修改后刑訴法與監(jiān)察法的銜接

朱孝清

第十三屆全國人大第六次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對我國刑訴法中的若干問題作了重大修改，其中與《中華人民共和國監(jiān)察法》的銜接是修改的內(nèi)容之一。

2017年以來，我國對國家監(jiān)察體制作了重大改革。為了鞏固改革的成果、規(guī)范監(jiān)察權(quán)的運行，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱“監(jiān)察法”）。該法的某些規(guī)定與我國原刑訴法的某些規(guī)定不相一致，本次刑訴法修改的重要任務(wù)之一，就是使修改后的刑訴法與監(jiān)察法相銜接。

一、修改后刑訴法與監(jiān)察法銜接的內(nèi)容

（一）與檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能轉(zhuǎn)隸相關(guān)的修改

監(jiān)察體制改革把檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能即對貪污賄賂和國家機(jī)關(guān)工作人員侵權(quán)瀆職犯罪立案偵查的職能轉(zhuǎn)隸給監(jiān)察機(jī)關(guān)，監(jiān)察法也已明確賦予了監(jiān)察機(jī)關(guān)對公職人員職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件進(jìn)行調(diào)查、處置的權(quán)力,故原刑訴法的有關(guān)規(guī)定需要加以修改。

1.刪除了人民檢察院負(fù)責(zé)對職務(wù)犯罪立案偵查的規(guī)定，同時給人民檢察院保留了一小部分偵查權(quán)。原刑訴法第18條第2款規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！痹诒O(jiān)察體制改革中，貪污賄賂犯罪和國家機(jī)關(guān)工作人員侵權(quán)瀆職犯罪的偵查權(quán)已整體劃轉(zhuǎn)給監(jiān)察機(jī)關(guān)。故修改后的刑訴法第19條第2款刪除了人民檢察院負(fù)責(zé)對貪污賄賂、侵權(quán)瀆職犯罪偵查的規(guī)定。

與此同時，修改后刑訴法又給檢察院保留了一小部分偵查權(quán)，即除了補充偵查權(quán)外，修改后刑訴法第19條第2款規(guī)定：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。對于公安機(jī)關(guān)管轄的國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！痹撘?guī)定中前一句規(guī)定的是“法定偵查權(quán)”，后一句規(guī)定的是“機(jī)動偵查權(quán)”。據(jù)了解，法定偵查權(quán)所涉的犯罪，即“司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪”，涉及14個罪名，即除了法條中點明的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查這3個罪名之外，還包括徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、民事判決裁定失職罪、執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊減刑假釋暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪、非法侵入住宅罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等11個罪名。這里需要說明的是，刑訴法給檢察機(jī)關(guān)保留的這部分法定偵查權(quán)，并不是指14個罪名所涉的全部案件。它有3個嚴(yán)格的限制條件：一是主體必須是司法工作人員，非司法工作人員實施的此類犯罪如非法拘禁、非法搜查等，不在此列；二是司法工作人員必須利用職權(quán)實施，非利用職權(quán)實施的此類犯罪也不在此列；三是必須是人民檢察院在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)，雖是司法工作人員利用職權(quán)實施，但不是檢察院在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的此類犯罪，仍由監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄。只有這3個條件同時具備，檢察院才能立案偵查。因此，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)立案偵查的，僅是司法工作人員利用職權(quán)實施的此類犯罪的一部分。

機(jī)動偵查權(quán)，原刑訴法就有規(guī)定，但一直以來檢察院用得很少。筆者分析，刑訴法修改后，檢察院對機(jī)動偵查權(quán)仍然會持很慎重的態(tài)度。因為第一，其所涉案件的管轄主體是明確的，即本應(yīng)由公安機(jī)關(guān)管轄，法律基于檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的需要，才賦予其機(jī)動偵查權(quán)，故檢察院不應(yīng)輕易地去改變管轄。第二，檢察院只有在“需要”時，才能行使該權(quán)利，這個“需要”，主要是進(jìn)行法律監(jiān)督的需要，如偵查監(jiān)督的需要、公正辦案的需要，以及并案偵查的需要等。

2.刪除了律師會見在押的“特別重大賄賂犯罪案件”的犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可的規(guī)定。原刑訴法第37條第3款規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可?！庇捎谫V賂犯罪案件已由監(jiān)察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)查，監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查案件的程序，在案件移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴前，并不受刑訴法調(diào)整和規(guī)制，監(jiān)察法也沒有關(guān)于監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查案件期間律師可以會見被調(diào)查人的規(guī)定，故修改后刑訴法第39條將原規(guī)定中的“特別重大賄賂犯罪案件”刪除。

3.刪除了可以對“特別重大賄賂犯罪”嫌疑人指定居所監(jiān)視居住的規(guī)定。原刑訴法第73條規(guī)定：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人住處執(zhí)行；無固定住處的，也可以在指定居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行?！庇捎诒O(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查程序不受刑訴法調(diào)整和規(guī)制，且監(jiān)察法第22條已賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)有權(quán)對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪且符合特定條件的調(diào)查對象采取留置措施，而留置的強(qiáng)制程度強(qiáng)于指定居所監(jiān)視居住，故修改后刑訴法第75條刪除了可以對“特別重大賄賂犯罪”的嫌疑人指定居所監(jiān)視居住的規(guī)定。

4.刪除了對重大貪污賄賂犯罪案件采取技術(shù)偵查措施的規(guī)定。原刑訴法第148條第2款規(guī)定：“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。”由于貪污賄賂犯罪偵查權(quán)劃轉(zhuǎn)，監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查程序不受刑訴法調(diào)整和規(guī)制，且監(jiān)察法第28條已經(jīng)規(guī)定監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查貪污賄賂等重大職務(wù)犯罪時，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)調(diào)查措施。因此，修改后刑訴法第150條第2款刪除了對重大貪污賄賂犯罪案件可以采取技術(shù)偵查措施的規(guī)定，僅保留規(guī)定：“人民檢察院在立案后，對于利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行?！?/p>

（二）與監(jiān)察機(jī)關(guān)“調(diào)查”職能相關(guān)的修改

原刑訴法第106條第1項規(guī)定：“‘偵查’是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律規(guī)定進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施?！庇捎诒O(jiān)察機(jī)關(guān)對職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件收集證據(jù)、查明案情的工作叫“調(diào)查”，而不叫“偵查”，故為了防止概念混淆，刑訴法規(guī)定的“偵查”概念中“專門調(diào)查工作”的“調(diào)查”一詞就需要修改。為此，修改后刑訴法第108條第1款將“偵查”概念修改為：“‘偵查’是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進(jìn)行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施?！?/p>

（三）監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)案件移送的規(guī)定

根據(jù)原刑訴法的規(guī)定，對職務(wù)犯罪立案偵查和審查起訴都由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，故刑訴法無需對職務(wù)犯罪案件在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部如何移送作出規(guī)定（由人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定）。監(jiān)察體制改革后，對職務(wù)犯罪的調(diào)查和審查起訴分屬監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)這兩個機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，因而需要對案件的移送、強(qiáng)制措施的銜接、補充核實的主體及有關(guān)期限等內(nèi)容作出規(guī)定。為此，修改后刑訴法作出了如下規(guī)定：

1.關(guān)于檢察機(jī)關(guān)審查依據(jù)、補充核實以及強(qiáng)制措施銜接的規(guī)定

修改后刑訴法第170條規(guī)定：“人民檢察院對于監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的案件，依照本法和監(jiān)察法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。人民檢察院經(jīng)審查，認(rèn)為需要補充核實的，應(yīng)當(dāng)退回監(jiān)察機(jī)關(guān)補充調(diào)查，必要時也可以自行補充偵查。對于監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自行解除。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在拘留后的十日以內(nèi)作出是否逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的規(guī)定。在特殊情況下，決定的時間可以延長一至四日。人民檢察院決定采取強(qiáng)制措施的期限不計入審查起訴的期限。”

這里需要注意的是，對監(jiān)察機(jī)關(guān)所移送案件的補充核實，刑訴法作出了不同于公安機(jī)關(guān)所移送案件的規(guī)定。對公安機(jī)關(guān)移送的案件，檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為需要補充偵查的，刑訴法規(guī)定的是“可以——也可以”的模式，即“可以退回公安機(jī)關(guān)補充偵查，也可以自行偵查”；而對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的案件，刑訴法規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)退回監(jiān)察機(jī)關(guān)補充調(diào)查，必要時可以自行補查?！笨梢?，對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的案件，退回補充調(diào)查是原則，只有在“需要”時，才可以作為例外，由人民檢察院自行補充偵查。至于哪些情況屬于刑訴法規(guī)定的“需要”，有待作出解釋。

2.對于檢察機(jī)關(guān)審查期限的規(guī)定

修改后刑訴法第172條規(guī)定：“人民檢察院對于監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當(dāng)在一個月以內(nèi)作出決定，重大、復(fù)雜的案件，可以延長十五日；犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，符合速裁程序適用條件的，應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)作出決定，對可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長至十五日。”

二、對法律規(guī)定中若干問題的理解

法律的生命在于實施。要實施好修改后的刑訴法，正確理解其精神是前提。筆者試就修改后刑訴法與監(jiān)察法銜接中的若干問題做些解讀。

（一）為什么修改后的刑訴法要給檢察機(jī)關(guān)保留一小部分職務(wù)犯罪偵查權(quán)？

筆者分析，可能主要基于四方面原因：

1.給檢察院保留一小部分職務(wù)犯罪偵查權(quán)，有利于優(yōu)化偵查資源配置，進(jìn)一步提高反腐敗整體效能

檢察機(jī)關(guān)對一小部分職務(wù)犯罪實施偵查，一是在發(fā)現(xiàn)線索上具有職能便利。眾所周知，普通刑事犯罪一般有直接的被害人，犯罪結(jié)果一般會自動暴露。而職務(wù)犯罪一般沒有直接的被害人，加上犯罪主體有合法的職務(wù)作掩護(hù)，因而犯罪結(jié)果一般不會自動暴露，需要偵查機(jī)關(guān)想方設(shè)法去發(fā)現(xiàn)，故發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪線索是職務(wù)犯罪偵查的重要環(huán)節(jié)。檢察院對在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的職務(wù)犯罪實施偵查，可以在三大訴訟各環(huán)節(jié)，通過審閱案件材料，訊問犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，詢問證人，聽取當(dāng)事人及其辯護(hù)（代理）律師控告申訴，調(diào)查取證等方式，來發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪線索，這比監(jiān)察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)這些線索要方便許多，特別是發(fā)現(xiàn)監(jiān)管場所等特殊領(lǐng)域的職務(wù)犯罪線索，檢察機(jī)關(guān)比監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能便利就更為明顯。二是有利于發(fā)現(xiàn)線索與偵查案件這兩個環(huán)節(jié)的緊密銜接，從而提高查處案件的效率。如果對發(fā)現(xiàn)線索與偵查（調(diào)查）案件實行分離，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)線索后需轉(zhuǎn)監(jiān)察機(jī)關(guān)，而監(jiān)察機(jī)關(guān)又可能正忙于查處其他案件，一時無法安排查處，這難免會影響效率。

首先，檢察院無權(quán)對監(jiān)督對象直接進(jìn)行處理的特點，決定了其訴訟監(jiān)督需要一定的偵查權(quán)作支撐。執(zhí)法、監(jiān)督與被執(zhí)法、監(jiān)督是一對矛盾，這就要求執(zhí)法、監(jiān)督具有剛性，否則，較難取得應(yīng)有的效果。故我國的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)等，都具有對執(zhí)法、監(jiān)督對象直接進(jìn)行處理的權(quán)力。但只賦予啟動訴訟程序（如提出抗訴、提起公益訴訟）和向監(jiān)督對象發(fā)糾正違法意見或建議的權(quán)力。其中啟動訴訟程序的監(jiān)督在程序上有約束力，但在實體上則無約束力；發(fā)糾正違法意見或建議的監(jiān)督則在程序和實體上均無約束力。這是訴訟監(jiān)督權(quán)區(qū)別于其他執(zhí)法、監(jiān)督權(quán)的最大特點。這樣的權(quán)力設(shè)計，容易使訴訟監(jiān)督成為“畫在墻上的老虎”。在這樣的法律制度下，要使訴訟監(jiān)督取得好的效果，檢察機(jī)關(guān)就必須有一項較有力度的職能或措施，以彌補無權(quán)直接處理監(jiān)督對象的不足，并對訴訟監(jiān)督起到支撐作用。正如有關(guān)專家所說：職務(wù)犯罪偵查權(quán)剝離后，“檢察機(jī)關(guān)如欲實現(xiàn)‘法律監(jiān)督機(jī)關(guān)’之憲法定位和現(xiàn)實權(quán)威，還需要從憲法法律中尋找‘有力依據(jù)’和‘有力措施’”。①秦前紅：《全面深化改革背景下檢察機(jī)關(guān)的憲法定位》，載《中國法律評論》2017年第5期。這項“較有力度的職能或措施”，如果不是職務(wù)犯罪偵查權(quán)，就應(yīng)由法律新賦予。而由法律新賦予某項有力度的職能或措施，則要考慮其匹配性、適當(dāng)性以及與法律監(jiān)督性質(zhì)的協(xié)調(diào)性，其難度很大，故還是給檢察機(jī)關(guān)保留一小部分職務(wù)犯罪偵查權(quán)比較簡便易行。

其次，檢察機(jī)關(guān)重建40年來的歷史經(jīng)驗表明，訴訟監(jiān)督與職務(wù)犯罪偵查兩者相輔相成，不可或缺：通過訴訟監(jiān)督，可以發(fā)現(xiàn)一些職務(wù)犯罪線索；通過職務(wù)犯罪偵查，可以促進(jìn)訴訟監(jiān)督的落實。訴訟監(jiān)督如無必要的職務(wù)犯罪偵查權(quán)作支撐，就會軟弱無力。

再次，國家監(jiān)察體制改革后訴訟監(jiān)督進(jìn)一步軟化的事實，證明訴訟監(jiān)督必須以偵查權(quán)作支撐。如前所述，訴訟監(jiān)督除了啟動訴訟程序這種監(jiān)督方式外，主要是對訴訟中的違法提出糾正意見或建議。這種監(jiān)督方式是柔性的，有關(guān)機(jī)關(guān)接到糾正意見或建議后，是否糾正、如何糾正由其自行決定。正因為柔性，顯得軟弱無力，所以有學(xué)者稱其“患了軟骨病”。②參見李奮飛：《檢察再造論——以職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸為基點》，載《政法論壇》2018第1期。以往，提出糾正意見或建議這種方式由于有職務(wù)犯罪偵查權(quán)作支撐，尚能取得一定的效果，有關(guān)機(jī)關(guān)大多能夠做些糾正工作。職務(wù)犯罪偵查職能轉(zhuǎn)隸后，訴訟監(jiān)督失去了偵查權(quán)支撐，勢必使原本的柔性變得更柔以至軟弱無力。據(jù)一些檢察人員包括檢察長反映，國家監(jiān)察體制改革后，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)遇到訴訟監(jiān)督中有關(guān)機(jī)關(guān)對調(diào)查取證不配合、對糾正違法意見置之不理等問題。

3.給檢察機(jī)關(guān)保留一小部分職務(wù)犯罪偵查權(quán)，是堅持檢察機(jī)關(guān)的憲法定位和“中國特色”的需要

我國檢察機(jī)關(guān)被憲法定位為“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，這是中國特色社會主義檢察制度的重要特色之一，“法律監(jiān)督”體現(xiàn)在職能上，主要是訴訟監(jiān)督。訴訟監(jiān)督的進(jìn)一步軟化，必將使檢察制度的“中國特色”在職能上弱化，并削弱檢察機(jī)關(guān)的憲法定位。要防止訴訟監(jiān)督進(jìn)一步軟化和檢察制度的“中國特色”在職能上弱化，其途徑之一，就是給檢察機(jī)關(guān)保留在訴訟監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的職務(wù)犯罪的偵查權(quán)。這樣，檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督職能作用才能得到較好發(fā)揮，檢察制度的憲法定位和“中國特色”才能得到堅持和鞏固。

4.給檢察機(jī)關(guān)保留一小部分職務(wù)犯罪的偵查權(quán)，不僅不影響監(jiān)察機(jī)關(guān)對行使公權(quán)力公職人員監(jiān)察的全覆蓋，而且是很好的配合和補充

依據(jù)修改后刑訴法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)偵查的這類職務(wù)犯罪，僅是司法工作人員職務(wù)犯罪的一部分，更是所有職務(wù)犯罪的一小部分。檢察機(jī)關(guān)只要將其納入紀(jì)委和國家監(jiān)察機(jī)關(guān)反腐敗大格局之中，自覺接受紀(jì)委的組織協(xié)調(diào)，加強(qiáng)與監(jiān)察機(jī)關(guān)的溝通聯(lián)系，就不會與監(jiān)察機(jī)關(guān)的辦案工作發(fā)生“撞車”，也不會打亂紀(jì)委和監(jiān)察機(jī)關(guān)反腐敗的整體部署。因此，檢察機(jī)關(guān)偵查這部分職務(wù)犯罪，與監(jiān)察機(jī)關(guān)查處職務(wù)犯罪不僅不矛盾，而且對監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案是很好的配合與補充。這樣，監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察功能與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督功能就都能得到較有效的發(fā)揮。

按一般大田進(jìn)行田間調(diào)查和統(tǒng)計。在小麥成熟后，每小區(qū)隨機(jī)選取10株進(jìn)行考種，測量其株高、整齊度、穗長、穗粒數(shù)、分蘗數(shù)等指標(biāo)。同時，將每個小區(qū)分開，單收、單脫、單計產(chǎn)。

（二）為什么沒有將監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪的程序納入刑訴法？

前已述及，監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪的程序，并不受刑訴法的調(diào)整和規(guī)制。易言之，立法機(jī)關(guān)并沒有將監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪的程序納入刑訴法。對此，在刑訴法修正草案公開征求意見時，有些專家學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪案件，一可采取監(jiān)察法賦予的一系列措施包括留置、搜查、查封、扣押、凍結(jié)、技術(shù)調(diào)查等帶有強(qiáng)制性的措施；二是調(diào)查的目的是收集證據(jù)、查明犯罪人，然后移送檢察院審查起訴和法院審判。這在本質(zhì)上與偵查沒有多大區(qū)別，盡管其名稱、措施等方面與偵查有所不同。因此，建議將監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪的程序納入刑訴法，允許律師介入和檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督。筆者認(rèn)為，法律是黨的主張和人民意志的集中體現(xiàn)，現(xiàn)在，法律既然已經(jīng)全國人大常委會通過并頒布，就應(yīng)把思想和行動統(tǒng)一到國家法律上來，認(rèn)真理解其精神，不折不扣地予以實施。

基于此，筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)和有關(guān)方面沒有將監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪程序納入刑訴法，可能主要是認(rèn)為監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查還是有別于偵查機(jī)關(guān)的偵查的。其區(qū)別主要表現(xiàn)在以下方面：

其一，調(diào)查與偵查的主體不同。偵查的主體主要是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)；而作為調(diào)查主體的監(jiān)察機(jī)關(guān)既不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，也不是司法機(jī)關(guān)，而是在人民代表大會下與行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)并行和獨立的國家機(jī)關(guān)。

其二，調(diào)查與偵查的措施不盡相同。調(diào)查與偵查的措施有許多是相同的，如訊問、詢問、搜查、查封、扣押、凍結(jié)、勘驗檢查、鑒定、技術(shù)調(diào)查（技術(shù)偵查）、通緝等，但有些并不相同，如對人的強(qiáng)制措施就完全不同。

其三，偵查具有專門性，而監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)任務(wù)具有綜合性和系統(tǒng)性。例如，根據(jù)監(jiān)察法，監(jiān)察機(jī)關(guān)集監(jiān)督、調(diào)查、處置三種職權(quán)于一身，除了調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪外，還要“對公職人員開展廉政教育，對其依法履職、秉公用權(quán)、廉潔從政從業(yè)以及道德操守情況進(jìn)行監(jiān)督檢查”（第11條第1項）；要“堅持標(biāo)本兼治、綜合治理，強(qiáng)化監(jiān)督問責(zé)，嚴(yán)厲懲治腐??；深化改革、健全法治、有效制約和監(jiān)督權(quán)力；加強(qiáng)法制教育和道德教育，弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的長效機(jī)制”（第6條），等等。這是任何偵查職能所不具有的。就其“調(diào)查”職能來說，它既包括調(diào)查職務(wù)犯罪，還包括調(diào)查職務(wù)違法，而偵查的對象卻只能是犯罪；僅就調(diào)查職務(wù)犯罪這一職能來說，其從事調(diào)查的部門除了調(diào)查職務(wù)犯罪之外，也要履行好“監(jiān)督”職能（對公職人員開展廉政教育，對其依法履職、秉公用權(quán)、廉潔從政從業(yè)以及道德操守情況進(jìn)行監(jiān)督檢查）和“處置”職能（除了對涉嫌職務(wù)犯罪的移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴外，還要對違法的公職人員作出政務(wù)處分決定，對履職不力、失職瀆職的領(lǐng)導(dǎo)人員進(jìn)行問責(zé)，向監(jiān)察對象所在單位提出監(jiān)察建議）。也就是說，其“調(diào)查”職能并不孤立存在，而是與“監(jiān)督”“處置”職能相結(jié)合相伴隨的。

除了調(diào)查與偵查的上述區(qū)別之外，有關(guān)方面可能還考慮到職務(wù)犯罪的特殊性和對其懲治的艱難性，因而將監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查與偵查加以區(qū)隔，以便保證懲治職務(wù)犯罪的效率。職務(wù)犯罪較之于其他犯罪具有許多特殊性，例如，主體特殊，其犯罪有職務(wù)作掩護(hù)，屬于高智能型、隱秘型犯罪，一般沒有直接被害人，對其調(diào)查干擾多阻力大；特別是賄賂犯罪，主要靠言詞證據(jù)定案，而被調(diào)查人對自己的言詞又具有可控性，且言詞證據(jù)客觀性穩(wěn)定性都比較差，等等。職務(wù)犯罪的這些特殊性，決定了對其查處需要一些特殊的程序和措施，需要一個相對封閉的空間，有些還需要將調(diào)查對象與外界隔絕一段時間。正因為如此，有些國家對職務(wù)犯罪實行不同于其他犯罪的偵查模式和偵查措施。如美國、英國是典型的英美法系國家，刑事訴訟實行當(dāng)事人主義的訴訟程序，但對犯罪的偵查卻堅持區(qū)分普通犯罪偵查和復(fù)雜犯罪（包括職務(wù)犯罪）偵查，對普通犯罪偵查實行典型的當(dāng)事人主義的抗辯模式，對職務(wù)犯罪等復(fù)雜犯罪的偵查，偵查模式則更顯職權(quán)主義，以提高偵查效率和質(zhì)量。③參見王曉霞：《職務(wù)犯罪偵查制度比較研究——以偵查權(quán)的優(yōu)化配置為視角》，中國檢察出版社2008年版，第169頁。在偵查措施上，該兩國都賦予職務(wù)犯罪偵查主體強(qiáng)制取證權(quán)。在美國，強(qiáng)制取證權(quán)包括強(qiáng)制獲取言詞證據(jù)權(quán)、強(qiáng)制獲取實物證據(jù)權(quán)和秘密審訊權(quán)。所謂強(qiáng)制獲取言詞證據(jù)權(quán)，是指偵查主體發(fā)傳票傳喚有關(guān)人員（包括犯罪嫌疑人）到場接受調(diào)查、回答問題，提供言詞證據(jù)，被傳喚人如不配合（包括不到場、拒絕回答、回答不實），追究其刑事責(zé)任。強(qiáng)制獲取言詞證據(jù)權(quán)優(yōu)先于取證對象的沉默權(quán)和保密義務(wù)。強(qiáng)制獲取實物證據(jù)權(quán)，是指偵查主體發(fā)傳票傳喚有關(guān)人員如實提供實物證據(jù)，被傳喚人如不配合，追究其刑事責(zé)任。秘密審訊權(quán)，是指偵查主體訊問犯罪嫌疑人秘密進(jìn)行，排除律師在場。在英國，強(qiáng)制取證權(quán)包括強(qiáng)制訊問和詢問權(quán)、強(qiáng)制調(diào)取資料等其他證據(jù)權(quán)，其含義與美國相似，被調(diào)查人如不配合，追究其刑事責(zé)任。英國的強(qiáng)制訊問和詢問權(quán)也優(yōu)先于取證對象的沉默權(quán)和保密義務(wù)。④同注③，第172～179頁。在澳大利亞的新南威爾士州等州，也是兩種偵查程序并存，即對普通犯罪適用英美法系當(dāng)事人主義的偵查模式，對職務(wù)犯罪適用大陸法系職權(quán)主義的偵查模式，如對偵查人員的訊問，犯罪嫌疑人必須回答，而不享有沉默權(quán)。⑤參見朱孝清：《澳大利亞的監(jiān)督制度》，載《人民檢察》2007年第13期。

這里需要說明的是，美、英、澳大利亞等國通過強(qiáng)制獲取言詞證據(jù)權(quán)取得的犯罪嫌疑人供述，除了可用來指控其不如實提供證言或者誤導(dǎo)偵查之罪外，只能作為分析案情、深入偵查的依據(jù)，而不能在法庭上作為指控其犯罪的證據(jù)。⑥同注③，第180頁；朱孝清：《澳大利亞的監(jiān)督制度》，載《人民檢察》2007年第13期。但是，由于犯罪嫌疑人在偵查階段已作供述，因而在法庭上一般不敢輕易翻供，因為如果翻供，認(rèn)為偵查階段的供述為假，那偵查階段所作供述可以用來作為指控其不如實作證的證據(jù)；如果在法庭上沒有翻供，則其在法庭上的供述可以用作指控其犯罪的證據(jù)。

我國原刑訴法在一定程度上反映了職務(wù)犯罪的這種特殊性，如對重大貪污賄賂犯罪以及嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，可以采取技術(shù)偵查措施；律師會見特別重大賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原刑訴法對職務(wù)犯罪的特殊性反映得很不夠，致使造成如果嚴(yán)格按照刑訴法規(guī)定進(jìn)行偵查就較難辦出案件這種不正常的狀況。

以上所述職務(wù)犯罪的特殊性，以及原刑訴法對職務(wù)犯罪的特殊性反映得不夠致使偵查工作陷入困境的實際，使得有關(guān)方面覺得有必要將監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪的程序從刑事訴訟程序中獨立出來，既賦予其一系列反映職務(wù)犯罪的特殊性、符合調(diào)查需要的措施，又排除律師的介入和檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督，從而為調(diào)查職務(wù)犯罪創(chuàng)造一個相對封閉的空間。

當(dāng)然，將來立法時，另一種思路也未嘗不可以研究：既將監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪程序納入刑訴法，又充分考慮職務(wù)犯罪的特殊性，在法律（包括監(jiān)察法、刑訴法等）關(guān)于調(diào)查措施、律師介入、檢察監(jiān)督等問題上，作出有別于其他犯罪案件的規(guī)定，如賦予必要而充分的調(diào)查措施，對律師介入、檢察監(jiān)督等作必要的限制。從而既保障調(diào)查職務(wù)犯罪的效率，又體現(xiàn)對監(jiān)察權(quán)的監(jiān)督制約，進(jìn)一步提高調(diào)查職務(wù)犯罪程序的法治化水平。

（三）為什么檢察機(jī)關(guān)逮捕監(jiān)察機(jī)關(guān)的留置對象沒有采取監(jiān)察體制改革試點時所采取的方式？

在監(jiān)察體制改革試點時，對該問題曾有兩種模式：一種是由監(jiān)察機(jī)關(guān)在留置期滿前十日將有關(guān)材料移送檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)在十日內(nèi)審查批捕。另一種是監(jiān)察機(jī)關(guān)在留置期滿前十日提交起訴意見書和逮捕申請書，檢察機(jī)關(guān)在十日內(nèi)決定是否批捕。⑦參見陳瑞華：《談監(jiān)察體制改革的幾個理論問題》，載《觀察者網(wǎng)》2018年4月24日，2018年11月10日訪問。但修改后刑訴法對這兩種模式均沒有采用，而是采取由檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人先行拘留、留置措施自動解除，然后再由檢察機(jī)關(guān)作出是否逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住決定的做法。刑訴法之所以沒有采取試點的做法，主要是因為，逮捕在審前程序中主要用于偵查階段，但只有人民檢察院才有批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力，故公安機(jī)關(guān)的逮捕須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。而監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查程序并不納入刑訴法，其案件只有在移送起訴后才進(jìn)入刑事訴訟程序，檢察機(jī)關(guān)才能對其審查，并對其調(diào)查成果實施制約。就監(jiān)察機(jī)關(guān)來說，案件調(diào)查結(jié)束并進(jìn)入審查起訴程序后，留置措施已完成使命，檢察機(jī)關(guān)需對被調(diào)查人采取什么強(qiáng)制措施，是檢察機(jī)關(guān)的事（或者說，刑事訴訟程序需對被調(diào)查人采取什么措施，是刑事訴訟程序的事）。故監(jiān)察法第47條第1款規(guī)定：“對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的案件，人民檢察院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》對被調(diào)查人采取強(qiáng)制措施。”因此，逮捕不應(yīng)借鑒公安機(jī)關(guān)所偵查案件的做法。根據(jù)修改后刑訴法的規(guī)定，對監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查的案件，拘留是刑事訴訟銜接留置的一種強(qiáng)制措施；逮捕是檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段依照刑訴法自行決定的一種強(qiáng)制措施。

（四）檢察機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)是什么關(guān)系？

監(jiān)察法第4條第2款規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合、互相制約?！笨梢?，檢察機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)在辦理案件中是“互相配合、互相制約”的關(guān)系。由于監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪不屬于刑事訴訟程序，故檢察機(jī)關(guān)不具有對監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪活動進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)與監(jiān)察機(jī)關(guān)互相配合、互相制約主要體現(xiàn)在：檢察機(jī)關(guān)對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的案件，依法決定是否需要補充核實、是否提起公訴（如作不起訴，需經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn)）；發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)依法排除的證據(jù)的，依法予以排除。⑧監(jiān)察法第33條第2款第3款規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致。以非法方法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為案件處置的根據(jù)?！毙薷暮笮淘V法第170條規(guī)定：“人民檢察院對于監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的案件，依照本法和監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查?！北O(jiān)察機(jī)關(guān)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)所作的不起訴決定有錯誤的，可以向上一級檢察院提請復(fù)議。⑨監(jiān)察法第47條第4款。