論合同格式條款的法律效力

馮 茹

（山西大學(xué)法學(xué)院，山西 太原 030002）

一、引言

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。法國法、美國法、日本法稱為附合合同，我國臺灣稱為定型化合同，《德國債法現(xiàn)代化法》取名為一般交易條件，《國際商事合同標(biāo)準(zhǔn)》確定為標(biāo)準(zhǔn)合同。民法典各分編（草案）及民法典各分編（二審稿）起草確定了格式條款的概念，即格式條款是當(dāng)事人預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。在概念上，合同編草案或者二審稿均沒有體現(xiàn)《合同法》第39條規(guī)定的“為重復(fù)使用”。王利明曾經(jīng)對“格式條款是否由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定”這一問題進(jìn)行了討論。他認(rèn)為“重復(fù)使用”是格式條款的經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特性。[1]合同編草案及二審稿摒棄其經(jīng)濟(jì)功能，充分體現(xiàn)法律特征，是立法起草者慎重考量的結(jié)果。

《合同法》39條規(guī)定了提供格式條款的一方有提請注意、說明免除或者現(xiàn)實(shí)其責(zé)任的條款，也就是說提供者只要對限制免除對方責(zé)任的條款盡到提示注意說明義務(wù)即可。但40條又規(guī)定，造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效；40條直接將免責(zé)條款的效力歸為無效，勢必使39條中提示說明的義務(wù)在司法實(shí)踐中沒有任何意義。司法解釋第9條與第10條的規(guī)定存在法律效力上的沖突，同樣的情況既認(rèn)定為可撤銷又可認(rèn)定為無效；第9條規(guī)定，提供方未能盡到提示說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意到免除或者限制其責(zé)任的條款，對方可申請撤銷該格式條款；第10條規(guī)定提供方既未盡到提示說明義務(wù)致使對方?jīng)]有注意到免除或限制責(zé)任條款，合同條款又滿足40條規(guī)定的情形時(shí)，法院認(rèn)定格式條款無效。分析上述條款的邏輯解釋，不難看出，合同法與司法解釋對格式條款的規(guī)定也存在法律效力層面的沖突，這樣的規(guī)定會(huì)直接導(dǎo)致有法但無法可依的結(jié)果，同樣會(huì)損害法律的公信力。

二、合同編草案及二審稿對格式條款的規(guī)定

區(qū)分別于《合同法》的是，草案及二審稿將格式條款與免責(zé)條款一并置于合同訂立中，在體系上，較《合同法》更為科學(xué)合理。但將格式條款與免責(zé)條款置于“合同訂立”之下，從邏輯上來講，筆者認(rèn)為并不準(zhǔn)確，免責(zé)條款是對其效力進(jìn)行了規(guī)制。

（一）格式條款

合同編草案第288條規(guī)定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其利害關(guān)系的條款的，該條款不產(chǎn)生效力?！辈莅傅?88條對《合同法》第39條、司法解釋第9條、第10條規(guī)定的邏輯內(nèi)涵進(jìn)行了重新梳理。二審稿在此基礎(chǔ)上又進(jìn)行了修改，二審稿第288條規(guī)定“……致使對方?jīng)]有注意到或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的組成部分?！?/p>

首先，“合理的方式提醒對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”的規(guī)定，從其表述的內(nèi)涵上看，立法者認(rèn)可“免除或減輕其責(zé)任”的條款具有一定程度的合理性，并不應(yīng)當(dāng)完全排斥于立法之外。因?yàn)?，免?zé)條款可以使企業(yè)預(yù)先精確地計(jì)算其生產(chǎn)成本、利息，免除負(fù)擔(dān)、消耗，從而努力完善管理、節(jié)約成本。[2]條文中并沒有詳細(xì)列明何為“合理的方式”，何為不屬于無效免責(zé)條款的“免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”。如此規(guī)定，對于“免責(zé)條款”的內(nèi)涵及外延，在司法實(shí)踐中需要慎重 考慮。

其次，“不產(chǎn)生效力”和“不成為合同組成部分”是草案和二審稿的區(qū)別之處，也是學(xué)界專家學(xué)者的重點(diǎn)著眼之處。合同作為一種法律行為，是合同各方意思表示一直的結(jié)果。格式條款與個(gè)別約定對應(yīng)，格式條款是提供格式條款一方預(yù)先將條款制作好，對方附合的一種合同條款，對方只能選擇接受或者不接受；而協(xié)商條款，則是在合同各方協(xié)商的前提下達(dá)成的條款。倘若未提供格式條款的一方對格式條款不知情，那么就不存在是否選擇、是否附合的問題。因此，對于此格式條款，不應(yīng)當(dāng)視為合同的組成部分。筆者認(rèn)為，二審稿雖然在一定程度上表達(dá)了此種格式條款不應(yīng)當(dāng)視為合同組成部分的意思，但是該條文的表述更像是一種司法解釋的表述，“對方可以主張條款不成為合同的組成部分”，一般來說，“主張”更多的體現(xiàn)于訴訟程序中，訴訟當(dāng)事人要求對方或者法院為或者不為一定的行為，而對于主張是否能夠得到支持，還需要考慮其他因素。這樣說來，主張是一個(gè)訴訟的權(quán)利，并不是一個(gè)實(shí)體的、確定的權(quán)利。筆者認(rèn)為，二審稿的這種表述方式不合理、不科學(xué)，對于“不成為合同的組成部分”并不持有一個(gè)非常明確的態(tài)度。

最后，草案及二審稿未對“異常條款”進(jìn)行規(guī)制?！逗贤ā菲鸩葜酰爱惓l款”①曾被設(shè)計(jì)過，但最終沒有被采納，這樣導(dǎo)致的結(jié)果是，“簽字視為已經(jīng)同意”，盡管在立法上沒有明文規(guī)定，依然是通行的規(guī)則。[3]二審稿第288條第一款的規(guī)定是否能體現(xiàn)“異常條款”的內(nèi)涵呢？筆者認(rèn)為二者某些層面上具有一定的相似性，但并不能等同視之。迪特爾·梅迪庫斯認(rèn)為“令人意外的東西通常同時(shí)作為不公平的損害行為出現(xiàn)”。[4]因此，德國法中的“異常條款”是以其表現(xiàn)形式判斷的，而二審稿第288條則是以條款與對方是否有免除或排除責(zé)任或者有重大利害關(guān)系來判斷。如此規(guī)定，實(shí)踐中操作性較難，是否具有重大利害關(guān)系的證明責(zé)任、證明的困難程度，法官自由裁量權(quán)的范圍都會(huì)影響司法審判。因此，未能在格式條款的相關(guān)條文中規(guī)定“異常條款”不利于確定格式條款的效力。

（二）免責(zé)條款

草案第289條第二款②是免責(zé)條款無效的規(guī)定。從上下條文可以看出，“不合理的免除或者減輕其責(zé)任”應(yīng)該是排除在“造成對方人身損害的，因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的”免責(zé)條款之外情形。

三、格式條款的效力

格式條款的效力問題是研究格式條款的關(guān)鍵點(diǎn)，是司法規(guī)制的邏輯重心?！兜聡穹ǖ洹贩Q格式條款為一般交易條款。德國格式條款訂入合同的規(guī)則可以分為兩條：（1）條款使用人的提示義務(wù)，條款的提供者必須明確地提請注意適用于合同的標(biāo)準(zhǔn)條款和條件；如果不能明確地通知客戶，至少必須設(shè)置顯著的招貼；只有相對人同意，格式條款才能訂入合同。（2）“出人意料”的條款不能訂入合同。這類條款存在于以下情形，根據(jù)情況，尤其是根據(jù)合同外部的表現(xiàn)形式，它們是如此不同尋常，以至于相對人無須考慮這些條款。[5]

德國法采用了“灰名單”與“黑名單”（即概括性規(guī)范、彈性規(guī)范與硬性規(guī)范）相結(jié)合的立法技術(shù)，世界上其他法治較為發(fā)達(dá)的國家也采用這樣的立法技術(shù)，這種立法模式兼顧了嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量，能夠充分發(fā)揮格式條款的優(yōu)勢且避免其劣勢。借鑒德國的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)格式條款的效力應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面討論。

（一）不構(gòu)成合同內(nèi)容

格式條款的提供者經(jīng)常憑借自身的優(yōu)勢地位在合同中加入不公平條款而致使雙方權(quán)利義務(wù)失衡。格式條款作為合同的組成部分，本身帶著分配和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的目的。從合同成立的過程看，格式條款視為乙方發(fā)出的要約，當(dāng)受要約人未曾注意到時(shí)，該合同條款不應(yīng)認(rèn)定為存在格式合同中。最高院公布的第64號指導(dǎo)案例中，法院認(rèn)為“經(jīng)營者在格式合同中未明確規(guī)定對某項(xiàng)商品或服務(wù)的限制條件，且未能證明在訂立合同時(shí)已將該限制條件，且未能證明在訂立合同時(shí)已將該限制條件明確告知消費(fèi)者并獲得消費(fèi)者同意的，該限制條件對消費(fèi)不產(chǎn)生效力”。

從比較法來看，倘若格式條款的提供者并沒有對免除或者限制其責(zé)任的一些重要條款盡到充分的告知義務(wù)或者提醒對方注意、說明的義務(wù)，那么往往認(rèn)為此類條款并不訂入合同，不成為合同的組成部分。格式條款僅在雙方當(dāng)事人同意其訂入合同的場合才會(huì)有效。格式條款的提供方有義務(wù)就特定的合同提請相對人注意其將欲訂入合同的事實(shí)。應(yīng)當(dāng)指出的是，在承諾不可避免的情況下，即使提請注意發(fā)生于合同訂立之前，也不充分合理，免責(zé)條款也不能成為合同的組成部分。

（二）格式條款中的“黑名單”條款

德國法中列舉了13種禁止條款，就是所謂的黑名單。黑名單中的條款明顯不合理地加重對方的負(fù)擔(dān)或者排除對方依據(jù)合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利而被禁止，直接被列為無效的格式條款。

1.違反法律規(guī)定的格式條款無效。合同經(jīng)過有民事行為能力的各方依照合法程序訂立、達(dá)成意思表示上的一致，這樣的合同成立之日起就對合同各方產(chǎn)生了法律約束力。假若格式條款成為合同的條款后，要認(rèn)定格式條款是否有效，首先應(yīng)當(dāng)去評價(jià)格式條款是否違反具體的法律規(guī)定。如果格式條款具有《合同法》第54條規(guī)定的無效情形或者符合《合同法》第40條、《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》第26的規(guī)定等，格式條款當(dāng)然歸于無效。

2.在立法中，可以借鑒德國的“黑名單”制度，將某些不公平程度達(dá)到難以接受的程度，嚴(yán)重限制對方的權(quán)利、損害對方利益或者司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的、引起社會(huì)較大影響的條款歸為無效。一旦進(jìn)入到“黑名單”，該項(xiàng)條款就被宣告認(rèn)定為無效，且具有追溯力?？刹捎昧信e的方式，將某類型的條款直接認(rèn)定入校，如《合同法》第53條的免責(zé)條款，民間借貸中超額利息部分等。

3.格式條款中的“灰名單”條款?；颐麊沃贫仁侵冈谀稠?xiàng)格式條款程度未達(dá)到“黑名單”的范圍，對方有權(quán)撤銷或者宣告該條款無效。因其不公平程度尚未達(dá)到不能容忍的地步，法律不應(yīng)當(dāng)直接干預(yù)其效力，而應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。若格式條款落入到《民法總則》第151條顯失公平的規(guī)制范圍，則對方當(dāng)事人有權(quán)申請撤銷。而實(shí)際中，顯失公平的情形往往伴隨有格式條款的出現(xiàn)?！盎颐麊巍币罁?jù)誠實(shí)信用原則和公平原則，主要依據(jù)法院的自由裁量斟酌判斷。

四、總結(jié)

綜上所述，格式條款的效力可以從“不構(gòu)成合同內(nèi)容”到直接被認(rèn)定為無效，再依據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則進(jìn)行評判。《民法典》編纂中，應(yīng)當(dāng)充分考慮到格式條款的目的、表現(xiàn)形式、可能的法律后果等因素合理規(guī)制格式條款的效力。

注釋：

①定式條款依其客觀情形，特別是考慮合同外表，因過分異常，致相對人無法預(yù)見時(shí)，視為不構(gòu)成合同內(nèi)容。

②第二百八十九條 格式條款具有下列情形之一的，該條款無效：（一）總則編第六章和本法第二百九十八條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任；（三）提供格式條款一方排除或者限制對方主要權(quán)利。