論刑事犯罪中社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系

摘 要 在法學(xué)界，社會(huì)危害性、刑事違法性以及應(yīng)收刑法處罰性被譽(yù)為犯罪行為的三大性征。社會(huì)危害性與刑事違法性之間相互聯(lián)系、相互影響。毋庸置疑，理想的狀況是這樣的：立法者在制定刑法的時(shí)候盡善盡美地把所有社會(huì)危害性達(dá)到一定程度的行為都列入刑法規(guī)范之中。而司法者則嚴(yán)格按照制定好的刑法來執(zhí)行，打擊犯罪，保護(hù)人民。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，刑事違法性作為法律評(píng)價(jià)和司法考量，與作為社會(huì)評(píng)價(jià)和立法考量的社會(huì)危害性無法相互替代，因而必然會(huì)產(chǎn)生一定的沖突和矛盾。所以如何在立法和司法中正確處理社會(huì)危害性和刑事違法性的矛盾關(guān)系，是一個(gè)值得探討的問題。為此，本文將這一話題進(jìn)行探討，以期解析與調(diào)和兩者的關(guān)系，并為完善我國(guó)刑法體系建言獻(xiàn)策。關(guān)鍵詞 社會(huì)危害性 刑事違法性 刑事犯罪 刑法作者簡(jiǎn)介：金辰煜，西安交通大學(xué)蘇州附屬中學(xué)。中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.236一、社會(huì)危害性與刑事違法性的理論研究（一）社會(huì)危害性的概念與特征社會(huì)危害性，是指行為給社會(huì)帶來一定不利后果的屬性，通俗意義上來說就是給社會(huì)帶來的危害。所有的刑事犯罪都有社會(huì)危害性。社會(huì)危害性是我國(guó)刑法規(guī)定犯罪行為的基本特征之一，是懲治犯罪行為的重要依據(jù)。通說認(rèn)為，行為的嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。 現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)刑法》第13條指明了犯罪行為概念的社會(huì)危害性特征，而且明確了犯罪行為對(duì)社會(huì)危害結(jié)果量的規(guī)定性，是認(rèn)定犯罪行為實(shí)質(zhì)危害性的法定根據(jù)。社會(huì)危害性主要有以下特征：1.易變性。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)于社會(huì)危害的界定也在發(fā)生著變化，這便是社會(huì)危害性的易變性，其包括量變和質(zhì)變。首先，就質(zhì)變而言，在古代，賣淫并不是一個(gè)罪名，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的人們并不認(rèn)為它有什么社會(huì)危害性。但在民主法治的當(dāng)代社會(huì)，賣淫不僅被認(rèn)為有社會(huì)危害性，同時(shí)其社會(huì)危害性還是相當(dāng)巨大的，所以現(xiàn)在將賣淫列入刑事犯罪的罪名當(dāng)中——這是質(zhì)變的表現(xiàn)。 至于量變，筆者以危險(xiǎn)駕駛為例。在2008年以前，危險(xiǎn)駕駛只是被列入《治安管理處罰法》中的一項(xiàng)行政違法行為。但在今天，危險(xiǎn)駕駛被列入了《刑法》當(dāng)中，足見立法者對(duì)其社會(huì)危害性的重視。2.模糊性。社會(huì)危害有兩個(gè)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)：客觀實(shí)際和主觀個(gè)性。大眾在判斷一個(gè)行為是否具備社會(huì)危害性時(shí)依據(jù)的不僅是法律規(guī)范，還有道德規(guī)范。不同人對(duì)于社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)有較大的分歧性和不確定性。（二）刑事違法性的概念與特征刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范的屬性。在該說內(nèi)部又有規(guī)范違反說和禁止規(guī)范違反說之分。規(guī)范違反說學(xué)者認(rèn)為，刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范性，也可以說是行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。禁止規(guī)范違反說學(xué)者則認(rèn)為，刑事違法性是指刑法禁止性，即犯罪行為是刑法所禁止的行為，具體來說是指行為違反通過犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出來的禁止規(guī)范的屬性。 刑事違法性具有以下特征：1.穩(wěn)定性。所謂穩(wěn)定性，就是刑事違法性在一段時(shí)間內(nèi)的相對(duì)穩(wěn)定性及不易變性。相對(duì)于社會(huì)危害性來說，刑事違法性的承載物，即《中華人民共和國(guó)刑法》是穩(wěn)定的，為了讓其有更大的社會(huì)公信力，刑法是不易變的。這直接決定了刑事違法性的穩(wěn)定性。2.明確性。顧名思義，便是觸犯刑事違法性以后判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定性。我國(guó)是一個(gè)依憲治國(guó)、依法治國(guó)的國(guó)家，任何侵害到人民利益的行為在刑法中都應(yīng)有明確的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)。這便是刑事違法性確定性的一個(gè)重要表現(xiàn)。二、社會(huì)危害性和刑事違法性之間的關(guān)系（一）社會(huì)危害性與刑事違法性之間的統(tǒng)一關(guān)系學(xué)界內(nèi)普遍認(rèn)為社會(huì)危害性決定刑事違法性，社會(huì)危害性是第一性，刑事違法性是第二性，社會(huì)危害性是本質(zhì)。但有學(xué)者就這一觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為：第一，社會(huì)危害性是人們的社會(huì)評(píng)價(jià)，不具有規(guī)范性。第二，犯罪社會(huì)危害性的性質(zhì)不足以區(qū)別于其他行為。一般的違法行為也具有社會(huì)危害性，只是相比犯罪行為來說，程度不同。第三，若單以社會(huì)危害性會(huì)作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)造成刑事類推的泛濫，加重個(gè)體負(fù)擔(dān)，侵犯人權(quán)。筆者認(rèn)為該學(xué)者的觀點(diǎn)是有一定道理的，但有也有漏洞。首先，他們只批判了社會(huì)危害性，未論證刑事違法性的優(yōu)越性，單從這樣的觀點(diǎn)出發(fā)，是無法論證刑事違法性系犯罪的本質(zhì)，進(jìn)而作為犯罪本質(zhì)的。其次，若是規(guī)定一切被刑法規(guī)制的行為叫犯罪的話，那么勢(shì)必會(huì)使得立法權(quán)被無限制擴(kuò)大，造成社會(huì)問題。 而刑事違法性是社會(huì)危害性的表現(xiàn)形式。一般的犯罪量刑過程是某一個(gè)體的行為造成了一定的社會(huì)危害性，構(gòu)成了犯罪，法院依據(jù)其社會(huì)危害性量刑與判刑。所以說刑事違法性是社會(huì)危害性的表現(xiàn)形式，二者相輔相成。（二）社會(huì)危害性與刑事違法性之間的對(duì)立關(guān)系首先，在司法實(shí)踐中存在著一些個(gè)體行為雖有刑事違法性，卻無社會(huì)危害性。前一段時(shí)間，天津大媽非法持有槍支案在網(wǎng)上掀起了熱潮。天津大媽用玩具槍擺攤射氣球，而所謂的玩具槍已達(dá)到國(guó)家規(guī)定的槍支標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)于其他非法持有槍支的罪名，大媽的行為不具備同等的社會(huì)危害性，但依然被判刑了。在我國(guó)，按照《中華人民共和國(guó)槍支管理法》的規(guī)定，如果槍支所發(fā)射金屬?gòu)椡杌蚱渌镔|(zhì)的槍口比動(dòng)能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本數(shù)）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本數(shù)），便達(dá)到了國(guó)家規(guī)定的槍支標(biāo)準(zhǔn)。大媽的玩具槍已然達(dá)到了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可在深入探討時(shí)，我們卻發(fā)現(xiàn)她所造成的社會(huì)危害性幾乎可以忽略不計(jì)。這也體現(xiàn)了社會(huì)危害性與刑事違法性之間的矛盾。筆者認(rèn)為，造成這種矛盾的原因有：一是立法水平具有局限性。世間萬物，無奇不有，無法將所有情況很好地考慮在內(nèi)，從而造成這種局面。二是時(shí)代在變化，但是相關(guān)的法律沒有相應(yīng)的變化，導(dǎo)致了當(dāng)前的情況不適用于過去的法律的情況。其次，在司法實(shí)踐中也存在著一些個(gè)體行為雖符合社會(huì)危害性，卻并未被《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)制。這是一個(gè)比較顯著的社會(huì)問題。比如說，醉酒駕駛在刑法中有相應(yīng)的量刑規(guī)定，但是吸毒駕駛卻無相關(guān)的量刑規(guī)定。實(shí)際兩者的危害后果是非常相似的，駕車人在吸毒后可能產(chǎn)生與飲酒后強(qiáng)度相似的幻覺，精神狀態(tài)被麻痹甚至失常，進(jìn)而成為威脅道路交通安全的重大隱患。由于吸毒駕駛并未被我國(guó)刑法體系吸納，因此相關(guān)部門在面對(duì)此類案件時(shí)，僅能依據(jù)我國(guó)《道路交通安全法》第十九條、二十二條之規(guī)定，以駕駛?cè)朔脟?guó)家管制的精神藥品或者麻醉藥品為由，對(duì)其進(jìn)行罰款的行政處罰。但這樣的處罰相對(duì)于醉酒駕駛而言，顯然是過輕的，不足以起到震懾違法者的作用。綜上所述，犯罪行為的社會(huì)危害性與刑事違法性之間的相輔相成只是存在于一種理想狀態(tài)當(dāng)中。在實(shí)際生活中，二者依然有著顯著的沖突與矛盾，這是我們的立法部門與司法部門，還有我們每一個(gè)公民應(yīng)該重視的問題。三、如何在立法和司法中正確處理社會(huì)危害性和刑事違法性的矛盾關(guān)系面對(duì)社會(huì)危害性和刑事違法性矛盾時(shí)，社會(huì)公眾和相關(guān)部門要積極面對(duì)。主要可以從以下幾個(gè)層面努力：（一）立法層面從立法的方面來講，筆者認(rèn)為有以下四種方法：1.堅(jiān)持社會(huì)危害性為立法基礎(chǔ)。社會(huì)危害性具有第一性，社會(huì)危害性決定刑事違法性。立法者應(yīng)該充分考察一個(gè)行為的社會(huì)危害性的程度深淺，做好充分的調(diào)研工作，對(duì)一個(gè)行為的性質(zhì)有準(zhǔn)確的判斷。2.不斷完善立法。立法者應(yīng)該對(duì)法律進(jìn)行不斷地補(bǔ)充和完善，避免法律上的一些漏洞。但是，不是說一個(gè)新的有社會(huì)危害性的行為出現(xiàn)，立法者就該將其列入法律法規(guī)中。立法者應(yīng)結(jié)合犯罪統(tǒng)計(jì)學(xué)的相關(guān)知識(shí)和理論來分析這個(gè)行為的必然性和偶然性，結(jié)合社會(huì)危害性的大小，再做出合理的立法。3.限制“口袋罪”?？诖?，是指刑法中一些界定不清、外延模糊以至于難以界定有罪與否的罪名，是對(duì)某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條的相似，而直接適用該法條定罪的情況。 對(duì)罪名定義不清、對(duì)情況描述不明是口袋罪生成的重要來源。我們所熟知的尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、濫用職權(quán)罪都是典型的口袋罪。不可否認(rèn)，設(shè)立口袋罪可以使立法效率化、簡(jiǎn)潔化。但是，我們更要看到它的弊端。首先，一項(xiàng)法律，一定是明確的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｈ绻诖锍蔀橐环N立法常態(tài)的話，法律的公眾指引力會(huì)大幅度下降。其次，口袋罪無疑是法律條文空白不完整的產(chǎn)物。最后，口袋罪會(huì)造成司法工作人員曲解法律并且給了司法人員較大的裁量權(quán)，造成法律的不公正。4.立法應(yīng)具有前瞻性。立法需要對(duì)行為的影響有準(zhǔn)確的判斷和預(yù)測(cè)。我們熟知的醉酒駕駛，在將這一行為的性質(zhì)立為犯罪時(shí)，立法者應(yīng)該考慮：是否有和酒后駕駛會(huì)造成類似危害的危險(xiǎn)駕駛行為？如果有，是不是也應(yīng)該列入刑法中呢？法律具有穩(wěn)定性和滯后性，一條法律頒布后，需要有一段時(shí)間來使其穩(wěn)定，還要考慮民眾對(duì)法律的適應(yīng)性。因此，立法者在事后匆匆立法來規(guī)范人們的行為，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，立法必須要有前瞻性。（二）司法層面1.樹立將刑事違法性作為入罪必要條件的觀念。司法機(jī)關(guān)，在定罪時(shí)，要以事實(shí)為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩，秉承公平正義，無論在犯罪程序、犯罪實(shí)質(zhì)上都要按照刑法的體系進(jìn)行處理。2.必須發(fā)揮社會(huì)危害性的出罪功能。司法機(jī)關(guān)要結(jié)合犯罪行為的實(shí)質(zhì)，來作出合理的量刑決定。法官在裁量量刑時(shí)，要結(jié)合法律、罪犯的實(shí)際情況、之前的辦案經(jīng)驗(yàn)等綜合做出決定。我國(guó)《刑法》第13條的但書便是我國(guó)刑法以社會(huì)危害性作為量刑情節(jié)的最佳體現(xiàn)。四、結(jié)語社會(huì)危害性和刑事違法性的特征決定了二者在我國(guó)刑法體系中既矛盾又統(tǒng)一的關(guān)系。正確對(duì)待和應(yīng)用二者的關(guān)系可以讓我國(guó)的法制更加完善，讓我國(guó)民主的廣泛性和真實(shí)性得到充分發(fā)展。注釋： 陳興良.社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討.法學(xué)研究.2000（1）.3-18. 趙秉志、陳志軍.社會(huì)危害性與刑事違法性的矛盾及其解決.法學(xué)研究.2003（6）.106-120.

齊文遠(yuǎn)， 周詳.社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系新論.中國(guó)法學(xué).2003（1）.122-129. 劉樹德.“口袋罪”的司法命運(yùn).北京大學(xué)出版社.2011.