預(yù)查封制度質(zhì)疑及物上期待權(quán)的執(zhí)行

●馬強(qiáng)偉

2004年最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部三部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)〔2004〕5號，以下簡稱《協(xié)助執(zhí)行問題通知》），該通知為我國法律體系中關(guān)于預(yù)查封制度的最早規(guī)定。根據(jù)該通知第13～15條，不動產(chǎn)預(yù)查封主要適用于兩類情形，第一類適用情形為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已辦理商品房預(yù)售許可證但尚未出售的房屋。第二類包括以下幾種適用情形：（1）被執(zhí)行人已全部繳納出讓金但尚未辦理登記的土地使用權(quán)；（2）被執(zhí)行人部分繳納出讓金但尚未辦理登記，經(jīng)國土資源管理部門確認(rèn)后的土地使用權(quán)或不能分割的土地使用權(quán)；〔1〕參見安徽省高級人民法院（2015）皖執(zhí)復(fù)字第00006號執(zhí)行復(fù)議裁定書。（3）被執(zhí)行人購買由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已辦理房屋權(quán)屬初始登記的房屋；（4）被執(zhí)行人購買已辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。除上述規(guī)定外，部分地方法院也將預(yù)查封適用于下述情形，即被執(zhí)行人購買第三人的房屋，已支付部分或全部價款并實(shí)際占有該房屋，申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價款，或者第三人同意從該房屋變價款中優(yōu)先受償剩余價款的情形（以下簡稱第（5）種情形）?！?〕參見北京市高級人民法院、北京市建設(shè)委員會《關(guān)于規(guī)范房產(chǎn)執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行有關(guān)問題的通知》第18條。預(yù)查封的效力等同于正式查封（《協(xié)助執(zhí)行問題通知》第18條第1句）。在預(yù)查封期間，土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)登記至債務(wù)人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為正式查封登記（《協(xié)助執(zhí)行問題通知》第16條第2句）。

由上可知，預(yù)查封措施主要針對的財產(chǎn)類型包括債務(wù)人所有但尚未進(jìn)行權(quán)屬登記的不動產(chǎn)，以及債務(wù)人可以期待獲得的不動產(chǎn)所有權(quán)及土地使用權(quán)。在上述第一類適用情形中，執(zhí)行的標(biāo)的是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已辦理商品房預(yù)售許可證但尚未出售的房屋，實(shí)際上屬于尚未建成的不動產(chǎn)，如何與在建建筑物的查封協(xié)調(diào)并存，存在疑問。在上述第二類適用情形中，不動產(chǎn)的所有權(quán)人并非執(zhí)行債務(wù)人，執(zhí)行債權(quán)人申請執(zhí)行與其并無訴訟關(guān)系的第三人財產(chǎn)的正當(dāng)性存在疑問。債務(wù)人享有的這類期待利益可否作為執(zhí)行法院“預(yù)查封”第三人財產(chǎn)的理論基礎(chǔ)？如果不可以，則債務(wù)人享有的這類期待利益應(yīng)如何執(zhí)行以保障債權(quán)人的利益？

基于以上疑問，筆者嘗試探討我國金錢債權(quán)執(zhí)行中預(yù)查封制度的理論基礎(chǔ)及可適用的財產(chǎn)范圍，并結(jié)合司法實(shí)踐中存在的問題予以分析。下文討論的問題主要包括四個方面：第一，在我國已有在建建筑物執(zhí)行措施的現(xiàn)狀之下，另設(shè)預(yù)查封制度的必要性及對該類財產(chǎn)的具體執(zhí)行方法；第二，預(yù)查封案外第三人不動產(chǎn)的理論基礎(chǔ)；第三，執(zhí)行債務(wù)人基于債權(quán)或物權(quán)對第三人享有的交付或移轉(zhuǎn)動產(chǎn)與不動產(chǎn)請求權(quán)的執(zhí)行方法；第四，債務(wù)人不動產(chǎn)物上期待權(quán)的執(zhí)行方法。

一、在建房屋的執(zhí)行與預(yù)查封制度

在適用預(yù)查封制度的第一類情形中，執(zhí)行的客體是房地產(chǎn)開發(fā)商已經(jīng)取得商品房預(yù)售許可證但尚未出售的房屋。首先需要界定的是此處執(zhí)行的標(biāo)的究竟為何物。通常認(rèn)為，尚處于建造中的房屋屬于在建建筑物的范疇。對于在建房屋是否屬于不動產(chǎn)，我國臺灣地區(qū)的判例認(rèn)為須以是否能夠避風(fēng)雨、達(dá)到經(jīng)濟(jì)上的使用目的為限?！?〕參見王澤鑒：《民法物權(quán)》第2版，北京大學(xué)出版社2010年版，第41頁；謝在全：《民法物權(quán)論》上冊，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第16～17頁。這一觀點(diǎn)也是我國大陸地區(qū)的通行看法。〔4〕參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》上冊，清華大學(xué)出版社2011年版，第50頁；張雙根：《商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑》，《清華法學(xué)》2014年第2期；王榮珍：《論在建建筑物抵押登記的性質(zhì)與效力》，《學(xué)術(shù)研究》2011年第11期；董學(xué)立：《論“在建物”上的抵押權(quán)》，《政法論叢》2009年第2期。房地產(chǎn)開發(fā)商在取得商品房預(yù)售許可證進(jìn)行商品房預(yù)售時，作為買賣標(biāo)的物的商品房尚在建造中，〔5〕根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第23條以及《城市商品房預(yù)售管理辦法》第6條等的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得商品房預(yù)售許可，僅需滿足“按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期”之條件，在建房屋顯然未達(dá)到成立不動產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。未能達(dá)到避風(fēng)雨及經(jīng)濟(jì)上可以使用的條件，不能成為獨(dú)立的不動產(chǎn)。因此，此處執(zhí)行的客體實(shí)為尚未成為不動產(chǎn)的在建建筑物，應(yīng)當(dāng)解決的問題便是對這類在建建筑物應(yīng)如何執(zhí)行。

（一）在建建筑物的實(shí)體法地位對執(zhí)行程序的影響

通常來說，由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售的在建房屋不屬于不動產(chǎn)，至多只是動產(chǎn)（建筑材料），因此，應(yīng)按照動產(chǎn)的執(zhí)行方法執(zhí)行。〔6〕參見楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第374頁；陳榮宗：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，三民書局有限公司2000年版，第375頁。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2004〕15號，以下簡稱《查封規(guī)定》）第10條，在建建筑物的執(zhí)行方法接近于動產(chǎn)的執(zhí)行方法，即僅通知管理人或?qū)嶋H占有人并張貼公告，并未要求進(jìn)行查封登記?！?〕參見金平強(qiáng)：《執(zhí)行工作實(shí)務(wù)技能》，人民法院出版社2013年版，第66頁。

但將在建房屋作為動產(chǎn)執(zhí)行卻與其在我國實(shí)體法中所處的地位不符。根據(jù)《物權(quán)法》第180條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定，在建建筑物之上可以設(shè)定抵押權(quán)，且登記為其生效要件（第187條）。有學(xué)者認(rèn)為，在建建筑物即便未達(dá)到上述不動產(chǎn)之標(biāo)準(zhǔn)，也可以設(shè)定抵押權(quán)，因此，在我國法上在建建筑物具有“與不動產(chǎn)相當(dāng)”的實(shí)體法地位?！?〕同前注〔4〕，崔建遠(yuǎn)書，第50頁。由于存在上述特殊規(guī)定，在建建筑物如按照《查封規(guī)定》第10條規(guī)定的方法執(zhí)行，將無法實(shí)現(xiàn)限制債務(wù)人處分權(quán)的執(zhí)行目的。在執(zhí)行法院通知管理人或?qū)嶋H占有人并張貼公告后，盡管對在建建筑物的查封已受《民事訴訟法》第111條第1款第3項(xiàng)和《刑法》第314條的保護(hù)，但債務(wù)人仍然可以在其上為他人設(shè)定抵押權(quán)，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在登記時也無從獲知在建建筑物已被查封、扣押的事實(shí)?！?〕《不動產(chǎn)登記暫行條例》第19條雖然規(guī)定了不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理在建建筑物抵押權(quán)登記時進(jìn)行實(shí)地查看的內(nèi)容，但這并非強(qiáng)制性要求，而是“可以”實(shí)地查看。如此看來，對在建建筑物采取預(yù)查封登記似有實(shí)質(zhì)意義。

但問題是在在建建筑物上可直接登記設(shè)定抵押權(quán)的前提下，是否還有必要進(jìn)行預(yù)查封登記。由于在建建筑物不具有特定性，非獨(dú)立不動產(chǎn)，因此，我國有學(xué)者指出，以在建建筑物設(shè)定抵押的，實(shí)際上是預(yù)先設(shè)定抵押權(quán)，于是在建建筑物建成時債權(quán)人可請求在其上設(shè)定抵押權(quán)（債權(quán)請求權(quán)），為保障這一債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)對該請求權(quán)進(jìn)行預(yù)告登記?！?0〕同前注〔4〕，王榮珍文。這一論據(jù)亦可用來論證為何對在建房屋應(yīng)進(jìn)行預(yù)查封登記，而不是直接進(jìn)行查封登記。但是，預(yù)告登記同樣是不動產(chǎn)登記之一種，必須有現(xiàn)存的不動產(chǎn)登記簿，也即必須先有該項(xiàng)不動產(chǎn)的存在。對在將來建成建筑物上設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)請求權(quán)預(yù)告登記，與商品房預(yù)售中的預(yù)告登記一樣，由于不存在獨(dú)立的客體，預(yù)告登記同樣難以適用?！?1〕同前注〔4〕，張雙根文。

這從另一方面也說明了我國法上在建建筑物設(shè)定抵押權(quán)規(guī)則的特殊性。雖然從邏輯上看，在建建筑物不屬于不動產(chǎn)，但房地產(chǎn)開發(fā)商向銀行提供在建房屋設(shè)定抵押權(quán)以獲得融資是我國實(shí)務(wù)中通行的做法，并為《物權(quán)法》所肯認(rèn)。在我國法上，在建建筑物具有“與不動產(chǎn)相當(dāng)”地位的觀點(diǎn)值得贊同。《物權(quán)法》第180條第1款第5項(xiàng)可理解為例外規(guī)定，在建建筑物可與一般不動產(chǎn)一樣，直接設(shè)定抵押權(quán)，且以登記為生效要件。在對在建建筑物執(zhí)行時，也同樣應(yīng)注意其實(shí)體法地位，依照不動產(chǎn)查封的方法處理，而不必再另外創(chuàng)設(shè)“預(yù)查封”制度，其查封方法應(yīng)適用《查封規(guī)定》第9條的規(guī)定。

（二）在建建筑物查封的具體方法

綜上所述，在建建筑物應(yīng)當(dāng)按照不動產(chǎn)的查封方法處理。根據(jù)《查封規(guī)定》第9條的規(guī)定，執(zhí)行法院除了采取張貼封條、公告，提取財產(chǎn)權(quán)證照等方法外，還應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，未經(jīng)登記的，不能對抗其他已辦理登記的查封行為。但這一規(guī)定未將查封登記作為不動產(chǎn)查封的生效要件，與實(shí)體法中登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件規(guī)定不符。雖然執(zhí)行法院在張貼封條或公告后，可認(rèn)為不動產(chǎn)的查封即可發(fā)生公法上的束縛力（查封狀態(tài)），債務(wù)人再為處分行為，即可能面臨《民事訴訟法》第111條第1款第3項(xiàng)和《刑法》第314條規(guī)定的處罰，但未經(jīng)查封登記，查封的事實(shí)不易被第三人知曉，在第三人信賴不動產(chǎn)登記狀況而受讓不動產(chǎn)時，查封目的便會落空。為使查封的效力發(fā)生一般性的約束效力，仍應(yīng)以登記作為不動產(chǎn)查封的生效要件。我國《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》（第六稿）第100條第2款即明確采納這一見解，值得肯定。對在建建筑物設(shè)定抵押時，須在在建建筑物所在地的房屋登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記（《房屋登記辦法》第4條第1款、第59條），所以，對在建房屋亦應(yīng)在此辦理正式的查封登記，而非預(yù)查封登記。

查封在登記后即可發(fā)生正式查封的效力，被執(zhí)行人對在建房屋進(jìn)行的處分不得對抗申請執(zhí)行人（《查封規(guī)定》第26條第1款）。值得注意的是，我國房地產(chǎn)交易中還存在大量的預(yù)售房屋抵押交易，也即開發(fā)商出售在建房屋，預(yù)購人以購買的預(yù)售房屋為銀行進(jìn)行抵押預(yù)告登記以獲得貸款。在執(zhí)行法院查封開發(fā)商的在建房屋后，如在建房屋價值明顯超過執(zhí)行債權(quán)的額度，不應(yīng)剝奪開發(fā)商繼續(xù)進(jìn)行預(yù)售交易的機(jī)會。此時因?yàn)椴榉獾怯浌镜淖饔?，預(yù)購人和銀行在明知查封的事實(shí)時仍參與預(yù)售交易的，表明其愿意承受相應(yīng)的負(fù)擔(dān)，在建建筑物查封的效力不影響預(yù)購人預(yù)告登記、銀行抵押預(yù)告登記的辦理，但執(zhí)行法院登記在先，查封的效力要優(yōu)于后者。〔12〕參見常鵬翱：《預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的法律效力》，《法律科學(xué)》2016年第6期。

此外，在我國“房地一體”的原則下，在建建筑物抵押權(quán)在客體范圍上及于其建設(shè)用地使用權(quán)（準(zhǔn)用《物權(quán)法》第182條、第193條），對在建建筑物辦理抵押權(quán)登記時亦強(qiáng)調(diào)應(yīng)提交“享有建設(shè)用地使用權(quán)的不動產(chǎn)權(quán)屬證書”（《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第76條第2項(xiàng)）。因此，在查封在建建筑物時，應(yīng)同時查封建設(shè)用地使用權(quán)并在相應(yīng)機(jī)構(gòu)辦理查封登記（《查封規(guī)定》第23條）。

二、第二類預(yù)查封適用情形中的執(zhí)行標(biāo)的

預(yù)查封的適用對象除上述債務(wù)人所有的在建房屋之外，主要包括執(zhí)行債務(wù)人繳納全部出讓金但尚未辦理登記的土地使用權(quán)，執(zhí)行債務(wù)人購買的尚未辦理登記的房屋，以及執(zhí)行債務(wù)人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或商品房預(yù)告登記的房屋。執(zhí)行債務(wù)人因與第三人簽訂土地使用權(quán)合同、房屋買賣合同或商品房預(yù)售合同，對第三人享有債法上移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的債權(quán)，但由于沒有進(jìn)行權(quán)屬登記，尚未取得房屋所有權(quán)或土地使用權(quán)，僅僅享有債法上的請求權(quán)。此時預(yù)查封的不動產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)實(shí)際上沒有發(fā)生移轉(zhuǎn)，不屬于債務(wù)人所有，在多數(shù)情形中債務(wù)人也不實(shí)際占有該財產(chǎn)。即便是上述第（5）種情形，執(zhí)行債務(wù)人購買第三人房屋已經(jīng)支付價款且占有房屋的，但由于不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為生效要件，如未辦理登記手續(xù)或預(yù)告登記手續(xù)，執(zhí)行的標(biāo)的同樣只是執(zhí)行債務(wù)人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債權(quán)請求權(quán)。

在對債務(wù)人的執(zhí)行程序中，為何可以對案外第三人的不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行執(zhí)行存在疑問。論者或謂預(yù)查封中執(zhí)行第三人不動產(chǎn)物權(quán)的理論基礎(chǔ)在于債務(wù)人對這類標(biāo)的享有期待利益。尤其是《協(xié)助執(zhí)行問題通知》起草者便是基于債務(wù)人享有的這種期待利益參酌實(shí)體法中的預(yù)告登記制度法理，創(chuàng)設(shè)了預(yù)查封制度?！?3〕參見葛行軍、范向陽：《〈關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知〉的理解與適用》，載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室主編：《強(qiáng)制執(zhí)行指導(dǎo)與參考》第9輯，法律出版社2004年版，第31 頁。

（一）我國司法實(shí)踐中“期待利益”的消極面向和積極面向

以上所謂執(zhí)行債務(wù)人享有的期待利益，在學(xué)理上應(yīng)指執(zhí)行債務(wù)人在與物權(quán)人簽訂房屋買賣合同、預(yù)售商品房買賣合同或土地使用權(quán)合同后可能取得的期待權(quán)（Anwartschaftsrecht）。期待權(quán)概念來源于德國學(xué)說。目前通常將期待權(quán)與民法上的權(quán)利觀念結(jié)合，認(rèn)為期待權(quán)發(fā)生并存續(xù)于取得特定權(quán)利的過程中，因取得權(quán)利的部分要件得以滿足而受到法律的保護(hù)，從而取得具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。〔14〕參見王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，北京大學(xué)出版社2009年版，第145頁；朱慶育：《民法總論》第2版，北京大學(xué)出版社2016年版，第520頁。但對于應(yīng)滿足何種要件始得成立期待權(quán)則看法不一。通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下三個要件：（1）對未來取得某種完整權(quán)利的期待；（2）已經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件；（3）期待權(quán)受法律的保護(hù)?！?5〕同上注，王澤鑒文，第147頁；申衛(wèi)星：《期待權(quán)研究導(dǎo)論》，《清華法學(xué)》2002年第1期；王軼：《期待權(quán)初探》，《法律科學(xué)》1996年第4期。

雖然我國立法沒有明確規(guī)定對權(quán)利取得人期待利益的保護(hù)制度，但我國法院對該利益提供保護(hù)的做法由來已久。這不僅體現(xiàn)在預(yù)查封制度中，取得人作為執(zhí)行債務(wù)人，其取得利益可以作為責(zé)任財產(chǎn)進(jìn)入執(zhí)行程序中，更是體現(xiàn)在將其作為取得人的積極財產(chǎn)加以保護(hù)。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號，以下簡稱《工程款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》）第2條的規(guī)定，買受人在支付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)即不得對抗買受人。又如，依《查封規(guī)定》第17條第2句、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕10號，以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》）第28條、第29條的規(guī)定，買受人購買的被執(zhí)行人的房屋，在滿足一定條件（支付全部或部分價款，取得占有，對于未辦理過戶沒有過錯等，視一般買受人和房屋消費(fèi)者有所不同）時，即便沒有辦理過戶登記手續(xù)，仍然可以排除出讓人（所有權(quán)人）的債權(quán)人對該房屋的強(qiáng)制執(zhí)行。

《工程款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》和《查封規(guī)定》均早于《物權(quán)法》的制定，其設(shè)立的上述規(guī)則與物權(quán)法中不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的沖突十分明顯，但這一規(guī)則仍在《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》中得以保留并有所細(xì)化。該司法解釋起草者就此的理由是“社會上仍然存在大量非買受人的原因而未登記的不動產(chǎn)，如果不加分別一律準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行，將會危及社會穩(wěn)定”，因此，認(rèn)為《查封規(guī)定》第17條仍應(yīng)堅(jiān)持。〔16〕參見江必新、劉貴祥主編，最高人民法院執(zhí)行局編：《最高人民法院〈關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定〉理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第421～422頁。此外，對于購買房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下商品房的房屋消費(fèi)者，該司法解釋起草者認(rèn)為其生存權(quán)處于更高的位階，因此相比于一般買受人應(yīng)獲得更多的保護(hù)，具體體現(xiàn)為不要求占有、不要求支付全款等?！?7〕同上注，第431～432頁。

買受人期待利益在我國目前司法實(shí)踐中展現(xiàn)出的消極面向和積極面向，正是期待權(quán)理論在德國法上所要解決的主要問題，也即買受人的期待利益如何一面被納入其責(zé)任財產(chǎn)進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，一面又作為其積極財產(chǎn)排除他人的侵害，以及如何轉(zhuǎn)讓的問題。此為期待權(quán)法律規(guī)則所要解決的三個主要問題，即作為責(zé)任財產(chǎn)被執(zhí)行的問題、保護(hù)問題和轉(zhuǎn)讓問題。〔18〕參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004年版，第48頁。但并非買受人的所有期待利益均可以獲得絕對的保護(hù)，以保護(hù)問題為例，買受人在執(zhí)行程序中向所有權(quán)人的債權(quán)人主張排除異議時，須判斷交易保護(hù)是否應(yīng)當(dāng)讓位于所謂“買受人期待利益”的保護(hù)。

盡管買受人將要取得的所有權(quán)在“完滿”的過程中，但畢竟期待利益不具有公示性，如不加限制地賦予買受人排除異議的權(quán)利，實(shí)際上是給予買受人某種非公示的物權(quán)優(yōu)先權(quán)。正如我國學(xué)者所說，其“影響了不動產(chǎn)交易安全，恰如埋藏了一顆隨時會引爆的炸彈”。〔19〕莊加園：《不動產(chǎn)買受人的實(shí)體法地位辨析——兼談〈異議復(fù)議規(guī)定〉第28條》，《法治研究》2018年第5期。該文對于我國司法實(shí)踐中保護(hù)的買受人期待利益是否等同于德國法上的期待權(quán)這一問題有較為細(xì)致的批評?；谶@一原因，德國法在構(gòu)建期待權(quán)理論時規(guī)定，只有在買受人的法律地位十分穩(wěn)固且第三人不能隨意破壞時才成立期待權(quán)。期待權(quán)的典型例子是保留所有權(quán)買賣中買受人取得的地位，所有權(quán)在價款付清時自動移轉(zhuǎn)于買受人，無需再額外請求出讓人讓與所有權(quán)。因此，只要買受人繼續(xù)支付價款，其法律地位就立于不敗之地。

對于不動產(chǎn)物上期待權(quán)，我國有學(xué)者引用德國學(xué)者拉倫茨、賴扎和我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授的見解，認(rèn)為在尚未登記時，不動產(chǎn)受讓人雖不能取得物權(quán)，但當(dāng)事人此時應(yīng)當(dāng)取得了期待權(quán)。〔20〕同前注〔15〕，王軼文。這一看法與《查封規(guī)定》及《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》起草者的誤解類似，均是過寬地認(rèn)定了期待權(quán)的構(gòu)成要件。拉倫茨、賴扎和王澤鑒教授認(rèn)為在尚未辦理登記前受讓人取得了期待權(quán)，應(yīng)指的是出賣人與受讓人已達(dá)成關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意（Auflassung）。在承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的德國法上，它是指雙方當(dāng)事人達(dá)成了物權(quán)行為的合意，根據(jù)《德國民法典》第873條第2款的規(guī)定，合乎形式的（物權(quán)）讓與表示具有拘束力，不得撤回。因此，從開始辦理登記手續(xù)到完成登記前，受讓人的地位已較為確定，德國通說認(rèn)為此種因合意發(fā)生拘束力、登記前受讓人的法律地位為期待權(quán)?！?1〕同前注〔14〕，王澤鑒文，第155頁；同前注〔18〕，鮑爾、施蒂爾納書，第391頁；Kanzleiter,MüKoBGB,7.Aufl.,2017,§ 925 Rn.37; Gursky,Staudinger-BGB,2012,§ 873 Rn.183; Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,27.Aufl.,2012,§ 17 Rn.47; 學(xué)說爭議參見 Vieweg/Werner,Sachenrecht,8.Aufl.,2018,§ 13 Rn.61; Pfeifer,Staudinger-BGB,2011,§ 925 Rn.122.

在我國法上，不動產(chǎn)物權(quán)變動同樣以登記為生效要件。在當(dāng)事人僅達(dá)成關(guān)于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)合意時，受讓人僅享有請求讓與人交付房屋及移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)或土地使用權(quán)的債權(quán)請求權(quán)。此時，出賣人另可將房屋再轉(zhuǎn)讓他人，并為該他人辦理登記，第一買受人在多數(shù)情況下只能向出賣人請求違約損害賠償。買受人的債權(quán)雖然也能得到法律上的保護(hù)，但其取得物權(quán)的地位卻可輕易被出賣人單方面剝奪且無法回復(fù)，因此難謂得到法律上周延的保護(hù)。此時，依《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條、第29條的規(guī)定，買受人如可以排除所有權(quán)人的普通債權(quán)人對該房屋的強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)質(zhì)上是通過司法解釋單方面賦予買受人優(yōu)先于普通債權(quán)人的權(quán)利，錯誤地對法律地位相同的普通債權(quán)人進(jìn)行不同的法律評價，更遑論作為普通債權(quán)人的買受人如何優(yōu)先于享有擔(dān)保物權(quán)或法定優(yōu)先權(quán)的物權(quán)人?！?2〕例如，在“中國長城資產(chǎn)管理股份有限公司貴州省分公司、張青申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴上訴案”（最高人民法院（2018）最高法民終545號民事判決書）、“廣西恒冠建設(shè)集團(tuán)有限公司、潘秋樺申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴上訴案”（廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2017）桂民終244號民事判決書）中，法院依《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條的規(guī)定，將“消費(fèi)者的物權(quán)期待權(quán)”視為“超級優(yōu)先權(quán)”，甚至可以排除基于擔(dān)保物權(quán)及工程款優(yōu)先權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。

我國司法實(shí)踐對買受人期待利益的過分保護(hù)，其背后隱含著對房屋買受人尤其是所謂“房屋消費(fèi)者”法律保護(hù)的政策導(dǎo)向。期待權(quán)因?yàn)槿狈拘?，適用范圍十分狹窄，顯然無法勝任這一價值判斷的訴求，而且，由司法解釋起草者決斷如此重要的價值判斷是否合適值得懷疑。

（二）不動產(chǎn)物上期待權(quán)的構(gòu)成要件

由于期待權(quán)欠缺公開性的本質(zhì)，其構(gòu)成要件應(yīng)受嚴(yán)格限制。實(shí)際上，德國法對于是否存在不動產(chǎn)物上期待權(quán)也存有較大爭論。通常認(rèn)為，當(dāng)事人依《德國民法典》第873條第2款作出有拘束力的物權(quán)讓與合意并提出登記申請后，處分權(quán)人的讓與合意便不再因其處分權(quán)受到限制而無效（《德國民法典》 第878條），而且《德國土地登記簿法》 第17條為先提出登記申請的取得人提供了優(yōu)先順位的保障，因此買受人此時的實(shí)體法律地位較為穩(wěn)固。但有學(xué)者認(rèn)為，與動產(chǎn)所有權(quán)保留買賣中的情形不同，《德國民法典》第873條第2款中受約束的合意并不能對所有權(quán)人的處分權(quán)作出限制，因此在完成登記前，對買受人而言，就存在出賣人不遵守合意并重新處分不動產(chǎn)的風(fēng)險，或者存在出賣人的債權(quán)人嘗試通過不動產(chǎn)獲得清償?shù)娘L(fēng)險?！?3〕Vgl.OLG Celle NJW 1958,870; Kohler,MüKoBGB,7.Aufl.,2017,§ 873 Rn.91; Medicus/Petersen,Bürgerlicher Recht,26.Auflage,2017,Rn.469; Medicus,DNotZ 1990,275; Wilhelm,Sachenrecht,5.Aufl.,2016,Rn.846.僅存在受約束的合意并不能阻止以上行為，買受人無法獲得穩(wěn)固的權(quán)利地位，也就不成立任何不動產(chǎn)物上期待權(quán)。

此外，登記申請也可以因?yàn)榇嬖阼Υ糜傻怯洐C(jī)關(guān)駁回（《德國土地登記簿法》第18條第1款），或者因申請人撤回而消滅?！?4〕同上注，Kohler書，§ 873 Rn.91; 同上注，Medicus、Petersen 書，Rn.469.而且，更為重要的是，《德國土地登記簿法》第17條的規(guī)定只是一個形式規(guī)范（formellen Recht），并不影響實(shí)體法律關(guān)系，在另有權(quán)利取得人滿足所有權(quán)取得的其他要件時，違反該條的規(guī)定并不會阻礙其所有權(quán)的取得?！?5〕Vgl.RGZ 55,340 （342）; RGZ 66,285 （288）; RGZ 73,50 （53）; RGZ 113,403 （404）; BGHZ 45,186 （190）; BGHZ 49,197 （200）;BGHZ 83,395 （398 f.）; 同前注〔23〕，Kohler書，§ 873 Rn.87; 同前注〔21〕，Gursky書，§ 873 Rn.178.德國聯(lián)邦最高法院在1966年的一個判決中認(rèn)為，取得人的登記申請被駁回后，即失去了《德國土地登記簿法》第17條所提供的順位保護(hù)，也就因此不享有期待權(quán)?！?6〕Vgl.BGH,Urt,v.25.02.1966,V ZR 129/63,BGHZ 45,186 ff.單純的程序行為不能消滅實(shí)體權(quán)利，依照推論，既然取得人在登記申請被撤銷后不享有期待權(quán)，則在登記申請被撤銷前同樣不享有期待權(quán)?！?7〕Vgl.Kuchinke,JZ 1966,797 f.;同前注〔23〕，Medicus、Petersen 書，Rn.469.

盡管存在以上爭論，但德國通說觀點(diǎn)認(rèn)為完全否定不動產(chǎn)買受人期待權(quán)的觀點(diǎn)并不可取。買受人期待權(quán)理論不僅體現(xiàn)在消極意義的保護(hù)方面，也同樣體現(xiàn)為其可轉(zhuǎn)讓，尤其是在鏈?zhǔn)浇灰字校梢怨?jié)省交易步驟。總體而言，德國聯(lián)邦最高法院〔28〕Vgl.BGHZ 45,186 （190 f.）; BGHZ 49,197 （200）; BGHZ 83,395 （399）; BGHZ 106,108 （111）; BGH WM 1975,255.和學(xué)界通說〔29〕同前注〔21〕，Kanzleiter書，§ 925 Rn.37; 同前注〔21〕，Gursky書，§ 873 Rn.183; Artz,Erman BGB,15.Aufl.,2017,§ 925 Rn.56; Herrler,Palandt BGB,77.Aufl.,2018,§ 925 Rn.24; Grün,Bamberger/Roth BGB,3.Aufl.,2012,§ 925 Rn.42; 同前注〔18〕，鮑爾、施蒂爾納書，第391頁。認(rèn)為，只有在受拘束的讓與合意和《德國土地登記簿法》規(guī)定的共同效力下才成立期待權(quán)。所有權(quán)移轉(zhuǎn)需要合意和登記，在此之前不存在期待權(quán)。也即不動產(chǎn)物上期待權(quán)包括如下成立要件：（1）受拘束的讓與合意；（2）出讓人作出允許登記的授權(quán)；（3）取得人提出登記申請，且達(dá)到登記機(jī)關(guān)不能駁回的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槌鲎屓丝梢猿坊氐怯浬暾垼ā兜聡恋氐怯洸痉ā返?1條），只有在買受人獨(dú)自申請登記時，才能獲得《德國土地登記簿法》第17條規(guī)定的優(yōu)先順位的保護(hù)地位，而此時出讓人無法單方撤回登記申請并消滅買受人的法律地位?！?0〕Vgl.Stürner,Soergel BGB,Bd.14,13.Aufl.,2002,§ 873 Rn.14a; J.Hager,JuS 1991,1 （2）; 同前注〔21〕，Vieweg、Werner書，§ 13 Rn.62.

以該學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)審視，我國法上是否存在不動產(chǎn)物上期待權(quán)呢？根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定，除特別情形外，不動產(chǎn)登記應(yīng)由雙方共同申請（第14條第1款），且申請人在登記事項(xiàng)記載于登記簿之前可以撤回登記申請（第15條第2款）。從文義來看，似乎在登記完成前出賣人可隨時撤回登記申請，也就意味著買受人即便已經(jīng)提出登記申請，仍然隨時可能因出賣人撤回登記申請而失去保護(hù)地位。此時有必要對該第15條第2款的規(guī)定進(jìn)行限縮解釋，在出賣人與買受人共同提出登記申請的情況下，應(yīng)當(dāng)限制出賣人任意撤回登記申請的權(quán)利，以保障買受人的法律地位。此外，我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》也缺少類似于《德國土地登記簿法》第17條可以為買受人提供優(yōu)先順位保障的規(guī)范，較為遺憾。但物權(quán)法中的優(yōu)先原則在土地登記程序中同樣可以適用，應(yīng)無障礙。〔31〕參見常昱、常亞憲：《不動產(chǎn)登記與物權(quán)法——以登記為中心》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第317～318頁。從解釋上說，在先提起登記申請的買受人，其權(quán)利地位顯然要優(yōu)先于后來的登記申請人。

需要說明的是，買受人為其利益辦理預(yù)告登記能否取得期待權(quán)，在德國法上同樣存在爭論。德國法上否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，買受人在辦理預(yù)告登記后所形成的期待利益具有強(qiáng)烈的附屬性，在預(yù)告登記的請求權(quán)不存在時，這一期待權(quán)便沒有效力，在請求權(quán)消滅時，其同樣會消滅。而且，如果預(yù)告登記的請求權(quán)不能轉(zhuǎn)讓（《德國民法典》第399條），這一期待權(quán)就同樣不具有轉(zhuǎn)讓性?！?2〕Vgl.Eickmann,Rpfleger 1981,201; Jauernig,BGB,16.Aufl.,2015,§ 873 Anm III 3; Reinicke/Tiedtke,NJW 1982,2281（2285）; Vollkommer,Rpfleger 1969,409（414）; Vollkommer,Rpfleger 1972,18.我國亦有學(xué)者持這一觀點(diǎn)?！?3〕同前注〔19〕，莊加園文。但占多數(shù)的肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，買受人通過讓與合意和預(yù)告登記便已經(jīng)取得了一個不敗的法律地位，〔34〕Vgl.BGHZ 83,395,399 （=DNotZ 1982,619）.相似觀點(diǎn)參見BGHZ 106,108 （=Rpfleger 1989,192,439）; BGH NJW-RR 1992,1178,1180; OLG Hamm NJW 1975,879; LG Düsseldorf Rpfleger 1985,305; Bassenge,Palandt BGB,77.Aufl.,2018,§ 925 Rn.25;同前注〔21〕，Kanzleiter書，§ 925 Rn.37; Lorenz,Erman BGB,15.Aufl.,2017,§ 925 Rn.57.部分觀點(diǎn)甚至在進(jìn)一步推論之后認(rèn)為在達(dá)成讓與合意后，提出預(yù)告登記的申請即可成立期待權(quán)?！?5〕Vgl.OLG Düsseldorf Rpfleger 1981,199.

雖然買受人通過預(yù)告登記取得的期待利益具有強(qiáng)烈的附屬性，即依賴于預(yù)告登記債權(quán)的存在，但買受人在為請求權(quán)辦理預(yù)告登記后即可避免出讓人再次處分或處分權(quán)被剝奪的風(fēng)險，這與買受人申請辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記可發(fā)揮同等功能?！?6〕Vgl.OLG Düsseldorf DNotZ 1981,130=Rpfleger 1981,199; 同前注〔21〕，Kanzleiter書，§ 925 Rn.37.而且，即便是在典型的動產(chǎn)所有權(quán)保留買賣中，買受人取得動產(chǎn)所有權(quán)也并非完全“自動”，而是需要繼續(xù)履行支付價款的義務(wù)。在不動產(chǎn)買受人繼續(xù)履行其義務(wù)時，預(yù)告登記的債權(quán)自無滅失的道理，買受人因預(yù)告登記取得期待權(quán)。

在《物權(quán)法》規(guī)定預(yù)告登記制度之前，實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為商品房預(yù)售合同登記備案制度實(shí)際上承擔(dān)了商品房買賣預(yù)告登記的功能，甚至在《物權(quán)法》頒布后部分尚未建立預(yù)告登記制度的地方也仍然由預(yù)售合同登記備案制度代替。〔37〕同前注〔7〕，金平強(qiáng)書，第67頁。此外，我國也有學(xué)者認(rèn)為預(yù)售合同登記備案制度實(shí)際上發(fā)揮了預(yù)告登記的功能，屬于預(yù)告登記的一種?！?8〕參見朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京大學(xué)出版社2007年版，第140頁。但在《物權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定預(yù)告登記制度的前提下，否定的觀點(diǎn)值得贊同。預(yù)售合同登記備案制度在性質(zhì)上屬于行政管理的方式，雖然可在一定程度上限制出賣人的“一物二賣”行為，但與預(yù)告登記不同，備案并非公示方法，他人無法查詢已經(jīng)備案的合同，備案后的債權(quán)也就不能產(chǎn)生公示的效力?！?9〕參見王利明：《物權(quán)法研究》（上冊·第4版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第330頁。因此，預(yù)購人購買房屋的債權(quán)如要發(fā)生物權(quán)的效力，仍應(yīng)當(dāng)辦理預(yù)告登記手續(xù)。被執(zhí)行人購買僅辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的房屋，而未辦理預(yù)告登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其同樣未取得物權(quán)的期待權(quán)。

由此可見，在受讓人與出賣人未進(jìn)入登記程序或辦理預(yù)告登記前，受讓人仍然只是對出賣人享有債法上的請求權(quán)，而非期待權(quán)。相反，當(dāng)事人就不動產(chǎn)物權(quán)變動達(dá)成合意，并已經(jīng)申請移轉(zhuǎn)登記或辦理預(yù)告登記手續(xù)的，出讓人不能對出讓的不動產(chǎn)再為其他處分，受讓人的履行請求權(quán)才得到強(qiáng)有力的保障，此時，可謂其對不動產(chǎn)物權(quán)的取得享有了期待權(quán)。

綜上所述，在預(yù)查封適用的第二類情形中，執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)作以下兩種區(qū)分。第一，執(zhí)行債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)履行請求權(quán)，可以請求出讓人移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)、交付房屋并移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)等，即第二類情形中的前三種情形和第（5）種情形，以及商品房預(yù)售時僅辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的情形。第二，執(zhí)行債務(wù)人對購買的（預(yù)售）房屋已經(jīng)辦理了預(yù)告登記手續(xù)（或者已經(jīng)進(jìn)入正式登記手續(xù)），其債權(quán)履行請求權(quán)獲得了強(qiáng)有力的保障，此時執(zhí)行債務(wù)人另外還享有期待權(quán)。以上兩種財產(chǎn)類型，能否以及如何作為執(zhí)行債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，如《協(xié)助執(zhí)行問題通知》起草者所認(rèn)為的那樣，由買受人的債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行（預(yù)查封），下文將予以闡釋。

三、預(yù)查封制度中的交付請求權(quán)

在預(yù)查封適用的第二類情形中，除執(zhí)行債務(wù)人享有期待權(quán)的情形外，執(zhí)行的標(biāo)的實(shí)際上是執(zhí)行債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)，即執(zhí)行債務(wù)人對第三人享有的交付不動產(chǎn)及移轉(zhuǎn)所有權(quán)（土地使用權(quán)）的請求權(quán)。但在對執(zhí)行債務(wù)人享有債權(quán)的執(zhí)行程序中，可否直接預(yù)查封屬于第三人之不動產(chǎn)，頗有疑問。

（一）直接預(yù)查封第三人不動產(chǎn)質(zhì)疑

尚未辦理預(yù)告登記或申請辦理正式登記的買受人所享有的期待利益并未成立期待權(quán)，由于不動產(chǎn)所有權(quán)尚未移轉(zhuǎn)，因此該不動產(chǎn)不屬于執(zhí)行債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，屬于執(zhí)行債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的是請求出讓人移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)或土地使用權(quán)的債權(quán)請求權(quán)。預(yù)查封制度適用于這類情形混淆了執(zhí)行標(biāo)的，是將第三人的不動產(chǎn)誤認(rèn)為債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行，屬于對第三人所有權(quán)的不當(dāng)干涉?！?0〕參見莊加園：《初探債權(quán)執(zhí)行程序的理論基礎(chǔ)——執(zhí)行名義欠缺的質(zhì)疑與收取訴訟的構(gòu)造嘗試》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期。

在金錢債權(quán)執(zhí)行中，債務(wù)人只能以自己所有的財產(chǎn)清償債務(wù)。出于審執(zhí)分離和效率原則的考慮，在執(zhí)行程序中執(zhí)行法院通常僅根據(jù)權(quán)利外觀理論對被執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于債務(wù)人所有作形式審查。根據(jù)《查封規(guī)定》第2條第1款的規(guī)定，人民法院可查封被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)。在登記具有公信力的情形，通?？梢哉J(rèn)定登記在債務(wù)人名下的財產(chǎn)即為債務(wù)人所有。登記在第三人名下，但第三人書面確認(rèn)屬于債務(wù)人所有的不動產(chǎn)，也可以查封（《查封規(guī)定》第2條第3款）。尚未進(jìn)行權(quán)屬登記的建筑物和土地使用權(quán)，可以根據(jù)土地使用權(quán)的審批文件和其他相關(guān)證據(jù)確定屬于債務(wù)人所有的，也可以進(jìn)行查封（《查封規(guī)定》第2條第2款）。尤其是在對動產(chǎn)的查封程序中，即便被查封的由債務(wù)人占有的動產(chǎn)屬于第三人所有，查封措施仍然有效，第三人只能通過案外人異議（《民事訴訟法》第227條第1句）或執(zhí)行異議之訴（《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第16條第2款）尋求權(quán)利救濟(jì)。

執(zhí)行債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)無法和債務(wù)人擁有的動產(chǎn)、不動產(chǎn)一樣，可依據(jù)權(quán)利外觀理論推定為債務(wù)人所有。債務(wù)人所享有的債權(quán)具有相對性和秘密性，并無類似動產(chǎn)、不動產(chǎn)的權(quán)利外觀，第三人一般無從得知權(quán)利變動的真實(shí)狀態(tài)。對債權(quán)的執(zhí)行通常是根據(jù)執(zhí)行債務(wù)人單方面提供的陳述或文書，對次債務(wù)人發(fā)出履行債務(wù)的通知。但倘若執(zhí)行債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)根本不存在或已經(jīng)消滅，或次債務(wù)人對執(zhí)行債務(wù)人享有同時履行抗辯權(quán)，如不經(jīng)訴訟程序?qū)徖泶_定，執(zhí)行債權(quán)人便可申請直接預(yù)查封次債務(wù)人的不動產(chǎn)，對第三人的利益保護(hù)不周。

執(zhí)行債權(quán)人申請執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)是基于其針對債務(wù)人獲得的生效執(zhí)行依據(jù)，這一生效執(zhí)行依據(jù)的效力僅產(chǎn)生于申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人之間，對案外第三人并無拘束力。以申請執(zhí)行人對被申請執(zhí)行人的生效執(zhí)行依據(jù)作為對第三人執(zhí)行的根據(jù)，欠缺合法的執(zhí)行依據(jù)。因此，以執(zhí)行債務(wù)人的債權(quán)為執(zhí)行標(biāo)的時，不能執(zhí)行尚屬于第三人的不動產(chǎn)，預(yù)查封制度不應(yīng)適用。

（二）執(zhí)行債務(wù)人物的交付請求權(quán)的執(zhí)行方法

1.交付請求權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行

如前所述，預(yù)查封制度無法適用，則需要回答的是對債務(wù)人此類財產(chǎn)的正確執(zhí)行方法。在金錢債權(quán)執(zhí)行中，根據(jù)債務(wù)人所有財產(chǎn)的不同類型形成了不同的執(zhí)行方法，如動產(chǎn)的執(zhí)行、不動產(chǎn)的執(zhí)行，債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他財產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行。我國歷來的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》也是按照這一邏輯進(jìn)行編排。雖然實(shí)務(wù)中作為執(zhí)行標(biāo)的的債權(quán)內(nèi)容多為金錢給付，我國《民事訴訟法》中規(guī)定的也是執(zhí)行債務(wù)人的存款（第242條）、收入（第243條）等金錢債權(quán)，但通常認(rèn)為可執(zhí)行的債權(quán)范圍不限于金錢債權(quán)，只要具有財產(chǎn)價值并且沒有禁止執(zhí)行的特殊規(guī)定，就應(yīng)與其他財產(chǎn)一樣作為債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)接受強(qiáng)制執(zhí)行?！?1〕同上注；謝春和、黃勝春：《代位執(zhí)行制度的理論與實(shí)踐》，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第6期；黃松有：《當(dāng)前執(zhí)行理論研究中的幾個重要問題》，《法律適用》2004年第8期。物或權(quán)利的交付請求權(quán)顯然具有財產(chǎn)價值，也不存在執(zhí)行障礙的特殊規(guī)定，理當(dāng)成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。

我國《民事訴訟法》對債權(quán)執(zhí)行的規(guī)定較為簡單，對以非金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)的執(zhí)行更是沒有涉及。《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行工作規(guī)定》）第七部分專門規(guī)定了債務(wù)人到期債權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)第61條的規(guī)定，到期債權(quán)的執(zhí)行方法是執(zhí)行法院向第三人發(fā)出履行通知，要求第三人直接向執(zhí)行債權(quán)人履行債務(wù)。這一規(guī)定顯然是針對無需經(jīng)過變價程序的金錢債權(quán)，但對以物的交付為內(nèi)容的債權(quán)而言，明顯不妥當(dāng)。遺憾的是，我國數(shù)次的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》對債權(quán)執(zhí)行的規(guī)定均以金錢債權(quán)為樣本，對非金錢債權(quán)的執(zhí)行程序存在重大遺漏。

由于物的交付請求權(quán)的內(nèi)容是移轉(zhuǎn)物的占有及所有權(quán)，第三債務(wù)人履行債務(wù)后，標(biāo)的物須經(jīng)變價程序方能換得金錢向執(zhí)行債權(quán)人清償，因此就無法像對金錢債權(quán)的執(zhí)行程序那樣命令第三人直接向債權(quán)人清償。由于涉及變價程序，比較法上通常是由執(zhí)行法院向第三人發(fā)出禁止交付或移轉(zhuǎn)的命令，〔42〕這也是大陸法系通常的做法，參見《德國民事訴訟法》第849條、我國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第116條第1款。并命令第三人將物交給執(zhí)行機(jī)關(guān)，由執(zhí)行機(jī)關(guān)依動產(chǎn)、不動產(chǎn)的變價程序換得金錢后再清償債權(quán)人?！?3〕Vgl.Gaul/Schilken/Lakkis,Zwangsvollstreckungsrecht,12.Aufl.,2010,§ 57 Rn.1; Baur/Stürner/Bruns,Zwangsvollstreckungsrecht,13.Aufl.,2006,Rn.31.8; 同前注〔6〕，陳榮宗書，第 552～553 頁。具體執(zhí)行方法又因動產(chǎn)、不動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)的情況存在以下不同之處。

其一，交付動產(chǎn)請求權(quán)的執(zhí)行。執(zhí)行債務(wù)人對第三債務(wù)人享有交付動產(chǎn)請求權(quán)的，其執(zhí)行內(nèi)容較為簡單，執(zhí)行法院命令第三債務(wù)人將物交付于執(zhí)行法院即可。執(zhí)行法院在獲得該物后，不必再對該物實(shí)施查封、扣押措施，因?yàn)槲镆呀?jīng)由執(zhí)行法院占有。此時交付請求權(quán)由第三人交付的物所代位，執(zhí)行法院對交付請求權(quán)查封、扣押的效力延伸至交付的標(biāo)的物?！?4〕Vgl.Lackmann,Zwangsvollstreckungsrecht,11.Aufl.,2018,Rn.291; Thomas/Putzo/Seiler,Zivilprozessordnung: Kommentar,§ 847 Rn.6; 同上注，Gaul、Schilken、Lakkis書，§ 57 Rn.4.執(zhí)行法院可依據(jù)動產(chǎn)的變價規(guī)定進(jìn)行變價，以清償執(zhí)行債權(quán)人。

其二，交付不動產(chǎn)請求權(quán)的執(zhí)行。對交付不動產(chǎn)請求權(quán)的執(zhí)行，同樣是由執(zhí)行法院命令第三債務(wù)人將不動產(chǎn)交付于執(zhí)行法院，再由其依照不動產(chǎn)的變價規(guī)定進(jìn)行變價清償。此外，交付不動產(chǎn)請求權(quán)的執(zhí)行，還因請求的內(nèi)容是返還不動產(chǎn)還是交付不動產(chǎn)并完成所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而有所不同。如果僅是請求返還不動產(chǎn)，則在第三債務(wù)人將不動產(chǎn)交付于執(zhí)行法院后再由執(zhí)行法院轉(zhuǎn)交給執(zhí)行債務(wù)人即告完成。通常而言，在第三人占有債務(wù)人的不動產(chǎn)時，執(zhí)行債權(quán)人不必單獨(dú)申請執(zhí)行債務(wù)人對第三人的交付（返還）請求權(quán)，直接申請查封債務(wù)人的不動產(chǎn)即可實(shí)現(xiàn)執(zhí)行目的。之所以要查封、扣押債務(wù)人對第三人的交付（返還）請求權(quán)，是因?yàn)閳?zhí)行債權(quán)人對不動產(chǎn)的占有狀況有特殊利益，例如為了消滅第三人對不動產(chǎn)的自主占有，或者為了避免租賃期間屆滿后因債務(wù)人（出租人）默示而使租賃合同繼續(xù)有效（《合同法》第236條）等?！?5〕Vgl.Stein/Jonas/Brehm,Kommentar zur Zivilprozessordnung,22.Aufl.,§ 848 Rn.4.

如果交付請求權(quán)是以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為目的，還涉及所有權(quán)變動的合意問題。與交付動產(chǎn)時移轉(zhuǎn)所有權(quán)的情形不同，不動產(chǎn)物權(quán)變動還需要完成登記手續(xù)。在第三債務(wù)人自愿交付動產(chǎn)時，可一并作出所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思，而執(zhí)行員則依職權(quán)代理執(zhí)行債務(wù)人接受讓與表示，在第三債務(wù)人在將動產(chǎn)交付于執(zhí)行法院時，即可實(shí)現(xiàn)動產(chǎn)交付請求權(quán)的所有內(nèi)容。在不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)時，第三債務(wù)人將不動產(chǎn)交付于執(zhí)行法院后還需要完成登記手續(xù)?！?6〕同前注〔6〕，楊與齡書，第518頁。同樣地，執(zhí)行員依職權(quán)代理執(zhí)行債務(wù)人接受不動產(chǎn)讓與表示，辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記。于不動產(chǎn)登記完成后，執(zhí)行法院對交付請求權(quán)查封、扣押的效力延伸至該不動產(chǎn)之上，執(zhí)行法院可依據(jù)不動產(chǎn)的變價規(guī)定進(jìn)行變價，以清償執(zhí)行債權(quán)人。

但應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，對交付請求權(quán)的執(zhí)行標(biāo)的是執(zhí)行債務(wù)人對第三債務(wù)人的請求權(quán)，而非請求權(quán)中應(yīng)當(dāng)交付的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。對交付請求權(quán)執(zhí)行程序的如上效果依賴于第三債務(wù)人的自愿履行，在第三債務(wù)人不自愿履行時，如前所述，執(zhí)行債權(quán)人不能以對債務(wù)人的執(zhí)行名義強(qiáng)制執(zhí)行第三人占有或所有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)。對此，執(zhí)行債權(quán)人只能借助于收取訴訟制度，對第三債務(wù)人提起收取訴訟，以實(shí)現(xiàn)代債務(wù)人收取債權(quán)的目的。

2.執(zhí)行債權(quán)人的收取訴訟制度

根據(jù)《執(zhí)行工作規(guī)定》第65條的規(guī)定，第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議而又不履行的，執(zhí)行法院可直接對其強(qiáng)制執(zhí)行。雖然其第63條同時賦予第三人提出異議的權(quán)利，且執(zhí)行法院并不審理異議的實(shí)質(zhì)理由即終止執(zhí)行程序，〔47〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第501條大體遵照了《執(zhí)行工作規(guī)定》中的做法。但依據(jù)執(zhí)行債務(wù)人的債權(quán)直接對第三人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行程序，存在根本性的理論欠缺。〔48〕同前注〔40〕，莊加園文。另外，雖然我國有關(guān)司法解釋對第三人的異議規(guī)定了期限，但為了避免第三人的合法權(quán)益遭受過分侵害，最高人民法院曾在有關(guān)批復(fù)中允許法院對第三人逾期提出的異議進(jìn)行審查?！?9〕參見《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于到期債權(quán)執(zhí)行中第三人超過法定期限提出異議等問題如何處理的請示的答復(fù)》（〔2005〕執(zhí)他字第19號）。但值得注意的是部分省市高級人民法院近年來發(fā)布的規(guī)范性文件卻否定了第三人超過法定期限提出異議的權(quán)利，其效力如何存在較大疑問，參見《重慶市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行工作適用法律若干問題的解答（一）》（渝高法〔2016〕63號）。由此可見，基于執(zhí)行債務(wù)人的債權(quán)而對第三人直接執(zhí)行的情形幾乎僅限于第三人自愿履行的情況，第三人提出異議或逾期提出異議的，均可以阻斷強(qiáng)制執(zhí)行的進(jìn)行。

在第三人不自愿履行時，執(zhí)行機(jī)關(guān)無法強(qiáng)制執(zhí)行第三債務(wù)人應(yīng)交付的標(biāo)的物，此時無論是查封還是預(yù)查封制度均無法適用。在我國目前實(shí)務(wù)中，在第三人提出異議時，通常是由執(zhí)行法院釋明申請執(zhí)行人提起代位權(quán)訴訟予以救濟(jì)，〔50〕參見“無錫市賢順貿(mào)易有限公司與李志軍、華北建設(shè)公司買賣合同糾紛案”，最高人民法院（2016）最高法執(zhí)監(jiān)25號執(zhí)行裁定書。但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第13條出于不限制債務(wù)人自由的考慮，將債權(quán)人代位權(quán)利僅限于以金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，而且在申請執(zhí)行人提起的代位權(quán)訴訟中需同時審理執(zhí)行債務(wù)人與第三人、執(zhí)行債權(quán)人與執(zhí)行債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實(shí)際操作較為繁瑣。所以，有學(xué)者主張?jiān)趥鶛?quán)執(zhí)行程序中設(shè)計(jì)收取訴訟制度以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的清償。〔51〕同前注〔40〕，莊加園文；趙鋼、占善剛：《代位執(zhí)行中的幾個基本問題》，《政治與法律》1998年第1期；婁正濤：《債權(quán)人代位權(quán)制度之檢討》，《比較法研究》2003年第1期；楊紅朝：《論對被執(zhí)行人債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行》，《湖北社會科學(xué)》2005年第5期；江必新：《強(qiáng)制執(zhí)行法理論與實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第658頁。

收取訴訟與債權(quán)人代位權(quán)訴訟不同，在執(zhí)行法院發(fā)出履行通知后，第三人不自愿履行或提出異議時，執(zhí)行債權(quán)人如認(rèn)為第三人異議不成立的，可以第三人為被告直接提起收取訴訟。此與代位權(quán)訴訟中，以債務(wù)人怠于行使債權(quán)，債權(quán)人由此受到損害為前提不同。在收取訴訟中，執(zhí)行債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)自己債權(quán)的清償，以自己的名義向第三人主張執(zhí)行債務(wù)人的債權(quán)。收取訴訟也可以適用于以非金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，在物的交付請求權(quán)執(zhí)行中，第三人拒絕移轉(zhuǎn)、交付不動產(chǎn)和辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的，執(zhí)行債權(quán)人可代位執(zhí)行債務(wù)人向第三人提起收取訴訟，以勝訴判決代替第三人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示，以實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。在執(zhí)行債務(wù)人獲得不動產(chǎn)所有權(quán)之后，執(zhí)行債權(quán)人才能從不動產(chǎn)變價價款中受償?！?2〕同前注〔40〕，莊加園文。執(zhí)行債權(quán)人在獲得收取訴訟的勝訴判決后，才對第三人有合法的執(zhí)行名義，可以強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人應(yīng)交付的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或不動產(chǎn)物權(quán)等。

3.預(yù)售房屋的強(qiáng)制執(zhí)行問題

與現(xiàn)房交易中當(dāng)事人在簽訂商品房買賣合同后即可取得現(xiàn)實(shí)的房屋不同，在商品房預(yù)售中，由于出售的房屋尚在建造中，購房者對房地產(chǎn)開發(fā)商享有的僅是在房屋竣工后交付房屋及移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債權(quán)，此時由于不存在可交付的不動產(chǎn)，因此執(zhí)行法院無法直接命令第三人（開發(fā)商）履行合同項(xiàng)下的交付義務(wù)。但我國法上為避免開發(fā)商“一房多賣”的投機(jī)行為，為預(yù)購人提供了預(yù)售商品房預(yù)告登記的制度保護(hù)。雖然這一制度存在構(gòu)造上的疑問，〔53〕同前注〔4〕，張雙根文。但預(yù)購人在與開發(fā)商訂立商品房預(yù)售合同并付清首付款后，即可請求辦理預(yù)購商品房預(yù)告登記（《房屋登記辦法》第67條第1項(xiàng)、第69條、第70條），也即在預(yù)售商品房交易中，第三債務(wù)人（開發(fā)商）的義務(wù)實(shí)際上可以分為房屋竣工后交付房屋和移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，以及在此之前為預(yù)購人辦理預(yù)告登記的義務(wù)。在對預(yù)購人的強(qiáng)制執(zhí)行中，執(zhí)行法院可以為保障被執(zhí)行人（預(yù)購人）的債權(quán)要求開發(fā)商為被執(zhí)行人辦理預(yù)告登記，這一義務(wù)實(shí)際上仍屬于對非金錢債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)?shù)谌瞬辉缸詣勇男袝r，執(zhí)行債權(quán)人仍然需要通過收取訴訟獲得勝訴判決后再強(qiáng)制執(zhí)行。在為被執(zhí)行人辦理預(yù)告登記后，被執(zhí)行人雖未取得預(yù)售房屋的所有權(quán)，但因其債權(quán)得到了有力的保障，對未來獲得房屋所有權(quán)取得了期待權(quán)，其執(zhí)行方法與對被執(zhí)行人期待權(quán)的執(zhí)行方法相同。

四、被執(zhí)行人不動產(chǎn)物上期待權(quán)的執(zhí)行方法

（一）對期待權(quán)的查封裁定

如上所述，被執(zhí)行人購買辦理了商品房預(yù)告登記的（預(yù)售）房屋，由于預(yù)告登記后房地產(chǎn)開發(fā)商不能單方面否定被執(zhí)行人的法律地位（《物權(quán)法》第20條），被執(zhí)行人在已預(yù)告登記的（預(yù)售）房屋之上取得了期待權(quán)。此時，可以執(zhí)行的債務(wù)人的財產(chǎn)，除執(zhí)行債務(wù)人對開發(fā)商享有的交付請求權(quán)之外，還包括被執(zhí)行人享有的期待權(quán)。但由于出賣人預(yù)告登記義務(wù)已經(jīng)完成，而買受人尚不能請求出賣人交付房屋所有權(quán)，因此執(zhí)行被執(zhí)行人對開發(fā)商享有的交付請求權(quán)，已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)人受清償?shù)哪康摹Ｄ敲?，對?zhí)行債務(wù)人已經(jīng)辦理預(yù)告登記的房屋應(yīng)如何執(zhí)行？我國不動產(chǎn)預(yù)查封登記制度可以說主要是為解決這一問題而創(chuàng)設(shè)，其做法為直接預(yù)查封出賣人的房屋，且預(yù)查封效力等同于正式查封的效力（《協(xié)助執(zhí)行問題通知》第18條第1句）。

在預(yù)告登記后，被執(zhí)行人雖然仍未取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，但所有權(quán)取得已進(jìn)入完成的過程，期待權(quán)人取得的期待地位也因?qū)嶋H產(chǎn)生財產(chǎn)價值而應(yīng)得到法律的保護(hù)，〔54〕同前注〔14〕，朱慶育書，第520頁。從執(zhí)行法角度講，自然也可以作為被執(zhí)行人的責(zé)任財產(chǎn)進(jìn)入執(zhí)行程序?！?5〕同前注〔45〕，Stein、Jonas、Brehm 書，§ 857 Rn.93; 同前注〔43〕，Gaul、Schilken、Lakkis書，§ 58 Rn.36; Brox/Walker,Zwangsvollstreckungsrecht,10.Aufl.,2014,Rn.806; 同前注〔43〕，Baur、Stürner、Bruns書，Rn.32.14.基于上述論斷，似乎可以認(rèn)為預(yù)查封出讓人的不動產(chǎn)是基于受讓人對不動產(chǎn)享有的期待權(quán)。

既然執(zhí)行標(biāo)的為被執(zhí)行人的期待權(quán)，其作為權(quán)利的一種，應(yīng)遵照對權(quán)利的執(zhí)行方法。通常而言，執(zhí)行法院直接向被執(zhí)行人發(fā)送查封期待權(quán)的裁定，禁止其對期待權(quán)作出任何處分即可發(fā)生查封的效果。此時，出賣人由于無法再危及期待權(quán)，而且已經(jīng)履行了買賣合同中的義務(wù)，因此不構(gòu)成第三債務(wù)人，也就無需再向第三人發(fā)送履行通知?！?6〕BGHZ 49,197,203; 同前注〔43〕，Baur、Stürner、Bruns書，Rn.31.15; 同前注〔45〕，§ 857 Rn.93; 同前注〔43〕，Gaul、Schilken、Lakkis書，§ 58 Rn.45.向執(zhí)行債務(wù)人發(fā)送對期待權(quán)的查封裁定要限制的是執(zhí)行債務(wù)人對期待權(quán)的處分，而在（預(yù)售）房屋交易中也需要限制執(zhí)行債務(wù)人對已預(yù)告登記的（預(yù)售）房屋為設(shè)定銀行抵押而進(jìn)行預(yù)告登記。通過執(zhí)行法院發(fā)送期待權(quán)查封裁定，執(zhí)行債務(wù)人對期待權(quán)的處分權(quán)便會受到限制而不能再實(shí)施放棄、轉(zhuǎn)讓或設(shè)定抵押等處分行為。〔57〕參見“郭明燕、江蘇馬會置業(yè)有限公司等執(zhí)行異議糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第203號民事判決書。

由于執(zhí)行債務(wù)人的期待權(quán)已被查封，執(zhí)行債權(quán)人可以不經(jīng)債務(wù)人同意，在能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記時為執(zhí)行債務(wù)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，〔58〕同前注〔43〕，Baur、Stürner、Bruns書，Rn.31.15.以使執(zhí)行債務(wù)人取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，而該不動產(chǎn)則作為期待權(quán)的代位物，直接由執(zhí)行法院采取變價措施清償債權(quán)人。

（二）查封裁定的預(yù)先登記與預(yù)查封制度的謬誤

由于期待權(quán)不具有公示性，對期待權(quán)的查封、扣押只是通過作出裁定的方式完成，如要將期待權(quán)查封、扣押的效力延伸至被執(zhí)行人取得的不動產(chǎn)之上，還需要對不動產(chǎn)進(jìn)行查封登記公示程序。在執(zhí)行動產(chǎn)期待權(quán)時也同樣存在公示的問題。例如，出賣人以所有權(quán)保留方式將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給執(zhí)行債務(wù)人，債權(quán)人如要查封執(zhí)行債務(wù)人享有的該動產(chǎn)之上的期待權(quán)，具體的執(zhí)行方法存在爭議?！?9〕同前注〔43〕，Gaul、Schilken、Lakkis書，§ 58 Rn.37 ff.；同前注〔44〕，Lackmann 書，Rn.371 f.依學(xué)理，期待權(quán)作為其他權(quán)利的一種，法院作出查封裁定即可完成查封、扣押程序，但僅有查封裁定，缺少對物的控制，無法在其上產(chǎn)生國家強(qiáng)制束縛力。因而，德國通說認(rèn)為對動產(chǎn)期待權(quán)的查封應(yīng)在權(quán)利查封之外同時采取物的查封，以實(shí)現(xiàn)期待權(quán)查封公示的效果。〔60〕同前注〔43〕，Gaul、Schilken、Lakkis書，§ 58 Rn.38; 同前注〔45〕，Stein、Jonas、Brehm 書，§ 857 Rn.84 ff.; 同前注〔44〕，Thomas、Putzo、Seiler書，§ 808 Rn.17.

同樣地，在對不動產(chǎn)期待權(quán)的執(zhí)行中，為了保障申請執(zhí)行人的權(quán)利，除了向執(zhí)行債務(wù)人發(fā)送查封裁定外，還需在所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債務(wù)人時將查封的效力自動擴(kuò)展至不動產(chǎn)之上并完成查封的預(yù)先登記公示。為了解決這一問題，應(yīng)在不動產(chǎn)登記簿上預(yù)先記載對期待權(quán)的查封措施，在所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債務(wù)人時，期待權(quán)查封的效力由不動產(chǎn)所代位，對被執(zhí)行人的不動產(chǎn)發(fā)生查封效力。

我國法上的預(yù)查封措施似可發(fā)揮上述功能，但這一制度卻存在原理不明、具體制度構(gòu)建錯誤等問題。根據(jù)《協(xié)助執(zhí)行問題通知》第22條，被查封的土地使用權(quán)、房屋在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。這一規(guī)定是預(yù)查封效力等同于正式查封效力的推論，卻揭示了預(yù)查封制度的錯誤之處。即便受讓人已辦理預(yù)告登記，但不動產(chǎn)所有權(quán)尚未發(fā)生實(shí)際移轉(zhuǎn)，如嚴(yán)格對該條作出文義解釋，受讓人也無法辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。實(shí)踐中有關(guān)登記機(jī)關(guān)可否為預(yù)查封之前的預(yù)售房屋抵押預(yù)告登記辦理正式登記等問題〔61〕參見趙培元、程潔：《抵押預(yù)告登記與法院預(yù)查封登記在正式登記條件具備時的司法處理》，《人民司法（案例）》2014年第4期；沈曉冬：《抵押預(yù)告登記和預(yù)查封登記的沖突與協(xié)調(diào)》，《中國房地產(chǎn)》2014年第13期。正是由錯誤設(shè)置預(yù)查封的效力所致。

預(yù)查封制度的謬誤除了表現(xiàn)在錯誤規(guī)定預(yù)查封效力等同于正式查封效力之外，還表現(xiàn)在如何具體實(shí)施預(yù)查封措施。根據(jù)《查封規(guī)定》第10條，采取預(yù)查封措施需要通知預(yù)售房屋的管理人或?qū)嶋H占有人并張貼公告，其目的是限制出讓人對房屋的處分權(quán)。這一預(yù)設(shè)功能除了與預(yù)告登記制度重疊外，還存在過分侵害出讓人權(quán)益的問題。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出售預(yù)售房屋并辦理預(yù)告登記的，即便沒有預(yù)查封制度，出賣人對預(yù)售房屋的處分權(quán)已經(jīng)受到限制，無法再影響執(zhí)行債務(wù)人的法律地位。

在出售（預(yù)售）房屋并預(yù)告登記后，出賣人的處分權(quán)受到限制，但基于和預(yù)購人的合同關(guān)系，如預(yù)購人不履行后續(xù)付款義務(wù)，仍然可以合法解除合同并申請涂銷預(yù)告登記，上述行為不應(yīng)受預(yù)查封效力的拘束，〔62〕《協(xié)助執(zhí)行規(guī)定》第14條第2款僅規(guī)定在預(yù)查封期間，被執(zhí)行人未全部繳納土地出讓金的，人民政府有權(quán)收回土地使用權(quán)。參見胡卉明：《被預(yù)查封但欠繳出讓金的土地使用權(quán)可否被收回》，《中國地產(chǎn)市場》2013年第10期。相反，依附于預(yù)告登記的預(yù)查封登記無法繼續(xù)存在。執(zhí)行債權(quán)人對此有異議的，可參照債權(quán)執(zhí)行中的做法對第三人（預(yù)售房屋出賣人）提起收取訴訟，如能獲得勝訴判決而不涂銷預(yù)告登記，則預(yù)查封的效力繼續(xù)存在。我國目前的執(zhí)行實(shí)踐對此仍有較大的誤解，部分法院認(rèn)為被執(zhí)行人購買的預(yù)售房屋被預(yù)查封后，開發(fā)商通過仲裁或訴訟方式解除合同不能對抗人民法院的執(zhí)行。如果開發(fā)商確享有解除合同的權(quán)利，并進(jìn)而可以涂銷預(yù)售房屋之上的預(yù)告登記，人民法院卻仍可執(zhí)行此時與債務(wù)人完全無關(guān)的財產(chǎn)，其道理何在，令人匪夷所思?！?3〕參見《江蘇省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行疑難問題的解答》（蘇高法〔2018〕86號）第3條。

即便是以執(zhí)行債務(wù)人期待權(quán)為理論基礎(chǔ)作出的預(yù)查封措施，由于其制度設(shè)計(jì)上仍然是對第三人財產(chǎn)發(fā)生查封效力，也就意味著這一制度會產(chǎn)生本質(zhì)謬誤。以執(zhí)行債務(wù)人的期待權(quán)為執(zhí)行標(biāo)的，在執(zhí)行法院作出查封裁定后，執(zhí)行債務(wù)人不能再對期待權(quán)實(shí)施放棄、轉(zhuǎn)讓或設(shè)定抵押等處分行為，在本登記條件成熟后，經(jīng)執(zhí)行債權(quán)人申請，不動產(chǎn)所有權(quán)便可發(fā)生移轉(zhuǎn)。雖然為了使期待權(quán)查封的效力延伸至不動產(chǎn)之上，在進(jìn)行期待權(quán)查封時有必要在不動產(chǎn)登記簿上進(jìn)行預(yù)先登記，但是應(yīng)當(dāng)注意的是，這一預(yù)先登記不同于預(yù)查封登記，其目的只是為了在所有權(quán)移轉(zhuǎn)給執(zhí)行債務(wù)人時，將期待權(quán)查封的效力延伸至不動產(chǎn)之上。

與期待權(quán)查封預(yù)先登記類似的是執(zhí)行債務(wù)人為銀行辦理預(yù)售房屋抵押預(yù)告登記，在學(xué)理上兩者均是以債務(wù)人的不動產(chǎn)物上期待權(quán)作為制度構(gòu)建基礎(chǔ)，在執(zhí)行債務(wù)人取得房屋所有權(quán)時，前者會發(fā)生正式查封房屋的效果，后者可保障抵押權(quán)人在房屋之上成立正式的抵押權(quán)。因此，如果在辦理期待權(quán)查封預(yù)先登記前，執(zhí)行債務(wù)人已經(jīng)為銀行辦理預(yù)售房屋抵押預(yù)告登記的，即便對期待權(quán)查封的效力轉(zhuǎn)換為對不動產(chǎn)查封的效力，但由于抵押預(yù)告登記先于期待權(quán)查封預(yù)先登記，根據(jù)順位規(guī)則，抵押權(quán)人基于正式的抵押權(quán)獲得優(yōu)先受償權(quán)?！?4〕同前注〔12〕，常鵬翱文。期待權(quán)查封預(yù)先登記只能限制執(zhí)行債務(wù)人在期待權(quán)被查封之后的處分權(quán)，在此之前執(zhí)行債務(wù)人已將預(yù)售房屋抵押的，不在期待權(quán)查封的效力范圍之內(nèi)。房屋登記機(jī)關(guān)依抵押權(quán)人的申請將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式抵押登記應(yīng)是毋庸置疑的。

五、結(jié)語

由于我國尚未制定單獨(dú)的強(qiáng)制執(zhí)行法，而《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行的規(guī)定又較為簡單，因此，目前大量的強(qiáng)制執(zhí)行制度是由司法解釋創(chuàng)立的，預(yù)查封制度同樣如此。這類規(guī)定通常是出于實(shí)務(wù)需要，難免缺少理論上的通盤考慮，留有不少弊端，甚至于目前的數(shù)次《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》也未能對既有制度作妥善的梳理。預(yù)查封制度便未出現(xiàn)在該草案中，且該草案對預(yù)查封制度要解決的實(shí)務(wù)問題也沒有作出回應(yīng)，足可見我國強(qiáng)制執(zhí)行理論儲備之欠缺、立法工作之不足?？梢韵胍姡瑸榱藢?shí)現(xiàn)“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”，還需要加強(qiáng)對強(qiáng)制執(zhí)行基本理論體系的研究，尤其是民事強(qiáng)制執(zhí)行法作為“債務(wù)清償法”，還必須考慮到相關(guān)實(shí)體法規(guī)則，不能僅為了執(zhí)行程序的便利就忽視其與實(shí)體法的協(xié)調(diào)一致。

鑒于預(yù)查封制度面臨的問題已無法從解釋論上解決，因此有必要從立法和司法解釋工作入手。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于落實(shí)“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”的工作綱要》第20條，最高人民法院在基本解決執(zhí)行難問題時將全面梳理司法解釋體系，“消除矛盾沖突，填補(bǔ)規(guī)則漏洞，提高司法解釋的系統(tǒng)性”。立法機(jī)關(guān)也已正式將《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》列入二類立法項(xiàng)目。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，最高人民法院將作為牽頭起草單位提出民事強(qiáng)制執(zhí)行法的草案初稿，爭取在2019年年底將草案提交立法機(jī)關(guān)審議，并推動其盡快正式出臺?！?5〕參見姜偉在世界執(zhí)行大會參加“強(qiáng)制執(zhí)行立法的新近發(fā)展和趨勢”專題研討時的發(fā)言，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/03/id/3743503.shtml，2019年5月19日訪問。在此背景下，本文試擬以下建議條文，以期有所助益。

1.在被執(zhí)行人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)時，對其已辦理商品房預(yù)售許可證但尚未出售房屋的執(zhí)行，因其“在建建筑物”的屬性，具有“與不動產(chǎn)相當(dāng)”的實(shí)體法地位，應(yīng)直接按照對不動產(chǎn)的執(zhí)行方法執(zhí)行。就這一問題，通過學(xué)說解釋將在建建筑物納入執(zhí)行法上“不動產(chǎn)”概念的范圍即可，即便立法未明文規(guī)定，也不存在太大問題。但《查封規(guī)定》第9條規(guī)定對不動產(chǎn)的執(zhí)行方法卻不是查封登記生效，而是登記對抗，與實(shí)體法中的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則不符。在梳理目前的司法解釋體系時，應(yīng)采納我國《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》（第六稿）第100條第2款的規(guī)定，改采登記生效規(guī)則，在有必要時采取另外張貼公告、封閉不動產(chǎn)或提取產(chǎn)權(quán)證書等措施。

2.對執(zhí)行債務(wù)人物的交付請求權(quán)的執(zhí)行。我國目前的《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋僅有對執(zhí)行債務(wù)人存款、收入等金錢債權(quán)的執(zhí)行程序規(guī)定，對非金錢債權(quán)的執(zhí)行程序規(guī)定存在重大遺漏，應(yīng)在金錢債權(quán)執(zhí)行程序中對債權(quán)的執(zhí)行章節(jié)內(nèi)增設(shè)“動產(chǎn)交付請求權(quán)的執(zhí)行”條文，分兩款規(guī)定如下：“對債務(wù)人基于債權(quán)或物權(quán)得請求第三人交付或移轉(zhuǎn)動產(chǎn)請求權(quán)執(zhí)行時，執(zhí)行法院應(yīng)命令第三人將物交付于執(zhí)行員”；“對交付的物的變價，適用關(guān)于動產(chǎn)的變價規(guī)定?！蓖瑫r，增設(shè)“不動產(chǎn)交付請求權(quán)的執(zhí)行”條文，分三款規(guī)定如下：“對債務(wù)人基于債權(quán)或物權(quán)得請求第三人交付或移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)請求權(quán)執(zhí)行時，執(zhí)行法院應(yīng)命令第三人將物交付于執(zhí)行員”；“請求權(quán)是以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為目的的，執(zhí)行法院依債權(quán)人的申請，通知登記機(jī)關(guān)登記為債務(wù)人所有后執(zhí)行，費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)”；“對交付的不動產(chǎn)的變價，適用關(guān)于不動產(chǎn)的變價規(guī)定?！?/p>

以上對執(zhí)行債務(wù)人物的交付請求權(quán)的執(zhí)行有賴于第三債務(wù)人的自愿履行，在第三人有異議時，則須執(zhí)行債權(quán)人以第三人為被告提起收取訴訟，在獲得勝訴判決后，方可對第三人強(qiáng)制執(zhí)行?！?6〕參見我國《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》（第六稿）第182～184條。

3.對不動產(chǎn)物上期待權(quán)的執(zhí)行。對執(zhí)行債務(wù)人不動產(chǎn)物上期待權(quán)的執(zhí)行，由執(zhí)行法院向債務(wù)人發(fā)布查封命令禁止債務(wù)人處分，并于不動產(chǎn)登記簿上記載對期待權(quán)的查封事宜，在辦理不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記后產(chǎn)生正式查封的效力。建議在對其他財產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行章節(jié)內(nèi)增設(shè)“不動產(chǎn)物上期待權(quán)的執(zhí)行”條文，分兩款規(guī)定如下：“對債務(wù)人不動產(chǎn)物上期待權(quán)的執(zhí)行，執(zhí)行法院應(yīng)作出查封命令禁止債務(wù)人再為處分”；“前述查封命令應(yīng)在不動產(chǎn)登記簿上預(yù)先登記，在不動產(chǎn)登記為債務(wù)人所有后發(fā)生查封效力?！?/p>