論懲罰性賠償在專利法中的引入

朱木闌

（華東政法大學知識產(chǎn)權學院，上海 200050）

截至2018年7月1日，在“中國裁判文書網(wǎng)”中，利用“高級檢索”，在“法律依據(jù)”中輸入“《中華人民共和國商標法》第六十三條”，共檢索出15491條記錄，然后在搜索框中輸入“懲罰性賠償”，進行全文檢索，共發(fā)現(xiàn)84條記錄。對檢索出的84條記錄逐一進行查閱，僅發(fā)現(xiàn)4個獲得支持的“懲罰性賠償”判決。這一現(xiàn)象引起了我們對《商標法》規(guī)定的“懲罰性賠償”的合理性與必要性的思考。同時也使我們對知識產(chǎn)權全面引入“懲罰性賠償”的必要性產(chǎn)生了疑惑：在這種情況下，《專利法》是否有必要引入“懲罰性賠償”？若有必要，其制度如何設計才更能發(fā)揮效用，如對適用條件中的“故意”應作何理解，與法定賠償?shù)年P系應如何定位（是否兼容），與舉證責任如何銜接，與侵權法奉行的“填平原則”如何適配，這些問題都值得思考。

一、懲罰性賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀

（一）國外立法

1.美國法律。美國《蘭哈姆法》第35（a）條（美國聯(lián)邦法典15篇第1125（a）條）規(guī)定在估算損害賠償時，法院可以依據(jù)衡平的原則，在已經(jīng)裁定的損害數(shù)額的基礎上，判給更多的損害賠償金，但不得超過已裁定數(shù)額的3倍。①很多人將其視為美國商標法規(guī)定懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，但該法條明確規(guī)定，3倍的損害賠償只是依據(jù)衡平原則對商標所有權人的補償，而非對侵權人的懲罰?？梢姡短m哈姆法》不允許懲罰性的損害賠償。

根據(jù)美國專利法第284條，法院可以將損害賠償?shù)臄?shù)額增加到2～3倍。法條本身并沒有明確其性質(zhì)，是通過了一系列的判例確定該加重賠償為懲罰性。在1952年專利法后，該賠償為懲罰性質(zhì)基本無爭議。在判斷是否該適用懲罰性賠償時，是否有意（willful）侵權是重要因素。

綜上所述，美國在專利法中明確規(guī)定了懲罰性賠償，其商標法即《蘭哈姆法》并不支持懲罰性賠償，但各州普通法商標領域并不排斥懲罰性賠償。

2.加拿大法律。加拿大《著作權法》明確規(guī)定了著作權侵權可能承擔懲罰性賠償責任。其第38條第1款規(guī)定：“第（1）項規(guī)定的適用并不影響版權所有人可能獲得示范性或懲罰性損害賠償?shù)娜魏螜嗬??！雹诘谝豁椀囊?guī)定是關于法定賠償?shù)?。這一條文不僅明確表示加拿大著作權法認可懲罰性賠償，還說明其采取了一種法定賠償與計算賠償并行為基礎的立法模式。

3.德國的規(guī)定。德國知識產(chǎn)權法不論是在立法上還是在司法上都體現(xiàn)了傳統(tǒng)大陸法系國家的態(tài)度，支持填平原則。完全補償原則是處理損害賠償?shù)幕驹瓌t，不接受和不承認“公私法混合體”的懲罰性賠償，其專利法中的損害賠償制度就是如此。

4.日本的規(guī)定。日本的特許法第102條對侵犯發(fā)明專利的損害賠償做出了規(guī)定，第一款為根據(jù)權利人的損失，第二款為根據(jù)侵權人獲得的利潤，第三款是可能的許可費，該條款總體采取填平原則。平成九年日本最高裁判所做出的判決對民事案件（包括知識產(chǎn)權案件）正面否定了懲罰性賠償。

（二）國內(nèi)立法

懲罰性賠償這一制度在國內(nèi)最先出現(xiàn)在《消費者保護法》中，其后出臺的《合同法》《侵權責任法》《食品安全法》中也都有所體現(xiàn)。在知識產(chǎn)權領域，2013年《商標法》修改后，正式在第63條中明確規(guī)定：“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！雹墼摋l款被許多人視為明確規(guī)定懲罰性賠償。但其實這種多倍數(shù)賠償是否為“懲罰性”值得探究。《著作權法》修改草案送審稿（修改稿）第五十三條規(guī)定：“對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下給予賠償?！倍?015年12月2日國家知識產(chǎn)權局發(fā)布的《中華人民共和國專利法》修改草案征求意見稿中，同樣規(guī)定了多倍賠償，第68條第1款規(guī)定：對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上3倍以下確定賠償數(shù)額。④

二、《專利法》引入懲罰性賠償?shù)谋匾?/h2>

“懲罰”帶有明顯的公法屬性，所以在考慮是否要在我國專利法中引入懲罰性賠償時，很重要的一點就是探究公法對于惡意侵犯專利權的行為是否做出了足夠的規(guī)制，該懲罰力度是否與該侵權行為相匹配。這種立法原則是可以從其他國家的立法經(jīng)驗中得出的。德國和日本作為傳統(tǒng)的大陸法系國家堅守民事領域的填平原則，認為侵權人進行損害賠償目的就是為了填平被侵權人的損失，如果這種損害賠償?shù)慕Y果具有一定的威懾和預防作用，那也只是派生的、附屬的效果。而懲罰性賠償制度的出發(fā)點就是在對惡意侵權人進行制裁的同時通過高額的損害賠償額達到一般預防的作用。二者有著本質(zhì)的不同，從這樣的指導思想出發(fā)，傳統(tǒng)的大陸法系國家認為刑法和行政法才是制裁惡意侵權人并預防惡意侵權行為發(fā)生的解決辦法。

而對于我國而言，雖然我國總體上來說是大陸法系國家，但我國刑法并未將專利侵權視為刑事犯罪。與之不同的是《中華人民共和國刑法》第213條、第214條為商標侵權構成犯罪的規(guī)定；第215條、第217條和第218條是關于著作權侵權構成犯罪的規(guī)定；第219條則規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”。而第216條雖然與專利有關，但其規(guī)定的假冒專利不屬于侵犯他人專利權的行為。由于刑事救濟缺位，完善民事領域對惡意的專利侵權行為的懲罰制度意義重大。

三、《專利法》中懲罰性賠償?shù)男薷慕ㄗh

（一）對“懲罰性”的強調(diào)

在2015年形成的《專利法修訂草案（送審稿）》中，第68條增加了多倍賠償?shù)囊?guī)定，⑤其經(jīng)過反復，最終采取了與《商標法》同樣的規(guī)定，只不過適用條件更改為了“故意侵犯專利權的”。該條文的規(guī)定存在一定的問題，商標法與專利法中的多倍賠償條款的目的和性質(zhì)并不盡相同。采取該種定義和描述與懲罰性賠償在專利法中應實現(xiàn)的目標有一定的出入，正如前文所述，立法機關在增添這一條款時并未強調(diào)其懲罰性反而側重于其補償性。但是，我們需明確多倍賠償條款在專利法中所應起到的作用是在被侵權人不能獲得刑事救濟的情況下通過民事手段來部分實現(xiàn)公法的功能，也就是說，在條文中一定要強調(diào)其“懲罰性”。

（二）適用條件

除了強調(diào)懲罰性之外，還有一點值得注意的就是懲罰性賠償?shù)倪m用條件。美國在司法實踐中有眾多專利懲罰性賠償?shù)陌咐⒎ń?jīng)驗值得我們借鑒。美國通過一系列判例確定了《專利法》284條的規(guī)定為懲罰性賠償并明確了其適用條件為“有意（willful）”，但對“有意”的認定也經(jīng)歷了一系列變化，從最初的較低的過失標準到實質(zhì)上近乎較低的“疏忽過失”再到目前的“輕率”標準。顯然“輕率”（reckless）的程度是比故意要輕的，而是接近于重大過失，所以草案中采取“故意”一詞并非最佳選擇。

（三）計算基礎的完善

雖然專利法與商標法多倍賠償條款的性質(zhì)不同，但計算基礎是相同的，若要避免條文修改后成為“具文”的現(xiàn)象，勢必要增強權利人損失和侵權人受益認定的有效性，這需要對我國現(xiàn)行損失計算方式做出一定的修改與完善，同時細化專利侵權舉證責任或適當改變其舉證責任設計。這樣才能真正發(fā)揮懲罰性賠償?shù)淖饔谩?/p>

根據(jù)《2018最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，不論是計算所失利潤還是非法獲利時都提到了一個概念即“合理利潤”，在我國一般將合理利潤解釋為“平均利潤”，這是與世界主流不符的，“邊際利潤”正逐漸成為計算賠償金額的主流。在所失利潤的計算方式上，英、美兩國都采用了邊際利潤的方法；德國、日本則逐漸將邊際利潤的概念運用到非法獲利的計算上。從各國司法實踐來看，采取邊際利潤計算的賠償計算方式往往是權利人最傾向選擇的一種方式?；谖覈梢?guī)定了適用順位的現(xiàn)實，筆者建議將所失利潤計算中的“合理利潤”解釋為“邊際利潤”。由于邊際利潤遠高于平均利潤，采取邊際利潤計算法的結果往往遠高于法定賠償和非法獲利，這種計算方式將大幅提高原告維權積極性，繼而所失利潤這種計算方式能更多地得到運用，更好地反映專利侵權損害的真實水平以實現(xiàn)法律設計的初衷。

當然，懲罰性賠償制度的引入絕不意味著對權利人進行過度保護，過度保護只會影響社會創(chuàng)新的激情。法院在司法實踐中對于是否判處懲罰性賠償享有充分的自由裁量權，侵權者的主觀過錯是懲罰性賠償?shù)谋匾怀浞謼l件，根據(jù)具體案情的不同法院可以做出不同的裁決。

四、結語

通過分析與對比，發(fā)現(xiàn)專利法草案中新增的懲罰性賠償規(guī)定有不足之處，應予以修正，除明確多倍賠償?shù)膽土P性外，還不應將客觀因素作為懲罰前提而只作為判斷主觀因素的輔助條件。同時，要完善計算基礎的計算方式才能真正發(fā)揮懲罰性賠償應有的作用。當然，該條款的適用絕不應導致對專利權利人的過度保護，這需要法官在自由裁量權范圍內(nèi)做出合理決定，同時立法機關也應明確實施細則。我們有充分理由相信懲罰性賠償條款的引入會對我國專利的發(fā)展帶來正面的影響，最終塑造一個尊重專利、維護專利、創(chuàng)新專利的環(huán)境。

注釋：

①See 15 U.S.C.1117 (SECTION 35 OF THE LANHAM ACT)： RECOVERY FOR VIOLATION OF RIGHTS.

②See Section 38.1(7)，Copyright Act of Canada.

③《中華人民共和國商標法》。

④《中華人民共和國專利法》修改草案征求意見稿。

⑤《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條：侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。