數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)并購的反壟斷法問題探析

(鄭州大學(xué) 河南 鄭州 450001)

一、數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)并購概述

企業(yè)并購，即企業(yè)之間的兼并與收購行為，是指在國家適度干預(yù)下并購方通過取得股權(quán)、資產(chǎn)、合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的行為。數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)的并購與之前的實體企業(yè)并購有所不同，他們主要是以數(shù)據(jù)的集合，即各自所擁有的客戶資料。市場中客戶的總量是不變的，不同的是各自所占有的客戶數(shù)量，如果超過占有客戶總量百分之五十的企業(yè)合并，這就意味著市場上將很難出現(xiàn)與之相匹敵的競爭者，這將會損害消費者的利益。

在“互聯(lián)網(wǎng)+”的飛速發(fā)展中，大數(shù)據(jù)越來越多地被運(yùn)用到各行業(yè)中,云數(shù)據(jù)處理已經(jīng)逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心技術(shù)要素。這類企業(yè)主要由以下特征：(一)主要以數(shù)據(jù)結(jié)果為決策導(dǎo)向。在大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)下,用戶數(shù)據(jù)具有全面、多維、細(xì)致的特征，數(shù)據(jù)結(jié)果具有客觀性和真實性,對企業(yè)決策提供更可靠、更直觀的向?qū)А?二)數(shù)據(jù)結(jié)果具有重要的商業(yè)價值。這種數(shù)據(jù)結(jié)果雖然不是企業(yè)的營業(yè)額，但卻具有比營業(yè)額更高的潛在商業(yè)價值，它可以決定企業(yè)的發(fā)展前景及將來的收益。(三)數(shù)據(jù)結(jié)果會成為企業(yè)的核心控制力。這種數(shù)據(jù)結(jié)果在某種程度上體現(xiàn)為所擁有的客戶數(shù)量，客戶數(shù)量是企業(yè)存在的根基，擁有了這一數(shù)據(jù)就意味著取得了控制力、支配力。

綜上可知，數(shù)據(jù)型企業(yè)的并購不能僅僅按照傳統(tǒng)的企業(yè)的市場份額來衡量，數(shù)據(jù)結(jié)果也將成為影響企業(yè)市場支配地位的一項重要因素。

二、企業(yè)并購的立法現(xiàn)狀

從《反壟斷法》和《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)來看，我國企業(yè)并購主要是申報前置程序制度，依據(jù)特定的審查標(biāo)準(zhǔn)作出同意合并、不同意合并或者限制合并的處理決定。

(一)申報前置

我國的經(jīng)營者集中申報制度為強(qiáng)制性的事前規(guī)制，主要包括申報前、申報中兩個階段：

(1)反壟斷申報前制度。經(jīng)營者集中的申報前存在一種磋商形式，《指導(dǎo)意見》第9條對此作出明確規(guī)定，但事前磋商制度并非申報的必經(jīng)程序，經(jīng)營者可自行決定是否申請商談。事前磋商既可節(jié)約行政執(zhí)法成本，又可減少因法律評價并購這一行為是否符合并購標(biāo)準(zhǔn)而對企業(yè)造成的影響。

(2)反壟斷申報中制度。在《反壟斷法》第 21 條中明確規(guī)定了企業(yè)并購的條件：第一，要符合國務(wù)院規(guī)定的并購的標(biāo)準(zhǔn)；第二，企業(yè)要達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)；第三，申報義務(wù)人應(yīng)事先向國家市場監(jiān)督管理總局申報，未申報的不得實施集中?！斗磯艛喾ā返?23 條規(guī)定了申報所需的材料只是原則性規(guī)定，但《指導(dǎo)意見》第20條中作出了更詳細(xì)的介紹。

(二)申報標(biāo)準(zhǔn)

《指導(dǎo)意見》第2條中對并購的要求作出了明確規(guī)定，若企業(yè)達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，則有資格提出申報，由國務(wù)院市場監(jiān)督管理局審批，并列明營業(yè)額(營業(yè)額的相關(guān)規(guī)定在《指導(dǎo)意見》第6條中作出了具體規(guī)定)。

(1)實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)?！斗磯艛喾ā返?28 條規(guī)定了企業(yè)并購的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，《指導(dǎo)意見》第2條對審查時需考慮的因素做了開放性規(guī)定。因此可以認(rèn)定，我國審查采取排除、限制競爭的標(biāo)準(zhǔn)。

(2)相關(guān)市場界定。相關(guān)市場的界定是進(jìn)行反壟斷規(guī)制的關(guān)鍵?！斗磯艛喾ā返?12 條第 2 款對相關(guān)市場進(jìn)行了概括性規(guī)定，并且雖然在《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中則采用二維分析法作出了詳細(xì)規(guī)定，但這種界定在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中仍然顯得捉襟見肘，從而導(dǎo)致對于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)并購沒有相應(yīng)的對策。

(三)審查標(biāo)準(zhǔn)豁免

《反壟斷法》第 22 條對申報豁免制度作出了相應(yīng)界定，即認(rèn)定集團(tuán)內(nèi)部的并購重組行為，不屬于并購范疇。對此筆者有個疑惑，對于那些即未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)又不屬于豁免范疇的并購行為，如何處理呢？網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的外部性特征很難判斷其營業(yè)額是否達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，立法的滯后性，使得對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)的經(jīng)營模式有些束手無策。

由此可以看出，企業(yè)并購必須在達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)后先向市場監(jiān)督管理局申報合并事項，經(jīng)審查做出處理。在傳統(tǒng)的實體經(jīng)濟(jì)下這種制度可以有效防止企業(yè)具有排除、限制競爭的目的，但是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下主要存在兩個問題：一是在沒有營業(yè)額的情況下企業(yè)合并是否需要申報，其申報標(biāo)準(zhǔn)又如何審查；二是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與實體經(jīng)濟(jì)并存時如何界定相關(guān)市場。

二、國內(nèi)外相關(guān)實踐

從2014年2月Facebook并購whatsAPP到2016年8月滴滴并購優(yōu)步再到2018年2月Grab宣布并購Uber，這一系列行為在反壟斷法領(lǐng)域引起了軒然大波。時隔三年歐盟對Facebook進(jìn)行了查處，東南亞的新加坡、菲律賓僅在短短三個月左右的時間，新加坡競爭與消費委員會發(fā)布了初步調(diào)查結(jié)論并作出處罰，反觀我國，反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)過兩年的審查，沒有做出任何的決策。

(一)滴滴收購優(yōu)步

對市場競爭可能產(chǎn)生損害的并購在實施之前，需要經(jīng)過反壟斷市場監(jiān)督管理局審查，是反壟斷法中需要加強(qiáng)執(zhí)法的一項重要工程。在滴滴并購Uber中，讓人感到匪夷所思的是，并沒有申報。其理由是《反壟斷法》中規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)是營業(yè)額，若嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)來看，無需申報。那么沒有營業(yè)額滴滴為何要花70億美元收購呢？他看重的并非是營業(yè)額，而是數(shù)據(jù)，即用戶信息。企業(yè)都是以盈利為目的的，滴滴沒有理由收購一個沒有任何商業(yè)價值的負(fù)利潤的企業(yè)。據(jù)統(tǒng)計，滴滴目前在網(wǎng)約車活躍用戶量分布上占63%，其余幾家均未超過10%，根據(jù)反壟斷法對市場支配地位的定義，可以推定滴滴具有市場支配地位。長此以往，經(jīng)濟(jì)實力不夠的企業(yè)將會退出市場，屆時僅財力巨大的企業(yè)存留。從開始時各種的網(wǎng)約車優(yōu)惠券和對司機(jī)的補(bǔ)貼，到現(xiàn)在幾乎沒有優(yōu)惠券、減少補(bǔ)貼的行為來看，不能排除以后其通過提高價格來彌補(bǔ)前期投入的損失的可能性，而用戶也將別無選擇。

(二)Facebook收購 WhatsApp

從反壟斷法意義上來看，數(shù)據(jù)是增強(qiáng)企業(yè)市場競爭實力的重要因素。無獨有偶，2014年2月Facebook以190億元收購WhatsApp。很明顯Facebook看重的是WhatsApp的用戶，F(xiàn)acebook需要更多的用戶來開拓新興市場，在2017年歐盟對其處罰時，歐盟查明，F(xiàn)acebook可以實現(xiàn)與WhatsApp用戶資料共享。因此收購此數(shù)據(jù)類型或者數(shù)據(jù)驅(qū)動類型企業(yè)對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說是一個新挑戰(zhàn)。對于沒有營業(yè)額甚至負(fù)利潤的情況下，我國現(xiàn)行法規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)如何應(yīng)對一直是個困惑？從我國至今對滴滴并購優(yōu)步這一案件沒有處理結(jié)果來看，我國反壟斷法需要做出相應(yīng)的調(diào)整。

(三)東南亞的滴滴—Grab與東南亞Uber合并

為避免在東南亞的掠奪大戰(zhàn)，與滴滴收購Uber(中國)如出一轍，Uber與Grab在3月份簽訂協(xié)議同意把旗下東南亞業(yè)務(wù)出售給Grab。但Grab這次并購并不是那么幸運(yùn)，新加坡、菲律賓的反壟斷機(jī)構(gòu)并不是束手無策，而是果斷出手。盡管這些國家并未解除Grab與Uber的合并，但這兩個近鄰的處理值得中國反思，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和平臺企業(yè)達(dá)成的反壟斷協(xié)議包含了很多有價值的信息。最重要的是，防止平臺企業(yè)通過壟斷協(xié)議來阻礙競爭并利用市場優(yōu)勢地位侵犯消費者和司機(jī)的權(quán)益，保護(hù)消費者的合法權(quán)益，實現(xiàn)反壟斷制度的目的。在短短三個月內(nèi)，新加坡和菲律賓等國家的反壟斷機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出了處理意見。其主要結(jié)論包括：第一，新加坡反壟斷調(diào)查明確將相關(guān)市場定義為網(wǎng)落約車和出租車；第二，并購構(gòu)成了“競爭實質(zhì)減少”，可能會導(dǎo)致服務(wù)價格上升，損害消費者利益；第三，由于其強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)約車市場的進(jìn)入門檻非常高，若不干涉，將阻止新的競爭者進(jìn)入市場。由于并購者未能向新加坡的競爭和消費者委員會證明，合并帶來的效率提高可以超過競爭帶來的損害。因此，為了解決監(jiān)管機(jī)構(gòu)對競爭的實質(zhì)減少，恢復(fù)市場競爭力和減輕并購的負(fù)面影響的擔(dān)憂，競爭與消費委員會提出了相應(yīng)的解決方案并對雙方罰款。

從以上三個案例可以看出數(shù)據(jù)的重要性，而對于這類數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)來說，用戶數(shù)據(jù)更是其命脈。這種數(shù)據(jù)對競爭對手參與市場競爭至關(guān)重要，如果一家公司擁有非常重要的數(shù)據(jù)，這類數(shù)據(jù)又是同行競爭不可或缺的一部分，那么該企業(yè)就占據(jù)市場支配地位就可能形成濫用，到那時再亡羊補(bǔ)牢就為時已晚。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的反壟斷法不能有效并及時地應(yīng)對數(shù)據(jù)驅(qū)動型競爭，特別是當(dāng)數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)和分銷過程中的關(guān)鍵性投入要素，以及在集中度非常高的市場中。具體而言，反壟斷法中濫用市場支配地位行為的界定，其一，要看其他競爭者進(jìn)入市場的門檻是否過高，其二要看針對濫用行為的監(jiān)管規(guī)定是否可以有效地涵蓋競爭風(fēng)險。

四、結(jié)論

根據(jù)反壟斷法中相關(guān)市場的界定，首位要素就是擁有非常大的市場份額，其次必須擁有更強(qiáng)大技術(shù)實力和財力最后競爭者要具有排擠現(xiàn)有競爭對手的力量。雖然這些標(biāo)準(zhǔn)中沒有列出大數(shù)據(jù)，但是通過滴滴收購優(yōu)步情況可以感覺到，數(shù)據(jù)在這個經(jīng)濟(jì)時代，確實是一個新的重要變量。如果將網(wǎng)約車市場的相關(guān)市場界定為出行市場，即認(rèn)為滴滴用戶可以選擇公交、地鐵、出租車或者其他平臺的網(wǎng)約車，那么并不存在壟斷。但是，反觀菲律賓競爭與消費委員會其將相關(guān)市場界定為網(wǎng)約車和出租車，就可以認(rèn)定其具有市場支配地位。就保護(hù)競爭而言，對于數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)并購采用的策略是，系統(tǒng)地收購那些可能在未來成為公司威脅的小型創(chuàng)新型初創(chuàng)公司。為阻止這種市場封鎖商業(yè)策略，德國并購控制制度在《反對限制競爭法》第36條第1款的第一句規(guī)定后補(bǔ)充了禁止合并條款，即如果合并就是一個整體戰(zhàn)略，具有市場支配地位的企業(yè)在發(fā)展的早期階段買斷高增長公司，并且這種策略嚴(yán)重阻礙了有效競爭。如果確認(rèn)那些具有相當(dāng)大的潛力在一定時期內(nèi)成為競爭對手的公司也被收購了，那么可以推定存在嚴(yán)重阻礙有效競爭的影響。因此，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，反壟斷法要考慮以下三點：一是，將數(shù)據(jù)放置在評價市場支配地位的相關(guān)因素中；二是，深入剖析相關(guān)市場的界定方法，基于網(wǎng)絡(luò)外部性特征可以試著用三維方式進(jìn)行剖析；三是隨著時代的發(fā)展立法應(yīng)具有前瞻性，應(yīng)探索建立數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷新理論。所以在大數(shù)據(jù)的特定環(huán)境下，出現(xiàn)了一些反壟斷問題，對反壟斷法理論發(fā)展是極大的挑戰(zhàn)。