計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)

劉國(guó)暢　李曉枚　劉若琦

本文內(nèi)容均來(lái)自由上海交通大學(xué)主辦的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法交大論壇”暨“數(shù)字治理的法律與政策國(guó)際會(huì)議”上的嘉賓發(fā)言，以上作者僅為內(nèi)容整理編輯作者

2010年，甲骨文股份有限公司Oracle（下稱“甲骨文公司”）以谷歌公司的安卓系統(tǒng)（Android）侵犯其計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)為由將其訴至美國(guó)法院，自此，一場(chǎng)長(zhǎng)達(dá)八年的訴訟之旅正式拉開(kāi)序幕。最近一次的宣判為2018年3月美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院的裁決，該法院認(rèn)為谷歌公司侵犯了甲骨文公司的版權(quán)。2018年8月，針對(duì)谷歌公司重新審判的申請(qǐng)，美國(guó)聯(lián)邦上訴法院作出拒絕重新審理此案的裁定。在本次“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法交大論壇”之“軟件著作權(quán)及平臺(tái)責(zé)任問(wèn)題”分論壇上，來(lái)自美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院的法官Kathleen M. OMalley圍繞甲骨文訴谷歌案和大家分享了她的見(jiàn)解。

案件簡(jiǎn)介

2010年8月，甲骨文公司起訴谷歌公司安卓系統(tǒng)侵權(quán)，要求其賠償26億美元。2011年9月，雙方CEO第一次庭外和解失敗。2012年3月，甲骨文公司拒絕了谷歌公司提出的280萬(wàn)美元的賠償方案。2012年5月，加州北區(qū)法院裁定安卓系統(tǒng)沒(méi)有侵犯專利，Java API不存在版權(quán)，谷歌公司贏得短暫勝利。2012年10月，甲骨文公司上訴至聯(lián)邦巡回上訴法院。2014年4月，聯(lián)邦巡回上訴法院判定API受版權(quán)保護(hù)，谷歌公司須賠償侵權(quán)。2014年10月，谷歌公司不服判決上訴至美國(guó)最高法院，但遭到駁回。2016年4月，雙方庭外和解會(huì)議再次失敗。2016年5月，舊金山聯(lián)邦法院對(duì)該案進(jìn)行復(fù)審。2016年5月，舊金山聯(lián)邦法庭陪審團(tuán)認(rèn)定谷歌公司的行為是合理使用，甲骨文公司再次敗訴。2016年10月，甲骨文公司再次上訴至聯(lián)邦巡回上訴法院。2018年3月，聯(lián)邦巡回上訴法院再次裁定支持甲骨文公司，認(rèn)定谷歌公司侵權(quán)。

甲骨文訴谷歌案，很大程度上前瞻性地反映了“保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)”與“向公眾公開(kāi)技術(shù)以推動(dòng)技術(shù)改進(jìn)”之間的對(duì)立關(guān)系。很多人認(rèn)為計(jì)算機(jī)代碼不應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)保護(hù)，而應(yīng)向大眾開(kāi)放使用權(quán)限，只有這樣計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域才能在其他人已取得的成果基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展。美國(guó)《版權(quán)法》明文規(guī)定了計(jì)算機(jī)代碼受到版權(quán)保護(hù)，這體現(xiàn)了美國(guó)國(guó)會(huì)更重視保護(hù)版權(quán)的態(tài)度。此外，《伯爾尼公約》的各簽署方已達(dá)成一致意見(jiàn)，同意計(jì)算機(jī)代碼獲得版權(quán)保護(hù)，這與世界上幾乎所有國(guó)家的做法相一致。

著作權(quán)保護(hù)的客體

在甲骨文訴谷歌一案中，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于谷歌公司是否可以不經(jīng)許可的使用Java標(biāo)準(zhǔn)平臺(tái)。谷歌公司的主張基于兩個(gè)理由：一是計(jì)算機(jī)代碼具有功能性作用，根本不屬于版權(quán)保護(hù)范圍，計(jì)算機(jī)代碼更多是一種數(shù)學(xué)運(yùn)算，是一種思想，而不是思想的表達(dá)；二是即使計(jì)算機(jī)代碼具有版權(quán)性，谷歌使用涉案的計(jì)算機(jī)代碼也屬于合理使用的范圍。地區(qū)法院同意了谷歌在這兩方面的理由，在二審后認(rèn)為谷歌對(duì)計(jì)算機(jī)代碼的使用是合理的，但是聯(lián)邦巡回上訴法院對(duì)這兩點(diǎn)表示異議。因此當(dāng)谷歌第一次上訴到巡回法院的時(shí)候，陪審團(tuán)并未同意谷歌的合理使用主張，而是認(rèn)定谷歌對(duì)涉案代碼的使用行為構(gòu)成侵權(quán)。

本案中，甲骨文公司的抗辯依據(jù)來(lái)自于美國(guó)《版權(quán)法》第102條a款的規(guī)定，只要是原創(chuàng)的作品，即使是最小程度的創(chuàng)造，也受版權(quán)保護(hù)。涉案應(yīng)用、程序包和聲明代碼均是被甲骨文公司收購(gòu)了的太陽(yáng)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“太陽(yáng)公司”）的原創(chuàng)軟件，其毫無(wú)疑問(wèn)地已經(jīng)滿足享有計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)的最低要求。而且美國(guó)最高法院曾在判例中表達(dá)：思想本身不受版權(quán)保護(hù)，但是思想的表達(dá)受版權(quán)保護(hù)。對(duì)此，谷歌公司的第一個(gè)反駁理由是，其本意并不是要成為《版權(quán)法》第102條a款的例外情況，而是即使?jié)M足了第102條a款的要求，如果該作品具有功能性作用，則仍然不能受到版權(quán)保護(hù)。問(wèn)題在于，美國(guó)《版權(quán)法》對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的定義是“直接或間接用于計(jì)算機(jī)以獲得某種結(jié)果的一組說(shuō)明或指令”。很顯然，當(dāng)美國(guó)國(guó)會(huì)認(rèn)為計(jì)算機(jī)代碼受版權(quán)保護(hù)從而允許將計(jì)算機(jī)代碼納入版權(quán)保護(hù)的范圍時(shí)，這樣的計(jì)算機(jī)代碼本身就具有功能性方面的作用，因此谷歌公司的抗辯似乎不能成立。

谷歌公司的第二個(gè)抗辯理由是，從邏輯性來(lái)看，如果認(rèn)同“任何具有功能性作用的作品不受版權(quán)保護(hù)”，則意味著也接受了國(guó)會(huì)的觀點(diǎn)，允許對(duì)計(jì)算機(jī)代碼進(jìn)行版權(quán)保護(hù)。但是這并不是聯(lián)邦巡回上訴法院同意的觀點(diǎn)。編寫代碼的方式多種多樣，谷歌公司本可以采用另一種不同的表達(dá)形式編寫代碼，以實(shí)現(xiàn)相同的預(yù)期功能，這樣就能將該表達(dá)從功能中分離出來(lái)。對(duì)這一問(wèn)題，第九巡回法院法庭采取了“抽象-過(guò)濾-比較”檢驗(yàn)法（AFC測(cè)試），即將涉嫌侵權(quán)的計(jì)算機(jī)程序分解為各組成部分，移除所有不受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，包括思想以及必然次要于思想的表達(dá)，最后將剩余的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)與涉嫌侵權(quán)的作品進(jìn)行比較。然而，地區(qū)法院并沒(méi)有做這樣的比較測(cè)試，只是聽(tīng)取了一方針對(duì)合理使用的抗辯，從而認(rèn)定Java API不受版權(quán)保護(hù)。聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為這是錯(cuò)誤的，一旦采取了AFC測(cè)試，很容易得出涉案材料受版權(quán)保護(hù)的結(jié)論。

現(xiàn)在關(guān)于這個(gè)案件仍然存在眾多爭(zhēng)論，其中99%的爭(zhēng)論關(guān)乎政策而非聯(lián)邦的法律。在美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院做出的最新的判決中，也體現(xiàn)了法官對(duì)于國(guó)會(huì)政策的考量。最后該判決認(rèn)定，Java API程序包中的結(jié)構(gòu)、順序和組織以及聲明代碼是受版權(quán)保護(hù)的。與此同時(shí)法官也承認(rèn)，程序代碼中有幾行是不受版權(quán)保護(hù)的，因?yàn)槠渚帉懲耆恍枰褂肑ava語(yǔ)言。

地區(qū)法院提出的一個(gè)觀點(diǎn)也可以支持上述判決結(jié)論。地區(qū)法院稱，谷歌公司十分關(guān)注編程語(yǔ)言之間的互操作性（interoperability），按照谷歌公司的說(shuō)法，為了能夠與Java語(yǔ)言兼容以創(chuàng)造安卓程序，他們不得不使用這一種編程語(yǔ)言。問(wèn)題在于，谷歌從未想過(guò)獲得這兩種程序之間的互操作性。Java系統(tǒng)在創(chuàng)造之初主要是為了實(shí)現(xiàn)隨時(shí)隨地的寫入和讀取。換句話說(shuō)，他們希望創(chuàng)造一個(gè)所有人都可以使用的系統(tǒng)語(yǔ)言，只要他們同意，任何新程序都可以與Java具有互操作性，最后與所有系統(tǒng)之間都具有互操作性。與之相反的是，谷歌做同樣的考慮，他們采用了Java的標(biāo)準(zhǔn)，但最終結(jié)果是安卓系統(tǒng)與其他系統(tǒng)之間不具有互操作性。

關(guān)于合理使用及其審查標(biāo)準(zhǔn)

甲骨文訴谷歌案中有一個(gè)重要的關(guān)注點(diǎn)，即谷歌公司的行為是否構(gòu)成合理使用。法官在審判中也指引陪審團(tuán)，要求陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)對(duì)谷歌公司是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行判斷，陪審團(tuán)隨后裁定谷歌公司構(gòu)成合理使用。這一結(jié)論引發(fā)了很多爭(zhēng)議，即法官的司法指示或裁決是否應(yīng)當(dāng)維持雙方的利益平衡，但是地區(qū)法院的法官拒絕推翻關(guān)于合理使用的判決。直到甲骨文公司在上訴中聲稱地區(qū)法院應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其關(guān)于法律問(wèn)題判決的動(dòng)議，因?yàn)閺姆蓡?wèn)題角度看，復(fù)制行為并不具有合理性。認(rèn)定合理使用應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：使用的目的和性質(zhì)；使用行為的本質(zhì)是商業(yè)性的還是出于非盈利的教育目的；版權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)，即與受版權(quán)保護(hù)作品相關(guān)的部分的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性；使用行為對(duì)受版權(quán)保護(hù)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等。法官應(yīng)在綜合衡量上述因素的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)利益平衡。按照美國(guó)法律規(guī)定，陪審團(tuán)的裁決是針對(duì)事實(shí)問(wèn)題的結(jié)論，無(wú)論陪審團(tuán)裁決結(jié)果對(duì)哪一方有利，法官最后都會(huì)依據(jù)法律得出結(jié)論，即不構(gòu)成合理使用。

另一個(gè)問(wèn)題是審查標(biāo)準(zhǔn)。在上訴法院作出判決的幾周前，最高法院首次解釋了如何分析混合使用的問(wèn)題，最高法院解釋的原文是“簡(jiǎn)言之，混合問(wèn)題的審查標(biāo)準(zhǔn)取決于法院是否主要進(jìn)行法律或事實(shí)性調(diào)查”。審查標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè)方面：一是地區(qū)法院是否對(duì)合理使用判斷采用了正確的法律標(biāo)準(zhǔn)；二是與所有相關(guān)歷史事實(shí)（Historical Facts）有關(guān)的調(diào)查結(jié)果是否正確，是否遵從了對(duì)基本歷史事實(shí)的審查結(jié)果，即必須假設(shè)這些事實(shí)是正確的，除非可以確定一個(gè)理性的普通人不能根據(jù)所提供的證據(jù)得出這樣的結(jié)論；三是爭(zhēng)議使用是否構(gòu)成合理使用。最新公布的聯(lián)邦第九巡回法院的判例澄清：“在這種情況下，陪審團(tuán)的作用僅限于確定有爭(zhēng)議的歷史事實(shí)，而不是從這些事實(shí)中得出的推論或結(jié)論，陪審團(tuán)甚至無(wú)權(quán)推斷或遵從事實(shí)?！?/p>

因此我們可以得出結(jié)論：判決依據(jù)的事實(shí)僅限于這些歷史事實(shí)。本案的問(wèn)題在于，法官將全部問(wèn)題拋給了陪審團(tuán)，沒(méi)有詢問(wèn)哪些是歷史事實(shí)，而是直接要求陪審團(tuán)判斷是否構(gòu)成合理使用。第一輪庭審中，各方聲稱所有可能的歷史事實(shí)都存在爭(zhēng)議，甚至連計(jì)算機(jī)代碼的使用與安卓系統(tǒng)在Java中所起的功能是否相同也有爭(zhēng)議。但是在第二輪庭審中，谷歌放棄了很多論據(jù)并作出讓步，認(rèn)可了受版權(quán)保護(hù)的作品的歷史事實(shí)（包括代碼的內(nèi)容）、認(rèn)可其復(fù)制的受版權(quán)保護(hù)的作品的數(shù)量（11500行代碼和37個(gè)單獨(dú)的API程序包）、認(rèn)可存在編寫API程序包的其他方法（實(shí)際上谷歌已經(jīng)從一開(kāi)始就編寫了很多，因此他們知道如何去編寫），以及復(fù)制的材料用于與原始工作中相同的目的。目前待解決的爭(zhēng)議事實(shí)是，這種用途是否具有商業(yè)性質(zhì)，谷歌公司是否構(gòu)成惡意復(fù)制，受版權(quán)保護(hù)的作品是否在某些功能性方面不值得保護(hù)，以及谷歌公司是否損害了受版權(quán)保護(hù)的作品的實(shí)際或潛在的市場(chǎng)。

終裁依據(jù)與結(jié)論

谷歌公司辯稱其使用不具有商業(yè)性質(zhì)，因?yàn)槠鋵?shí)際上是免費(fèi)將安卓系統(tǒng)許可給所有APP開(kāi)發(fā)者。問(wèn)題是谷歌依靠在這些APP上投放的廣告獲得了高額經(jīng)濟(jì)收益，這些收益雖然是間接的，但并不能改變其商業(yè)性本質(zhì)。

此外，谷歌公司的行為本質(zhì)上不具有轉(zhuǎn)換性，因?yàn)檫@些代碼僅在安卓系統(tǒng)中使用，只是在原有代碼基礎(chǔ)上增加的一些代碼。上訴法院認(rèn)為安卓系統(tǒng)不具有轉(zhuǎn)換性，因?yàn)樗鳛楸磉_(dá)經(jīng)常被重復(fù)使用而沒(méi)有任何改變。實(shí)際上每次使用受版權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，雖然使用的介質(zhì)不同，但是讀者仍然看的是同一本書，聽(tīng)的是同一首歌，使用的是同一個(gè)電腦系統(tǒng)。同理，當(dāng)涉及智能手機(jī)時(shí)，也不能改變它始終使用同一種表達(dá)的事實(shí)。甲骨文公司的論據(jù)是太陽(yáng)公司只在筆記本電腦上使用了Java，而智能手機(jī)則是另外一個(gè)完全不同的使用環(huán)境。上訴法院認(rèn)為二者使用的環(huán)境并非不同，因?yàn)樘?yáng)公司已經(jīng)與谷歌公司就系統(tǒng)在智能手機(jī)上使用的事宜進(jìn)行了協(xié)商。

合理使用的另一個(gè)要素是使用部分的實(shí)質(zhì)。即使原創(chuàng)部分多于抄襲部分，也不能認(rèn)定與抄襲完全沒(méi)有關(guān)系。比如我們?nèi)绻u了狄更斯小說(shuō)中一些經(jīng)典語(yǔ)句和表達(dá)，像“這是一個(gè)最好的時(shí)代，這是一個(gè)最壞的時(shí)代”，那么即使我們?cè)诔u此句后使用了大量原創(chuàng)性表達(dá)，但前述行為構(gòu)成抄襲。即使谷歌寫了很多Java代碼行，也并不意味著谷歌公司可以不受懲罰，因?yàn)檫@與是否實(shí)際使用沒(méi)有關(guān)系。

關(guān)于市場(chǎng)損失，上訴法院認(rèn)為其不僅包括某段時(shí)間內(nèi)的實(shí)際市場(chǎng)，還包括潛在市場(chǎng)。法律保護(hù)作品衍生品的使用，權(quán)利人有權(quán)決定何時(shí)何地使用自己受版權(quán)保護(hù)的作品。上訴法院最終發(fā)現(xiàn)在事實(shí)問(wèn)題方面有兩個(gè)合理使用的不利要素和一個(gè)合理使用的有利要素，即本案涉及的計(jì)算機(jī)代碼不具有被保護(hù)的價(jià)值。更重要的是，上訴法院不希望僅依據(jù)這一要素作出裁判。

最高法院準(zhǔn)許了谷歌公司請(qǐng)求延期準(zhǔn)備提審的動(dòng)議，但是巡回法院仍然否決了谷歌請(qǐng)求重新舉行聽(tīng)證的動(dòng)議。該案涉及的若干問(wèn)題值得進(jìn)一步討論，比如什么是法律問(wèn)題、什么是事實(shí)問(wèn)題、什么是合理使用等等。假定最高法院不考慮這些問(wèn)題，那么就會(huì)單純回到對(duì)賠償金額的分析，而最終賠償額可能如新聞報(bào)道中所說(shuō)的高達(dá)幾十億美元，因?yàn)榘讣掷m(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，安卓軟件的侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間也很長(zhǎng)。美國(guó)科技企業(yè)對(duì)該案的發(fā)展十分關(guān)注，大家都提出了很多思考和意見(jiàn)，但科技界并未對(duì)此達(dá)成一致意見(jiàn)。比如蘋果和微軟都需要研發(fā)自己的程序和平臺(tái)，它們都不愿看到谷歌捷足先登，所以本案中大部分技術(shù)公司都支持甲骨文公司，這在美國(guó)的司法歷史上并不常見(jiàn)。本案最后會(huì)走向何方，還需等待最高法院提審后才會(huì)見(jiàn)分曉。