性墮落導(dǎo)致整個國家墮落”的不恰當(dāng)言論，一石激起千層浪，俞敏洪幾乎遭到了全民指責(zé)，更有“課代表”張雨綺在微博上和他公開互懟，種種現(xiàn)象都印證了中國女性社會地位的提高。甚至在某些領(lǐng)域，女性又似乎有著比男性更高的社會地位，對于女性保護(hù)的聚焦而忽略了對于男性權(quán)利的保護(hù)，這樣的現(xiàn)象是否與我國所倡導(dǎo)的男女平權(quán)相契合？也許，刑法規(guī)定的“男女有別”更有利于突出我國法律對于女性這一弱勢群體保護(hù)的重視，但同樣處于弱勢的兒童，在性權(quán)利的保護(hù)方面，又為何要區(qū)分男女呢？

事實上，在“紅黃藍(lán)幼兒園事件”發(fā)生之后，一些兒童家長都或多或少表現(xiàn)出了擔(dān)憂的情緒，從“生女兒操心”到“生男生女都一樣”，再到現(xiàn)在的“生兒子也不省心”，除了青少年較過去更具有自我意識、引導(dǎo)教育方面更具挑戰(zhàn)之外，另一方面原因也包括為人們所知的性侵案件已不僅僅針對幼女實施，受害者更不乏男童。《中國的兒童性侵：對27項研究的元分析》統(tǒng)計了2002至2012年間27項中國兒童性侵的研究，得出結(jié)論：總體上，中國男童遭遇性侵的盛行率是13.8%，女童遭遇性侵的盛行率是15.3%，相差并不大。相對于成年性犯罪實施者，無論該實施者是成年男性或女性，男童受害者與幼女無疑同樣處于弱勢地位，奸淫幼女與雞奸男童在定罪量刑方面男女有別的刑法條款，已不合時宜。

3.重視男性性權(quán)利保護(hù)是大勢所趨。對于男童性權(quán)利乃至男性性權(quán)利的保護(hù)，本質(zhì)是由聚焦女性性權(quán)利保護(hù)到重視男女平權(quán)的過程。將雞奸男童的行為定義為“強奸”，也并不是拍腦袋式的突發(fā)奇想。在一些同性婚姻合法化的國家地區(qū)，已將雞奸納入了強奸范疇。

法國刑法典將強奸罪專設(shè)一節(jié)，規(guī)定：“以暴力、強迫、威脅或趁人不備，對他人施以任何性質(zhì)的性侵入行為，構(gòu)成強奸罪”。強奸的對象為“他人”而不限于婦女。荷蘭刑法典則規(guī)定得更為明確：“通過實施暴力行為或其他行為，或以暴力或?qū)嵤┢渌袨橄嗤{，強迫他人順從，并對其實施了性器官插入行為” 構(gòu)成強奸罪。荷蘭刑法典對于強奸實施的對象亦未局限于婦女，且使用了“性器官插入”的描述，而這種行為顯然包括“雞奸”。而加拿大刑法更是將雞奸行為單獨定罪，第159條規(guī)定：“肛交者構(gòu)成可訴罪”（不適用于基于雙方同意的秘密行為）?？梢?，在這些國家區(qū)，與女性一樣，男性的性權(quán)利同樣受到刑法保護(hù)，強奸罪的被害人不限于婦女，已經(jīng)擴(kuò)大了男性范疇，對于男性實施的雞奸行為構(gòu)成強奸。林山田教授甚至將性交定義為“以性器、性器以外的身體部位或其他器物進(jìn)入他人性器、肛門或口腔的行為”，? 進(jìn)一步擴(kuò)大了“性交”的范疇。

從我國刑法發(fā)展進(jìn)程來看，幾經(jīng)修訂，儼然是一部逐漸重視男性性權(quán)利保護(hù)的進(jìn)化史。最高人民法院1957年《關(guān)于成年人間自愿雞奸是否犯罪問題的批復(fù)》就黑龍江高院的請示作答復(fù)如下：“關(guān)于成年人間自愿雞奸是否犯罪，有待立法解決，在法律尚無明文規(guī)定前，你院所提情況我們認(rèn)為以不辦罪為宜”?？梢娫诋?dāng)時，男性性權(quán)利并不受刑法保護(hù)。其后1979年《刑法》規(guī)定的“流氓罪”中包含了雞奸行為，但因該罪名打擊面過廣，有口袋罪之嫌，飽受詬病而被廢除。1997年《刑法》頒布后，我國刑法對于成年男性性權(quán)利保護(hù)再無規(guī)定，不僅是強奸罪，刑法所規(guī)定的所有性犯罪實施對象只能是婦女和兒童，排除成年男性。另一方面，女性當(dāng)然不構(gòu)成強奸罪主體，只能在教唆男性強奸等行為中被認(rèn)定為教唆犯、幫助犯或間接正犯。《刑修（九）》實施前，對于成年男性實施的性侵害只能按照《治安管理處罰法》作“猥褻他人”處理，予以行政處罰，如行為人涉嫌觸犯其他刑事法律規(guī)定的，或按照故意傷害罪，或按照侮辱罪定罪?？梢哉f，在《刑修（九）》頒布實施前，對于男性實施的性侵害行為難以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

近年來隨著不同思想的碰撞與融合，以及信息傳播速度幾何級遞增，新型性犯罪手段也逐漸進(jìn)入公眾視野，利用藥物、上下級關(guān)系、師生關(guān)系等強迫男性與自己發(fā)生性關(guān)系的案件也不再是舊聞，男性性權(quán)利的保護(hù)也逐漸得到重視。在這樣的社會背景下，《刑修（九）》應(yīng)運而生，修訂后的《刑法》第237條將“強制猥褻婦女”的表述修改為“強制猥褻他人”，男性性權(quán)利終于再次納入刑法保護(hù)范疇。男性是否能成為強奸的受害者？刑法始終未給出正面答案。但司法對于“雞奸男童”行為已刻意按照猥褻類犯罪做了從重判罰（詳見上文量刑情況一覽表），足見“雞奸”行為的性質(zhì)。鑒于我國當(dāng)前并未認(rèn)定同性婚姻合法性，男性性權(quán)利尚不足以納入強奸罪的保護(hù)范疇，但對于男童實施雞奸的案件與性取向并無實質(zhì)關(guān)系，在中國裁判文書網(wǎng)上檢索的案例顯示，同一猥褻兒童案中，可能同時包含男童和女童兩類受害者。同案不同罪的情況表明，當(dāng)前我國刑法對于男童的保護(hù)無疑是薄弱的。

四、打破兒童性侵立法“男女有別”的掣肘

為了打破兒童性侵立法“男女有別”的掣肘，加強對于男童性權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)修訂《刑法》第236條，真正實現(xiàn)男童與女童的平權(quán)，保障刑法體系的邏輯性、完整性，精進(jìn)刑法罪名設(shè)定的科學(xué)性。

將“雞奸”男童認(rèn)定為強奸，比照奸淫幼女，從重處罰。《刑法》第236條第2款修訂為：“奸淫不滿十四周歲的兒童的，以強奸論，從重處罰”。第3款修訂為：“強奸婦女、奸淫兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑……”。

（一）雞奸男童與奸淫幼女行為性質(zhì)相同

根據(jù)當(dāng)前性侵兒童刑法規(guī)定，若一行為人同時實施了雞奸男童和奸淫幼女的行為，則按照猥褻兒童和奸淫幼女?dāng)?shù)罪并罰還是從一重處斷？若多人共同實施強奸行為，被害人中既有男童也有幼女，行為人豈不既是猥褻兒童的主犯、共犯，又是奸淫幼女的主犯、共犯？如此設(shè)定刑法罪名存在諸多弊端，也不利于保障刑法體系的完整性，徒增法官斷案難度，更是浪費司法資源。

雞奸男童與強奸幼女的行為性質(zhì)均是以刺激或滿足性欲為目的的性器官插入行為，具有相同的行為性質(zhì)。在一些國家和地區(qū)，雞奸男童的行為也有作為強奸罪定罪量刑的先例。如英國于2003年制定的《性犯罪法令》規(guī)定“與13歲以下的兒童性交”構(gòu)成強奸罪，對于犯罪對象性別未做區(qū)分。 《英國：讓色魔無所遁形》，對于同種行為處以相同的罪名更有利于保障刑法體系的邏輯性和完整性，也更科學(xué)。

（二）雞奸男童與奸淫幼女社會危害性相同

男童與幼女同樣都屬于兒童這一弱勢群體，在法律上受到平等的保護(hù)。1991年全國人大批準(zhǔn)《兒童權(quán)利公約》，其中第34條規(guī)定：“締約國承擔(dān)保護(hù)兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國尤應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)膰?、雙邊和多邊措施”， 并未將男童與幼女加以區(qū)別對待。雞奸與強奸侵犯的都是被害人的性權(quán)利，造成身體和心理上的雙重傷害。在身體健康方面，雞奸更容易導(dǎo)致疾病的傳播，在心理層面，強奸幼女的行為會對被害人身心健康造成不可磨滅的傷害，而雞奸男童的行為亦如是，或更甚。男性天生被認(rèn)為是強壯的個體，是性關(guān)系的主導(dǎo)者，加之同性間的性行為一般不為社會所認(rèn)可，相較于女性，男性在遭到性侵犯后更不愿意報警訴諸法律，男性的尊嚴(yán)受到嚴(yán)重傷害，同時也擔(dān)心被他人貼上弱者的標(biāo)簽。對于男童來說，遭到雞奸類的性侵害后，更可能導(dǎo)致其在成長過程中產(chǎn)生性別認(rèn)知的問題，甚至對自身的性取向產(chǎn)生懷疑。從這一角度來看，雞奸與強奸的社會危害性相似，宜采用相同的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

但由于罪名設(shè)置不同，當(dāng)前我國《刑法》對于猥褻男童（雞奸）和奸淫幼女采用了不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》第236條規(guī)定，奸淫幼女的從重處罰，而猥褻兒童的起刑點為5年，無法定從重。《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中設(shè)定了從一重的定罪規(guī)則：猥褻兒童造成輕傷以上后果，構(gòu)成故意傷害、故意殺人的，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?？梢姡橐着膹闹靥幜P是無條件的，而雞奸男童的從一重處罰，是附條件的。刑法對于兒童的保護(hù)不應(yīng)有偏廢，相同的行為、相似的社會危害性采用相同的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，才能徹底杜絕同案男女不同罪、同罪男女不同刑的情況的發(fā)生。法官在司法過程中亦無需再采用變通從重量刑的做法，對于雞奸男童的從重量刑將變得更有法可依、有據(jù)可循。

（三）將雞奸男童認(rèn)定為強奸會產(chǎn)生更好的社會效果

除了按照法理制定法律之外，在法律的頒布、實施過程中，還應(yīng)該注重社會效果。兒童性權(quán)利的保護(hù)在當(dāng)前乃至今后較長一段時間均將成為社會熱點。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《意見》”）規(guī)定奸淫幼女一人的，量刑起點為4年至6年，與猥褻男童的量刑起點基本持平，但在罪名和刑罰設(shè)置方面，卻未能起到良好社會效果。如對于奸淫幼女造成被害人重傷、死亡或其他嚴(yán)重后果的，《意見》規(guī)定量刑起點為10年至13年，仍以奸淫幼女論。而雞奸男童卻以猥褻兒童論，造成輕傷以上后果還可能定他罪（故意傷害、故意殺人等）。根據(jù)傳統(tǒng)觀念和詞義理解，“猥褻”是相較于“強奸”較輕緩的性侵犯行為，而故意殺人、故意傷害則與性侵犯完全不沾邊，對于兒童性侵采用不同的定罪標(biāo)準(zhǔn)，無法體現(xiàn)行為人的主觀惡性。正如嫖宿幼女罪的立法初衷雖是嚴(yán)懲嫖宿幼女的行為，但因罪名側(cè)重保護(hù)社會風(fēng)化而非幼女身心健康，不利于未成年人的保護(hù)，司法社會效果不佳而最終退出歷史舞臺。對奸淫幼女、雞奸男童行為定罪不同，也容易給普通百姓造成“雞奸男童判罰不重”的錯覺，難以起到較好的社會效果。

結(jié) 語

《刑修（九）》將強制猥褻罪中的“婦女”改為“他人”，取消嫖宿幼女罪，將其納入奸淫幼女從重處罰，種種修訂在學(xué)界均有爭議。有人唱響贊歌，也有人對這一修法諸多詬病。但無論何種觀點，都足見我國刑法對于男性性權(quán)利保護(hù)的逐漸重視，亦體現(xiàn)了社會公眾對于兒童性侵害案件的關(guān)注。提升婦女社會地位應(yīng)當(dāng)是一個男女平權(quán)的過程，而不是打造女“尊”男“卑”的法律制度。見微知著，在這其中，刑法作為最低限度的道德，無疑是種種為男女平權(quán)所實施的立法、執(zhí)法、司法行為是否合理的探照燈、放大鏡，甚至顯微鏡。如今，猥褻兒童罪又再次引發(fā)社會關(guān)注，亦值得刑事立法去反思、去警醒，修訂《刑法》第236條，將雞奸男童行為認(rèn)定為強奸，比照奸淫幼女從重處罰不僅有利于促進(jìn)刑法體系的邏輯性、完整性，提高立法的科學(xué)性，更能使司法達(dá)到較好社會效果，從而進(jìn)一步加強刑法對未成年人的保護(hù)力度。

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