“外資三法”的終結(jié)與新生

戴志文 陳威

十三屆全國人大二次會議3月15日閉幕。作為今年全國“兩會”的一項重要議程，外商投資法草案在15日的全體會議上進(jìn)行表決。在第一部與外資有關(guān)的法律通過后40年，中國迎來外資立法的重要里程碑。《外商投資法》只是新的歷史起點上完善外商投資法律制度邁出的第一步。

繼商務(wù)部于2015年1月19日發(fā)布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（下稱“2015年草案”）但因種種原因暫時被擱置后，2019年1月29日，全國人大常委會發(fā)布《外商投資法（草案）（二次審議稿）》（下稱“2019年草案”）。

《外商投資法》正式出臺后，將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》（下稱“外資三法”），成為外資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律。下一步制定完善配套法規(guī)的任務(wù)頗為艱巨

2015年草案共計170條，對外商投資作出了全面及細(xì)致的規(guī)定，相對而言，2019年草案的章節(jié)和內(nèi)容則進(jìn)行了大幅壓縮，僅41條，且表述偏向原則化。很明顯，2019年草案的定位是確立外商投資準(zhǔn)入、促進(jìn)、保護(hù)、管理等方面的基本制度框架和規(guī)則，外商投資企業(yè)的組織形式和經(jīng)營管理等將直接適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)，體現(xiàn)了新的外商投資法更強(qiáng)調(diào)國民待遇的立法宗旨。當(dāng)然，一些執(zhí)行層次的配套條例或規(guī)章必將紛至沓來，構(gòu)建全新的外商投資法律體系。

關(guān)鍵詞一：定義“外商投資”

根據(jù)2019年草案規(guī)定，“外商投資”是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下簡稱“外國投資者”）直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動，包括以下四類具體情形：一是外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；二是外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；三是外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項目；四是法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。

該定義中，以下幾點值得注意：

1.外商投資范圍。根據(jù)上述定義，相對2015年草案而言，被視為外商投資的范圍似乎有所縮小，刪除了2015年草案中規(guī)定屬于外商投資范圍的如下列舉情形：“（1）向其持有股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或類似權(quán)益的境內(nèi)企業(yè)提供一年期以上融資；（2）取得境內(nèi)或其他屬于中國資源管轄領(lǐng)域自然資源勘探、開發(fā)的特許權(quán)，或者取得基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營的特許權(quán)；（3）取得境內(nèi)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動產(chǎn)權(quán)利；（4）通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益；（5）境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的實際控制權(quán)向外國投資者轉(zhuǎn)移的，視同外國投資者在中國境內(nèi)投資?！钡瑫r新增了“外國投資者通過法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式在中國境內(nèi)投資”這一兜底情形。

2.VIE架構(gòu)。2015年草案中引起廣泛關(guān)注的是明確將“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益”定性為外商投資的一種形式，引起了業(yè)界對于增值電信、游戲、媒體、教育、金融科技等領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y的限制和禁止類業(yè)務(wù)通常采用的VIE架構(gòu)（可變利益實體架構(gòu)或協(xié)議控制）的命運(yùn)產(chǎn)生疑慮。

而2019年草案則全文未提及VIE架構(gòu)，但鑒于2019年草案明確外商間接投資亦屬于外商投資，不排除未來可能通過其他法律法規(guī)、規(guī)范性文件的方式將VIE架構(gòu)納入外商投資的監(jiān)管范疇。

3.外商間接投資認(rèn)定。2019年草案規(guī)定外商投資包括外國投資者間接投資，但并未明確外商間接投資的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及是否需要穿透到最終實際控制人以判斷外國投資者，實踐中可能會存在爭議，比如，采用VIE架構(gòu)的企業(yè)是否被認(rèn)定為外商間接投資，又比如，由中國籍自然人在境外控股的企業(yè)投資的境內(nèi)企業(yè)是否屬于外商投資企業(yè)（即所謂的假外資）。根據(jù)2015年草案，受中國投資者控制的境外企業(yè)在中國境內(nèi)從事限制外商投資實施目錄范圍內(nèi)的投資可申請將其投資認(rèn)定中國投資者的投資，2019年草案刪除了這個申請認(rèn)定規(guī)定。

關(guān)鍵詞二：國民待遇加負(fù)面清單

根據(jù)2019年草案規(guī)定，外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，這是自2015年負(fù)面清單制度在我國自貿(mào)區(qū)試行后首次被納入法律草案，是本次外商投資法修訂的一大亮點。2019年草案規(guī)定，對于外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，按照“內(nèi)外資一致”的原則實施管理，并明確了“內(nèi)外資一致”具體內(nèi)容，如，國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策對外商投資企業(yè)同等適用，外商投資企業(yè)平等參與標(biāo)準(zhǔn)化工作，平等適用國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，外商投資企業(yè)通過公平競爭參與政府采購活動，外商投資企業(yè)可以通過公開發(fā)行股票、公司債券等證券以及其他方式進(jìn)行融資，地方各級人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)政策等。

關(guān)鍵詞三：外商投資保護(hù)

2019年草案通過對外商投資的征收征用及補(bǔ)償制度、資金匯入?yún)R出的自由化、地方政府政策承諾及合同約定、投訴工作機(jī)制、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)等方面進(jìn)行原則性規(guī)定，以加強(qiáng)對于外資的保護(hù)。其中，我們著重就如下幾點進(jìn)行分析：

1.地方優(yōu)惠政策制定及落實。實踐中，地方政府為了招商引資，通常會出臺稅收優(yōu)惠、財政補(bǔ)貼、先征后返、土地出讓金返還等吸引外資的政策。2019年草案明確僅縣級以上地方政府才有權(quán)依法制定外商投資促進(jìn)和便利化政策措施，并規(guī)定地方各級政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并依法對外國投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失予以補(bǔ)償。

2.關(guān)于減損外資企業(yè)權(quán)益及增加其義務(wù)等行為。根據(jù)2019年草案規(guī)定，各級政府及其有關(guān)部門制定涉及外商投資的規(guī)范性文件時，應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的，不得減損外商投資企業(yè)的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，不得設(shè)置市場準(zhǔn)入和退出條件、干預(yù)外商投資企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

實踐中，外商投資企業(yè)可能被要求滿足投資強(qiáng)度，否則可能導(dǎo)致罰款甚至收回土地；此外，原以劃撥方式取得土地使用權(quán)的外資企業(yè)可能被要求強(qiáng)制補(bǔ)交土地出讓金等，諸如此類問題能否被視為對外資的合法權(quán)益的減損或增加其義務(wù)，值得進(jìn)一步關(guān)注。

3.外匯出入境問題。在近兩年外匯管制收緊的大背景下，外方股東將其所持外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方股東，或外商投資企業(yè)清算后資金匯出境外時可能受到一定限制。2019年草案規(guī)定了外商投資資金匯入?yún)R出的自由化，是否能真正解決或緩解外資資金匯入?yún)R出問題，是外資關(guān)注焦點問題之一。

關(guān)鍵詞四：外商投資管理

關(guān)于外商投資的管理事宜，2019年草案主要明確了如下幾點：

1.外商投資項目需要履行核準(zhǔn)、備案。不屬于負(fù)面清單的項目，外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更、終止履行備案程序；屬于負(fù)面清單內(nèi)的外商投資項目，需要履行核準(zhǔn)程序，遵守有關(guān)核批部門、核準(zhǔn)層級、申請文件及核準(zhǔn)流程的相關(guān)規(guī)定。另外，外商投資負(fù)面清單范圍調(diào)整也必將引起密切關(guān)注。

2.行業(yè)許可。外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領(lǐng)域進(jìn)行投資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理相關(guān)許可手續(xù)，并強(qiáng)調(diào)除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，主管部門應(yīng)當(dāng)按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請。

3.組織形式、組織機(jī)構(gòu)。外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》規(guī)定。

4.安全審查制度與經(jīng)營者集中審查制度。國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查，依法作出的安全審查決定為最終決定。另外，外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查?？梢灶A(yù)見，對外商投資的安全審查與經(jīng)營者集中審查將扮演日益重要的角色。

5.建立外商投資信息報告制度及安全審查制度。

6.過渡期。《外商投資法》施行前依照“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)，在施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。因此，在五年過渡期內(nèi)，外商投資企業(yè)可能需要對合資合同、章程等文件進(jìn)行必要的修改和調(diào)整，以實現(xiàn)在五年過渡期后符合《公司法》、《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。

總體而言，2019年草案雖是一部比較原則性和框架性的基礎(chǔ)性法律，很多細(xì)節(jié)還待未來出臺配套條例及規(guī)定予以細(xì)化，但該草案更加符合國際規(guī)則，必將為外商投資的促進(jìn)、保護(hù)、管理等方面提供非常重要的支持和引導(dǎo)作用。

（作者戴志文為安杰律師事務(wù)所合伙人、陳威為安杰律師事務(wù)所律師；編輯：王延春）